以物权公示原则为中心分析动产抵押的可行性

发布日期：2004-07-26 文章来源：互联网

　　[摘　要]本文以物权公式原则为中心，回顾了从动产质押到动产抵押的历史演变过程，分析了从意思主义到登记主义的各种解决办法，并在此基础上检讨了我国现行动产抵押制度。文章认为，从物权公示原则和维护交易安全角度以及我国现实出发，我国应谨慎对待动产抵押，较稳妥可行的办法是由法律概括规定动产抵押，并根据具体情况由法律或法律解释对可抵押之动产分步骤、分类别另行规定，但动产担保仍应以质押为原则，以抵押为例外。

　　[关键词]动产抵押，物权公示原则，交易安全，可行性分析

　　一、从动产质押到动产抵押的历史演变

　　根据大陆法系成文法的一般法律概念常识和理论，动产担保以质押、不动产担保以抵押为原则。之所以在动产物上只能设定以转移占有为标志的质权，而不能设定以不转移占有为标志的抵押权，既有法律规定的直接原因，也有法律背后根植于社会生活的自然原因。动产抵押制度可以追溯到罗马法，罗马法上的抵押权制度忽视了交易安全利益，被认为是一种极危险的物的担保。（注：柚木罄：《担保物权法》，有斐阁昭和33年版，第141页。）17世纪后，德国曾继受过罗马法上的动产抵押制度，该继受不仅消灭了公示原则，德国法上原来健全的物的信用也被颠覆，动产信用基础发生了动摇。18世纪，各地纷纷通过特别法而将这一制度予以废止。普鲁士于1722、1794年颁布《抵押权及破产令》和《普通土地法》后，动产抵押在德国被完全抛弃，并从此在德国基本销声匿迹。（注：许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第29-30页。）后世以罗马法为蓝本的近代资本主义国家民事立法，几乎都抛弃了罗马法上的动产抵押制度。无论是《法国民法典》，还是《德国民法典》都在物权法领域普遍确立了物权公示原则，即不动产物权变动以登记为公示方法，动产物权变动以占有为公示方法，抵押权的标的限于不动产，质权的标的则限于动产。

　　大陆法系国家民法中，动产的公示方法正如《法国民法典》第2279条所述“关于动产，占有等于权利根据”。这就是理论上通常说的动产公示方法以占有和交付为原则，即在静态方面，推定动产占有人是动产的所有人；在动态方面，动产所有权转移以交付为标志。法律以占有和交付为动产公示方法，并非源于立法者和法学家的任意，而是有其社会经济生活的必然原因。动产是指根据物本身的性质可以移动而不损害其价值的财产。动产的价值相对于不动产来说一般较低，且易于转移、流动性非常大，对人们的日常生活非常重要。如果法律要求动产公示也必须象不动产一样采取登记方式，登记机关必将不堪重负，因此，动产的自然属性和社会生活的实际需要决定了动产公示方法只能是占有和交付。由于动产物权以占有和交付作为公示方法，动产上设立担保物权就需要将该动产交付给债权人占有。采用这种公示方法的意义有两方面，一是用以彰示债权人取得了动产担保物权-质权；二是防止债务人擅自向第三人转让已设定了质权的动产或重复设定质权，损害债权人或第三人利益。因此在动产上设定的担保物权，只能是以转移占有为标志的动产质权，而一般不能设定以不转移占有为标志的动产抵押权。但基于实践需要，大陆法系国家也曾以不同形式规定过个别动产抵押问题。如法国《法国民法典》虽未规定动产抵押问题，但法国通过特别法规定了多种具有动产抵押性质的动产担保权利，如1944年的电影片信贷担保和1967年的船舶法规定的运输工具抵押等。这些具有动产抵押或者不丧失占有的担保标的物是法律特别规定的特殊动产，而不是泛指一般的动产，同时创设这些动产担保权的法律几乎都要求设定这些动产抵押或者不丧失占有的质权，只有公告后才能取得对抗第三人的法律效力。（注：沈达明：《法国德国担保法》，中国法制出版社2000年版，第14页。）可见，法国法中的上述动产抵押不过是按照不动产进行管理的动产的抵押，实际上相当于不动产的抵押。《德国民法典》也没有直接规定动产抵押，虽然《德国民法典》实施以来有好几次“法学界活动日”讨论过动产担保，（注：沈达明：《法国德国担保法》，中国法制出版社2000年版，第310页。）但除1922年创设佃耕用具和农业用具质以外，其关于动产担保交易的法律多散见于判例学说，迄今未形成法律。日本民法本来不承认动产抵押制度，但鉴于实务界对不转移占有的动产担保化的强烈要求，逐步以特别法的方式承认经过登记或记号打刻的特别动产可以设定动产抵押，如《机动车抵押法》、《飞机抵押法》和《建筑机械抵押法》等。然而这些不转移占有的动产担保权是按照不动产管理方式进行管理的动产，即以登记或者记号打刻的方式予以公示。由此看来，大陆法系国家规定的动产抵押并没有普及到所有动产，并没有实质危害到交易安全和物权变动的公示原则。

