劳动合同法第八十二条适用

发布日期：2010-02-10 作者：余伟安律师

未签订书面劳动合同单位应支付双倍工资案例分析
----以案说法（劳动合同法第八十二条）

【当事人】
申诉人：雍//，女，汉族，198/年10月/日生，住址：西安市/区
被诉人：陕西///安全技术开发有限公司，住所：西安市//街//号。
法定代表人：汤//,该公司董事长.
【申诉人诉称】：申诉人于2008年8月4日进入被诉人处工作，工作职责是编制安全评价报告提供相关技术，并从事报告校核、装订等工作。口头约定工资收入主要由基本工资和项目提成收入组成，月平均工资为3500元，工作期间，被申诉人未与申诉人签订书面的劳动合同，亦未为申诉人办理社会保险。2009年11月4日，申诉人因不满公司管理制度和漠视员工正常请求被迫提出辞职，但被申诉人未给申诉人办理任何离职手续。针对被申诉人之违法行为，现申诉人要求：一、被申诉人以3500元作为每月的工资基数补交2008年8月至2009年11月的养老、医疗、失业、工伤、生育保险；二、支付2008年8月至2009年11月未签订书面劳动合同的双倍工资38500元；三、支付解除劳动关系的经济补偿金5250元；四、未申诉人依法办理离职手续。（西安余伟安律师工作室案例选,15891701615）
【被申诉人辩称】：一、申诉人与2008年8月应聘到被申诉人单位，主要职责是协助安全评价师对已经编制好的安全评价报告进行打字、校对、装订等辅助性工作；二、申诉人每月的工资收入为1050元，由基本工资和全勤奖两部分组成。申诉人所述其平均工资3500元与事实严重不符，申诉人所谓的3500元工资是其以贷款买房为由骗取被申诉人为其出具的收入证明，并不是申诉人真实的月平均工资收入（系本案的争议焦点）；三、申诉人要去补缴养老、医疗、失业、工伤、生育保险，应先将档案关系和社会保险关系转入被申诉人处，按规定为其办理手续，双方未签订劳动合同，按照双倍工资的有关规定同意为其支付。四、申诉人严重违反被申诉人单位的规章制度，给单位造成了很大的损失，被申诉人与申诉人已于2009年11月7日解除劳动关系，并在庭审中已经送达，申诉人要求被申诉人支付经济补偿金不应支持，现申诉人应按单位规定履行解除劳动关系后的手续，不存在给申诉人办理离职手续。
【仲裁委查明】：申诉人于2008年8月4日进入被申诉人处工作，被申诉人未与申诉人签订书面劳动合同，上班期间未给申诉人办理养老、医疗、失业、工伤、生育保险手续并缴纳费用。2009年10月12日，申诉人申请银行贷款买房让被申请人为其出具了3500元的收入证明，被申请人承认收入证明的3500元工资是假的。2009年11月4日申诉人向被申请人递交了辞职信，11月6日又向被申请人递交了请假条。2009年11月3日申诉人与李某发生打架事件，11月7日被申诉人作出了解除与申请人劳动关系的决定，并当庭进行了送达。
另查，2008年11月至2009年10月申诉人按月从被申诉人制作的工资表中领取工资，每月平均工资为1015.8元。
以上事实有解除劳动合同通知书、辞职信、收入证明、工资表、证人证言、庭审笔录等证据在卷佐证。
【仲裁委认为】：用人单位与劳动者建立劳动关系，应当签订劳动合同，逾期未签订的，自用工之日起满一个月的次日支付其双倍工资。故申诉人要求支付未签订劳动合同的双倍工资，理由成立，本委予以支持，唯其工资数额不当，本委依法予以确认。申诉人称收入证明里的3500元的工资系自己的月平均工资，被申诉人对此予以否认并提申请人工作期间按时领取了工资的全年工资表，申请人又未能提供其它相关证据证明其月平均工资为3500元，故申诉人称其月平均工资为3500元，本委不予采信。申诉人的每月平均工资为1015.8元，本委予以确认。用人单位有依法为劳动者缴纳社会保险的义务，申请人要求被申请人为其补缴2008年8月至2009年11月的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险费用，符合规定，本委予以支持。申诉人向被申诉人递交了辞职信，后又向被申诉人递交了请假条，双方劳动关系仍然存续。工作期间，申诉人与李某发生打架事件，被申诉人按申诉人严重违反企业规章制度与其解除了劳动关系，并当庭送达，故申诉人要求被申请人支付经济补偿金，本委不予支持。申诉人要求被申诉人为其办理离职手续，诉请不明确，本委不予处理。（西安余伟安律师工作室案例选,15891701615）
