国家司法考试企业破产法复习指导（中）

　（四）管理人

　　管理人，即破产管理人，在破产程序中作为破产财产的代表，行使破产法规定的权利，承担法定义务。

　　1、管理人的产生、更换与辞任（企业破产法22、29）

　　（1）管理人由人民法院指定。

　　（2）债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。

　　（3）管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可。

　　2、管理人的职责（企业破产法25）

　　（五）债务人财产

　　1、概念与范围

　　债务人财产是供破产债权人分配的破产企业的财产，包括破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。

　　2、对债务人财产的保护

　　（1）破产程序前行为的撤销（企业破产法31）

　　（2）破产无效行为（企业破产法33）

　　（3）管理人的追回权（企业破产法34）

　　（4）对企业管理层的特别追回权（企业破产法36）

　　（5）取回权

　　取回权是指管理人占有不属于破产财产的他人财产，该财产的权利人可以不经破产清算程序，而经管理人同意将其直接取回的权利。是所有人针对特定物的返还请求权。

　　①一般取回权：人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。

　　②特殊取回权：人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。

　　（6）抵销权（企业破产法40）

　　破产法上的抵销是指，在破产案件受理前，破产债权人对破产人同时负有债务的，不论其债权同所负债务的种类是否相同，也不论其债权是否已经到期，破产债权人有权不依破产程序而以自己所享有的破产债权与其所负债务进行抵销。

　　有下列情形之一的，不得抵销：

　　①债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；

　　②债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；

　　③债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。

　　（六）破产费用和共益债务

　　1、破产费用的含义与范围

　　（1）含义

　　破产费用是破产事务中人民法院受理破产案件所收取的案件受理处理费用以及管理人在处理破产事务中所开支的费用与收取报酬的总和。

　　（2）范围（企业破产法41）

　　2、共益债务的含义与范围

　　（1）含义

　　共益债务是从债务人财产的角度作出的界定，指破产程序中为全体债权人的共同利益由债务人财产及其管理人而产生的债务。

　　（2）范围（企业破产法42）

　　3、破产费用和共益债务的清偿

　　破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。

　　（七）债权人会议

　　1、法律地位

　　债权人会议是债权人团体为参与破产程序而设置的私法上的机关，目的全在于保护自己的利益。在破产程序中，债权人会议不是一个独立的民事权利主体，只是临时性的具有自治性质的机构。债权人会议以召集会议的方式进行活动，不是常设的机构，只是进行决议，其所作出的相关决议一般由管理人负责执行。

　　2、债权人会议的组成和成员的权利

　　依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权。

　　3、债权人会议的职权（企业破产法61）

　　4、债权人会议的决议（企业破产法64）

　　债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。