　　社会经济发展、动产形态和登记制度的变化对融资担保提出了更高的要求。以土地和建筑物等不动产作为担保融资的手段，恐怕已经难以满足工商业迅速发展的需要。农业社会的财产主要集中在不动产上，动产价值相对较小。以价值较大的不动产设定抵押作为债权担保获取贷款比较合适。但现代企业的资产已经不再仅仅局限于土地和建筑物等不动产之上，企业的设备、车辆和原材料等动产有时也会集中企业的主要财产。重要的生产设备、大型交通运输工具等动产的价值甚至成为企业资产的主体。高价值动产的出现使动产和不动产的价值界限逐渐模糊。如果不允许企业以不转移占有动产的方式设定担保获得银行贷款，可能会增加融资难度，提高融资成本，以至于阻碍工商业发展。另一方面，经济学理念逐渐渗透到法学领域，物尽其用、货畅其流成为财产法的理念之一，企业界和法学界都希望充分发挥物的使用价值和担保价值，在利用生产设备、交通运输工具等动产担保价值获得贷款的同时，不转移占有以继续发挥其使用价值进行生产经营。

　　还应看到，现代动产的性质和种类已发生变化，以转移占有设置担保很不经济。农业社会适合设定担保物权的高价值动产主要集中在金银珠宝首饰和字画上，对这些动产采用转移占有的质押，对债务人生产生活影响不大。但随着经济发展，一些生产设备和交通运输工具已经替代了金银珠宝首饰和字画，成为高价值动产的主流。在这些高价值生产生活资料上设定以转移占有为标志的质权则不经济。一方面，这些动产往往是债务人生产和生活的必需品，一旦交给债权人占有，债务人就无法继续使用，直接妨碍债务人的生产生活，与债务人获得贷款以从事工商业经营相违背。另一方面，机器设备和交通运输工具转移给债权人占有，债权人不得不花费大量的人力物力予以保管，无形中增加了融资成本和费用。正如王泽鉴先生所言，“此在农业社会以书画或饰物之类提供担保的情形，固无大碍，但在今日工业机械社会势必窒碍难行。机器或原料均为生产材料，工厂赖以从事生产，将之交付债权人占有作为担保以寻觅资金，殆属不可能之事”。（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1998年版，第236页。）