【仲裁委裁决】：经调解，双方未达成一致，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十二条之规定，裁决如下：
一、被申诉人陕西//安全技术开发有限公司于本裁决生效之日起十日内按规定为申请人雍//办理2008年8月至2009年11月的养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险、生育保险手续并缴纳费用；
二、被申诉人陕西//安全技术开发有限公司于本裁决生效之日起十日内向申诉人雍//支付双倍工资11173.8元（1015.8/月*11个月）；
三、驳回申请人雍//其他诉讼请求。
如不服本裁决可自裁决书送达之日起15日内向人民法院起诉。逾期不诉，本裁决即发生法律效力。
【余伟安律师以案说法】
一、职工的权利，单位的风险。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此，从劳动者角度来将，法律赋予的权利非常明确。而根据劳动争议的举证规则，只要用人单位不能举证证明签订书面劳动合同，则依法受该条约束，即产生支付双倍工资之义务。那么从用人单位角度来讲，法律风险很明显，用人单位必须重视。
二、定性是重点，定量是关键。
该类劳动争议案件，争议的焦点往往不是是否签订了书面劳动合同，因为是否签订事实往往明确，用人单位也不便作假。仲裁司法实践中争议的焦点可能围绕是否构成劳动关系必须签订合同（临时雇佣关系和劳动关系的争议），或者层层发包导致用工主体混乱，主体资格的争议，而最多最常见的往往是“工资”标准和用工起至“时间”。概括来讲，就是说争议的内容往往不是定性问题，而是定量问题。不是该不该支付双倍工资的问题，而是该支付多少的问题。
三、“工资”=基本工资+其他劳动报酬
劳动合同法第八十二条中的“工资”范围，该法并没有解释说明。根据有关劳动法规，办理社会保险，支付双倍工资，支付经济补偿金等一切劳动法范畴所讲的“工资”皆是指以货币形式直接支付给本单位劳动者的全部劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。具体可以参考的法律条文如下：1、国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。2、劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第53条规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。3、《劳动合同法实施条例》第27条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。
四、“收入证明”有风险，预防风险有高招
本案中，申诉人出示了最重要的证据就是单位开具的收入证明，工资远高于单位提供的基本工资表中数目。如果严格按照证据规则和法律程序，申诉人的证据应该依法采纳。因为该证据是被诉人自己出的，而被诉人并没有其他证据能推翻此证据，即说明该证据是为了买房而开出，并非属实。这一点很重要。
审理过程中，被诉人提供了三个证人来“认错”，承认“收入证明”是造假所致，而仲裁委又加大了申诉人了举证责任，要求申诉人举证证明有提成的事实等等。最终，仲裁委否定了申诉人的“收入证明”这一重要证据。但对于用人单位来讲，过关是提心吊胆。而对于职工来讲，确实是不能心服口服。
类似的案件很多，有的采纳“收入证明”有的否定。同样类型的案件不同审理机构结果不同。所以，我们有必要从预防风险的角度来为用人单位设计一下这类收入证明如何来写。很简单的方式就是，职工买房需要单位开证明，如果证明数字超过实际数字的话，单位可以要求职工写一份书面说明材料，说明此“收入证明”只用于买房办按揭用，与实际并不符，不用作工资结算的证明即可。

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