　　基于经济发展的客观要求，各国开始有条件地尝试承认动产抵押或发展以不转移占有为标志的让与担保、所有权保留等非典型的动产担保制度。如日本通过《农业动产信用法》、《机动车抵押法》、《飞机抵押法》《建设机械抵押法》，把可以设定动产抵押的动产范围从按照不动产登记管理的机动车、飞机船舶等，扩大到发动机、电动机、原动力机、载货机动车、脱谷机、孵卵机、扬水机、稻米脱壳机、牛马等农业动产和建筑机械。（注：[日]近江幸治：《担保物权法》（中译本），法律出版社2000年版，第102、220页。）再如我国台湾的《动产担保交易法》则极大地扩充了可抵押动产的范围，包括机器、设备、工具、原料、半制品、车辆、农林鱼牧产品、牲畜、总吨位未满20吨动力船舶或未满50吨的非动力船舶。但日本《农业信用法》是解决农业金融停滞的时局救济法，不是必然地要求动产抵押化，事实上农业信用也可以用土地提供担保，因此《农业动产信用法》基本上未被利用。我国台湾地区《动产担保交易法》在实践具体适用的动产也主要集中在大型机器设备方面。

　　在德国法中，存在与动产抵押作用类似的让与担保和所有权保留制度，这些动产担保设定非常容易，没有规定公示制度，因此极易导致各方当事人，尤其是各个担保权益受益人之间的利益冲突。是否对不转移占有的动产担保进行公告或者登记，在德国的过去和现在都在进行讨论，但德国法终究没有采纳动产担保登记制度，解决不转移占有的动产担保带来的上述问题，使人很难理解德国的法律实务人员和学理居然也能很适应设定动产担保的不公开性。德国的这种奇特现象有其特殊的原因：一是德国历史上曾经讨论制定必须登记的、不转移占有的质权，但该方案由于损害了银行业的利益而遭到反对，截止目前不转移占有的动产担保立法仍然受到德国银行和企业界的干扰，并没有按照德国学界的观点进行相应立法。二是德国学理界也有观点认为不需要利用公告协调债权人之间的冲突。因为公告制需要花费大量金钱，从而会提高信贷成本，但实际上这种公告不为任何债权人所需要。三是通过延伸保留所有权，虽然债务人可以在付清货款之前出售动产，但保留所有权随着再出售消灭时予以延伸，未来债权的让与起着担保的取代作用。保留所有权在再出售情况下，仍然存在。四是引用《德国民法典》第972条（1）和《德国商法典》第366条关于善意取得的规定，细化了第三人在取得设定了抵押的动产时，如何对待在同一动产上相对抗的担保权人和第三人的利益。即根据所购买的动产是投资财产，还是一般贸易财产，要求买受人承担相应的调查义务，并以此判断买受人是否出于善意。五是在破产法上给予动产担保人以很好的保护。（注：沈达明：《法国德国担保法》，中国法制出版社2000年版，第314页。）

　　二、从意思主义到登记主义的解决办法

　　上述历史演变清晰地说明，动产质押有其社会生活和自然属性的原因，动产抵押也有其现代经济发展的需求。维持动产担保的传统方法，可以很好地维护交易安全；承认动产抵押的效力，对于推动和适应经济发展具有重要意义。最好的法律制度设计是，既要适应经济发展趋势的要求，充分发挥动产的担保价值和使用价值，又不能因此危害交易安全。说到底就是如何解决动产抵押公示问题。王泽鉴先生总结了五种方法，一是意思主义，二是书面成立主义，三是登记成立主义，四是意思成立一书面对抗主义，五是书面成立一意思对抗主义。（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1998年版，第236页。）

　　意思主义推崇当事人意思自治，认为仅凭当事人的合意便可发生创设动产担保的效力。意思主义的优点在于手续简便，缺点则在于欠缺公示性。德国法中关于保留所有权买卖的做法即采该观点。德国学者主张应当采取登记主义，只是工商界极力反对，认为登记制度将会暴露其经济状态，妨害信用流通，（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1998年版，第236页。）才没有将不转移占有的动产担保公示方法登记化。我们认为意思主义的做法根本不存在物权公示的问题，当事人关于动产抵押的合意仅为当事人自己知晓，第三人无从得知物权变动的情况，极大地损害了交易安全。

　　书面成立主义要求设定抵押不仅需要当事人达成合意，还要求采取书面形式昭示合意。书面成立主义的主要功能在于使当事人的权利义务关趋于明确，在某种程度上也可以防止欺诈和虚伪，但是欠缺公示的缺点依然存在。（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1998年版，第236页。）王泽鉴先生对书面成立主义的上述评价切中要害，因为书面形式只解决了当事人达成合意设定动产抵押的书面证据问题，这份书面合意并不向社会上公开，不特定第三人同样无法了解当事人的合意内容和动产抵押设立的事实，因此书面成立主义也没有解决设定动产抵押的公示问题。

　　登记成立主义认为，从事动产担保交易，设定动产抵押，除当事人意思合意外，尚须践行法定登记方式，（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1998年版，第236页。）动产抵押如果不经过登记，既不能对抗第三人，也不能在当事人之间发生法律效力。意思成立-登记对抗主义认为，当事人合意就可以设定动产抵押，但是履行法定登记手续之前，不能对抗第三人。书面成立-登记对抗主义为我国台湾目前所采。台湾《动产交易担保法》第5条规定，“动产担保交易，应以书面订立契约，非经登记，不得对抗善意第三人”。据王泽鉴先生解释，之所以明定非经订立书面不能成立者，其目的在于使法律关系趋于明确。所以采登记对抗主义的理由一方面在于维持交易上的便捷，一方面也能使当事人斟酌情事，决定是否申请登记以保障自己的权益。一般言之，标的物价值重大者，当事人通常会办理登记，籍以保护自身利益，第三人则可籍登记而明了标的物之实际权属状态。反之动产交易担保若不为登记，则不得对抗善意第三人，以保护交易安全。（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1998年版，第236页。）我们认为，虽然登记成立主义、意思成立-登记对抗主义和书面成立-登记对抗主义三者在动产抵押成立的时间和方式上存在不同认识，但都认为只有登记才能解决对抗第三人的问题。只不过后两者允许当事人在合意成立动产抵押以后，可以就是否进行登记公示以取得对抗第三人的效力做出选择。

　　通过上述分析，有两种方案可供选择：一是不登记公示，不取得对抗第三人的效力；二是通过登记公示，以取得对抗第三人的效力。第一种方案问题在于，未经登记公示的动产抵押权，因不能取得对抗第三人的法律效力，很难说还具有存在的实际意义，至少不具有作为物权性权利存在的意义。动产抵押权是物权的一种，物权的本质特征是对世权，物权变动必须通过公示手段以实现其排斥他人而使权利人享受独占权利的目的。失去了对抗第三人效力的动产抵押权，已经谈不上具有对世性和追及性等一系列物权基本属性。从某种意义上说，与其称这种动产抵押权为抵押权，还不如称呼其为债权或“物的保证”。如果坚持把这种权利也称为抵押权，作为物权的一种看待，必将破坏物权债权体系的理论以及立法分野，对大陆法民法体系造成巨大的震荡，甚至从根本上摧毁大陆法系传统民法体系的基础。

　　抵押权人取得抵押权的最大意义就在于保障其债权的实现，抵押权的根本使命就是排斥第三人而使权利人优先受偿。除非在没有购买保险的情况下遭遇不可归责于任何人的意外灭失或物的价格贬低，抵押权通常可以为债权提供非常大的保障力。这种保障是通过物权的优先性和追及效力来实现的。如果抵押权人所取得的抵押权不能对抗第三人，抵押权人不能对抵押物取得独占的、优先的、具有追及效力的清偿保障力，抵押权人所享有的担保权益将处于极不稳定且极易受损害的境地。抵押权人的债权将无法得到抵押物的特别保障，而主要求助于债务人的一般财产，因此获得这种抵押权保障的债权人与不享有抵押权的债权人并没有严格的区别，这样的抵押权对抵押权人没有实际意义。

　　不经过登记公示的动产担保不能取得对抗第三人效力就会失去存在的实际意义；但法律强制将这种动产担保权称为动产抵押权，并赋予对抗第三人的物权效力，又会损害交易安全。既要使其具有物权效力，又不损害交易安全，就只能采取前述第二种解决方案，即要求设定不转移占有的动产担保必需进行登记公示，以取得对抗第三人的效力。

　　第二种解决方案的问题是，要求登记公示作为设定动产抵押的条件，意味着动产的公示方法将由占有和交付变更为登记。问题是要求全部动产的公示方法由占有交付变更为登记是不现实的。因为要求动产物权的公示方法全部变更为登记，将极大地增加交易成本。动产的种类繁多，交易频繁，与日常生活息息相关，可以说是须臾不可离开。要求任何动产都要经过登记来证明物权的存在、设立和变更是不现实的。在实践中不仅没有这样一个登记机关可以承受这种登记任务，人们也难以忍受这种纷繁芜杂的登记工作。试想你到文具用品商店里购买一把价值45元人民币的高级铅笔刀，必须首先到登记机关查询该铅笔刀的权属状况，是否属于该文具商店所有，是否设定了抵押等负担等，在确认权属无误并进行购买以后，还需要到登记机关变更所有权登记。这显然是不符合一般社会生活观念的事情，这样的法律是没有社会生活基础的法律，不是社会存在的正确反映，也难以得到社会的认可和大众的执行。

　　对此有观点提出，动产的公示方法仍维持为占有和交付，只有在设立动产抵押时才进行登记。但这样仍难以维护交易安全。在该情况下，动产权利状态仍依靠占有公示，动产权属转移仍依靠交付公示。如善意第三人根据动产占有表征判断动产权属并以此为依据进行交易，但将有可能面临拟交易动产已设定抵押的陷阱；如抵押权人进行任一项动产交易前，必先查明该动产是否已设立抵押后才交易，又会增加交易成本。当事人将难以忍受对频繁发生，但并非重要的任何动产交易都进行负担查询，即使善意第三人能够忍受，也未必能真正查询到拟交易动产负担情况。鉴于动产的高度流动性，除非进行全国范围内的网络查询，否则善意第三人根本就不知道到那个工商机关或者公证机关进行查询。

　　还有观点认为，善意第三人除了查询抵押登记簿外，还可以规定抵押物所有人在让与其动产或以之为其他债务提供担保的场合，负有就其抵押物告知相对方的义务。（注：柚木罄编：《注释民法（9）。物权（4）》，有斐阁1983年1月增补再定版3刷，第289页。）从而可以避免动产抵押欠缺合理公示危害交易安全的缺点。这种思路也算是一种解决办法，我国《担保法》第49条就采取了这种措施。该条规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。该规定对债权人的保护固然很重要，但依此办理势必会使善意第三人的利益受到损害，既不利于维护交易安全，也不符合抵押权作为物权的一般特点。因为善意第三人对动产负担情况的了解依靠所有权人的告知是没有保障的。动产所有权人完全可能欺诈善意第三人，造成善意第三人和抵押权人之间利益冲突，危害交易安全。动产所有人违反告知义务的法律后果不外乎对动产抵押权人或善意第三人承担赔偿责任，但这并不能解决上述利益冲突，并不能解决交易安全问题，而只给因欠缺公示方法的动产抵押带来的交易安全受害人以损害赔偿请求权罢了。庆幸的是，最高人民法院《关于适用＜担保法＞若干问题的解释》修正了该规定，解释第67条规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。

　　看来解决动产抵押的办法，只能要么坚持动产原则只能设定质押，（注：此动产不包括按照登记管理的动产。）不动产原则只能设定抵押；要么运用科技手段，建立便捷、安全、低成本的动产抵押查询系统，以协调动产抵押权人和交易第三人之间的冲突，在确保交易安全、不增加交易成本的前提下，允许在某些动产上设定抵押，同时发挥动产的使用价值和担保价值，提高动产的利用效率，促进经济发展。

　　三、我国动产抵押制度的检讨

　　我国《担保法》第33条规定，本法所称抵押是指债务人或者第三人不转移对本法第34条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。该法第34条规定的可抵押财产不仅包括按照登记方式管理的不动产和动产，也包括不按照不动产管理的一般动产。可见我国担保法区分抵押权和质权的标准在于是否转移物的占有，而不在于担保物是动产还是不动产。《担保法》关于一般动产也可以抵押的规定无疑具有极大的开创精神。遗憾的是该法并没有在规定动产抵押的同时，解决动产（尤其是不按登记进行管理的动产）抵押所带来的公示问题。根据《担保法》第42、43条规定，对动产抵押（不以登记方式管理的动产）的公示问题采取如下处理办法：企业设定动产抵押的，工商行政管理部门负责位于辖区范围内的设备和其他动产抵押的登记；公民设定动产抵押的，公证部门负责住所在辖区内的动产抵押人动产抵押的登记。但该办法并不能很好地协调动产担保权人和善意买受该动产或取得动产他物权的第三人之间的关系。原因在于：以企业设备和其他动产设定抵押应按动产所在地确定登记机关，但因动产易于转移的特点，使得第三人难以查明企业拟处分动产的负担情况。公民设定动产抵押以抵押人住所地为标准确定登记机关，但因公民的流动性，第三人难以到抵押人住所地公证机关检索其财产抵押情况，以查明拟处分动产的负担。

　　也许是出于对上述办法能否达到维护交易安全的担忧，《担保法》第49条专门规定抵押物所有人在让与其动产或以之为其他债务提供担保的场合，负有就其抵押物告知相对方的义务，否则无效。但该条不仅没有解决动产抵押公示办法的缺陷，反而进一步损害了交易安全，不利于保护善意受让人的利益。因为善意受让人根据《担保法》在第42、43条规定的登记公示方法，难以便捷地，甚至根本无法查询拟交易动产的负担状况。如果拟交易动产已设定抵押，但抵押人没有履行通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的义务，则导致转让无效的法律后果。在此情况下，动产买受人无论是出于善意还是出于恶意，都只能处于任人宰割的地位，既不能合理预见交易风险，也不能合理规避交易风险，更难以得到完善的救济。诚如是，善意第三人因畏于上述风险，要么会人为增加市场交易成本，要么惮于交易导致市场萎缩。在该制度下，鼓励市场交易，提高交易速度和效率，繁荣市场、发展市场经济就成为一句空话。好在该条规定已遭到最高人民法院《关于适用＜担保法＞若干问题的解释》的修正。

　　对我国《担保法》在动产抵押登记的对抗效力方面已有观点提出，由于不转移占有为动产抵押的基本特征，而能够在空间移动为动产区别于不动产的重要属性。现实生活中如抵押人住所地或主要营业地变更，抵押物被转移到原登记机关辖区以外等。在上述情况下，原已登记的抵押权是否具有对抗第三人的效力？我们认为，该问题不是法律本身可解决的，而是法律制度与动产性质、社会经济发展客观要求抵触的结果。仿照美国法的我国台湾《动产担保交易法》也遇到同样问题。《动产担保交易法》是通过划分空间效力区域解决这个问题的，该法《施行细则》第4条规定：“动产担保交易之有效区域，以其登记机关之管辖区域为限”。也就是说动产抵押权对抗第三人的效力仅在登记机关辖区内有效，超出该区域则不能对抗善意第三人。暂且不论该办法是否解决了我国台湾的动产抵押公示问题，仅就目前我国登记体系来看，该办法在我国不具有实施的现实性。我国目前的登记机关以县为基本单位，如果仅在动产所在地或抵押人所在地县级登记机关登记，往往难以保障抵押权人的权益。不诚实的抵押人很容易就可将动产转移到非登记区域之外转让，甚至抵押人根本就不用转移动产而仅在合同中声称该动产在非登记区域就足够隐瞒登记状况。在该情况下保障抵押权人的权益，就须在全国范围内获得对抗第三人的效力，在全国全部县市登记机关进行登记，但受制于手续和登记费用的问题，尚不具有现实性。

　　有关行政主管部门以《担保法》有关抵押物和登记机关条款为动产抵押立法的依据，并制定了相应部门规章，如国家工商局出台的《企业动产抵押登记管理办法》，司法部出台的《公证机构办理抵押登记办法》。各地方也竟相出台了有关规定，如《无锡市工商行政管理局抵押登记工作程序》、《天津市工商行政管理局动产抵押登记须知》等。这使我国动产抵押有了明确的立法依据，实践也有了具体操作规范。根据这些规定，工商局和公证机关已受理了大量动产抵押。学术界对动产抵押也进行了探讨，多半观点还是倡导动产抵押化。但问题是这些规定和观点往往忽视了动产的高度流动性，忽视了我国地域广阔、各地经济发展不平衡的情况以及我国目前的登记和查询系统较落后的现实。根据上述规定，动产抵押登记以动产所在地和抵押人住所地为标准确定相应的工商机关和公证机关登记。问题是抵押登记的动产仍可移动并可随意转移到任何区域交易。这种情况下从事交易的善意第三人只有两种选择，一是查询所有登记机关，二是放弃查询而相信交易对方承诺并进行交易。从实践情况看，多数属于后者。原因在于，就目前我国登记机关的软硬件情况看，第三人很难甚至无从查知动产负担情况。虽然在技术上我国已具备建设计算机网络查询公示系统的条件，但具体实施还受到诸多因素的制约。

　　1.登记机关的统一问题。我国登记机关主要是根据行政职能划分的，没有考虑登记作为物权公示方法的重要性。至今我国尚未制定不动产登记法，现行法律法规中虽有不动产登记的规范，但比较零散且不合法理者颇多。不动产领域和按不动产管理的动产领域并存数个登记机关，如土地使用权在土地管理机关登记，房屋在房产管理机关登记，机动车在公安机动车管理部门登记。动产抵押登记则分企业动产和公民其他组织的动产，分别在工商机关和公证机关进行。计算机网络查询系统需将各种登记制度统一化，不能再按行政权限条块划分，否则按行政权限划分建设不同网络查询系统极不经济。但改变目前行政机关设置或不同行政机关登记权限都存在巨大阻力。

　　2.建设、运行和使用查询系统的效益问题。建设上述硬件系统的成本是可估算的，但除此之外还须考虑系统日常维护成本，当前技术条件下，系统故障对交易停滞带来的负面影响，以及因查询工作所引发的交易成本等。上述投入获得的利益是为融资提供方便，降低融资难度，增加债权安全性，降低借贷成本等。这需要立法决策者对上述利益权衡取舍。联合国贸法会讨论担保权益立法指南草案时，各国代表也非常关心这个问题。尤其多数发展中国家尚未建立完善的市场运行机制，贸然采纳动产抵押对市场秩序的冲击值得各国重视。还应看到，多数发展中国家当前面临的最大问题是促进经济迅速发展并维持社会稳定，动产抵押并不是发展经济最需解决的问题。动产抵押是社会经济和市场机制发展到一定程度，进入一个稳定运行的状态才予以考虑的问题。在此之前贸然采纳动产抵押有可能引起交易秩序紊乱，损害市场信用，最终损害国家经济发展。

　　3.建设、运行和维护查询系统的费用承担问题。建设和维护计算机查询系统需要很大投入，解决资金投入和回收有两个途径，一是由国家承担并作为公共设施免费提供给大众使用。该方案的问题是，在我国尚有许多基础设施急需建设的情况下，为一部分人交易方便而由国家投入巨额资金的做法并不明智，也不不公平。二是由国家投入或者私人投入并按市场规则提供收费服务。该方案的问题是收费对交易成本的影响。查询系统巨大的建设和维护费用使查询费用不会太低，过高的查询费用严重影响交易成本，有可能因此遭到当事人拒绝使用，从而使动产抵押公示失去了实际意义。

　　4.查询系统的实际利用率问题。近几年，计算机网络普及程度得到迅速提高，但使用计算机的人毕竟还只占少数，运用计算机熟练信息查询恐怕一时还难以普及，考虑到我国的具体情况，该因素更值得重视。如果相当比例的交易当事人没有能力和可能运用动产抵押计算机查询系统进行交易标的负担查询，动产抵押的公示意义就要大打折扣。即使发展中国家按美国模式建立了动产抵押查询系统，最大的受益人可能不是国内公司，也不是国内一般老百姓，而是跨国公司和银行。他们作为发展中国家的大债权人得益于债务国动产抵押查询系统，其债权将更加有保障。虽然发展中国家也可能因此而比较容易地获得低廉贷款，但这只是理论估计，发展中国家能否因此获得低廉贷款还是一个未知数。目前尚无任何国家和银行会对重建做出任何承诺，但国家因此投入的立法成本却是不能忽视的。

　　我国目前仍属于社会主义初级阶段，社会主义市场经济尚在完善之中，市场经济必须的法律法规尚未制定或不尽完善。与社会主义市场经济相匹配的一些机制也未完全建立，如完善的信用机制、保险机制，以及诚信观念等。在我国市场经济发展过程中，皮包公司曾经泛滥，企业开设多个银行账户隐瞒资金状况，故意欠债不还的情况屡见不鲜，当事人无法了解交易对方资信状况，并购公司害怕目标公司无底洞一样的隐性债务，屡屡欺诈却得不到相应制裁，滥用担保而不能承兑损害债权人利益。诸如此类现象在发展市场经济初期虽难避免，但理顺这些关系之前，最好不要贸然引进动产抵押，否则不仅难以发挥动产抵押制度良好的初衷，还可能导致上述情况越来越糟糕。虽然我国经济发展尤其是中小企业发展需要更多和更廉价的贷款，创立不转移占有的动产担保也许是适应这种社会经济发展客观需要的重要举措，但考虑到我国物权法理论和实践的具体情况，尤其是物权立法移植很高的适应性要求，没有理论上的深入研究和实践中相匹配的经济环境为基础，贸然进行物权法律制度的改革是非常危险的。正如我国台湾苏永钦教授针对台湾移植物权法制的经验所说的“主要的问题，不在谁有较高的迫切性，而毋宁在于立法者深知财产法有更高的体系性要求，不敢率尔操觚，牵一发而动全身，所以研修数年，数易其稿，去年才通过债编修正，今年施行。物权编则尚在立法院审议中。”（注：苏永钦：《社会主义下的私法自治：从什么角度体现中国特色？》，民商法网站（//wwwcivillaw.com.cn）。）这需要我们对动产抵押问题进一步深入研究，协调动产抵押公示和交易安全之间的关系，在不损害交易安全和交易习惯的前提下，创设符合经济和法制发展要求的动产抵押制度。基于我国继受大陆法系立法的传统和我国法治和社会经济发展状况，我们认为在立法实践上应慎重对待动产抵押制度，不宜贸然接受，也不宜断然拒绝。比较稳妥可行的办法是可在法律上概括地规定动产抵押，但哪些动产可抵押则要根据社会发展情况，分步骤、分类别地由法律或法律解释另行规定。如根据目前成熟的做法，可允许机动车、船舶、飞行器等按登记管理的动产抵押，之后也可考虑逐步允许大型机械设备等价值较高、移动较困难、质押不便的动产抵押等。

没找到您需要的？您可以发布法律咨询，我们的律师随时在线为您服务