后农业税时代农村土地法律制度的完善

以农业税减免的政策而言，其对农村长期以来实施的诸多法律制度和政策均形成了强烈的冲击，故农业税减免后如何应对农村社会出现的复杂局面，是不可忽视的一个新课题。我国目前正在制定物权法，本文拟以物权法（草案）中相关制度为线索，对后农业税时代农地法律制度的完善，提出几点想法。

　　一、必须确立集体的私权主体地位

　　我国对农村集体土地的所有权归属一直都非常重视，在我国的宪法、民法通则和土地管理法中都有规定。但是，因集体土地所有权问题在我国较为繁杂，宪法、民法通则和土地管理法制定或者修订时的社会经济背景也存在差异，故其中有关农村集体土地所有权的规定并不完全吻合[1]。 正是上述各法律在条文表述中存在的些微差异，致使学者们在研究农村集体土地所有权主体的组织形式时产生了分歧。加之“集体”又不是一个准确的法律术语，从而使这种分歧越来越大。而在现实社会中，作为集体成员的农民也没有行使集体所有权的组织形式和程序，随着原来的人民公社及其所属的生产大队、生产队的相继撤销，原来的土地所有权主体事实上被削弱乃至不存在了。而且在农业税减免之前，尽管国家的体制性权利上收到乡镇政府，但乡镇为行使其政府功能，却常常将村作为其下属组织对待，致使村集体的行政化倾向非常突出。在1990年代中后期，由于农业税费繁重，村集体甚至将税费收取作为日常工作的首要任务。[2]村集体所承载的行政负担淡化了其私权属性，当村集体的“所有人角色”更多地为完成政治上的职能时，所有者的角色就当然为公法所吞没。[3]因此，宪法、民法通则和土地管理法关于主体的规定不能够在实际生活中真正得到落实。在我国农业税减免之后，据我们在湖北省和贵州省的最新调查，村集体的行政职能普遍均得到缓解，但其作为私权主体即农地所有权的主体仍然未能发挥应有的功能，故以法律的形式明确集体所有权的私权主体地位及其所有权的运作程序是后农业税时代的当务之急。

　　物权法（草案）第五章对集体所有权的有关问题作出了明确的规定，但从条文中看，该规定与现行法律的相关规范在精神上是一致的。[4]如果不能以法律形式明确确立集体行使所有权的合理组织形式及运作方式，该规范在农村社会的实际效果是令人担忧的。我国认为，在后农业税时代应对农村集体所有权进行以下几个方面的完善：

　　第一，对传统总有进行现代化改造，明确农民集体作为整体是所有权的主体。集体所有不是集体成员共有，但集体成员作为集体组织的一份子，应享有一定的所有者利益也是不容质疑的，故为了使农民集体的成员能够享有所有权的利益，应当在法律中对集体的成员权加以规范。必须注意的是，所有权是一种民事权利，而且是一种财产权，农民的成员权虽然属于非财产权，但其行使成员权最终能够也应当获得相应的财产利益，否则，农民将怠于行使成员权，从而使集体所有权的运作陷于停滞或混乱。

　　第二，明确村民委员会的法律地位，将其改造成为集体组织的代表机关，行使经济组织的职能，从而脱离政治职能赋予的繁杂事务。在我国，村民委员会实际上已经取代了农村集体所有权主体，尽管该主体地位在某些事务方面受到村民自治的限制，然而因村民委员会承担的行政化工作较多，故其运作方式受行政化操作的影响较大，因此，我们认为在现村民自治的基础上，应当针对经济运行的特殊规律，借鉴公司制或股份合作社制专门制定经济民主的运作方式，将行政性工作还给政府，突出其经济职能。

　　第三，明确农民集体的财产来源，使其财产来源合理地加以具体化。后农业税时代，集体财产的来源基本上已经枯竭，村民委员会成员的补贴一般都是由政府财政支付。许多本应由村民委员会履行的职责因无财力而被迫放弃，致使村民委员会的工作在不少地方陷入瘫痪状态。我们认为，村集体作为农地所有权的主体，应享有一定的财产利益，该利益应当与农地挂钩，即村集体有权收取适当而合理的地租，作为村集体的运行经费。国家减免不合理的农业税费是否就意味着村集体也不能收取合理的地租，这是有必要进一步探讨的，如果村集体不能收取地租，村集体的所有权就比如虚化。我国认为，村集体有权收取地租，只是该地租的收取必须通过村民自治决定，其使用也应公开。另外，村民委员会成员的补贴尽管是由政府财政支付，但其应当作为政府对村集体的补助款项，而不是对村民委员会成员的个人发放的补贴，村民委员会成员的补贴发放数额应有村民自主决定，并公开集体财务收支，否则，村民委员会将唯上是从，而怠于作为村集体的代表机关为村民服务。

　　二、必须强化农村土地承包经营权的物权性

　　农村土地承包经营权的法律性质在法学界是一个有争议的问题，因学者考察我国现行法律的角度不同而得出相异的结果，其中与物权说和债权说的影响最为深远。尽管农村土地承包经营权作为物权还是作为债权对农村土地承包户的权利和义务的影响是不同的，但从法学理论上分析，在现实生活中设定物权性的承包经营权和设定债权性的承包经营权均是可行的。但是在我国司法实践中，基本上将涉及农村土地承包经营权的案件作为债权纠纷处理，而农村土地承包经营权作为债权，其当事人之间的权利义务关系可根据意思自治原则产生，即使欠缺法律的规范，也能够适用合同法的有关规定予以处理，因此，我国目前急需的不是债权性的农村土地承包经营权，而是物权性的农村土地承包经营权。如何规范农村土地承包经营权是我国物权法制定中倍受关注的问题之一，而物权法（草案）在第11章以11个条文对农村土地承包经营权进行了规范，但其中一些规范没有考虑到后农业税时代的特殊性，其规定可能难以适应后农业税时代的需要。我们认为，对农村土地承包经营权应从以下方面加以完善：

　　第一，突出农村土地承包经营权作为物权的私权属性。在物权法（草案）中对农村土地承包经营权的规范主要是从对权利人予以限制的角度设计的，而不是强调体现私法的权利法性质。据我们调查，因农业税费较高，从事农业生产的比较收益太低，土地不能带来收益，甚至在一些地方已经成为负担的情况下，农村土地承包经营权的转让只能是理论上的假设，难以成为一种常例，[5]而后农业税时代，农村土地承包经营权的转让必将更加频繁。但根据物权法（草案）第133条的规定，将土地承包经营权转让的，应当经发包人同意。这样的做法存在两个严重的问题：一是理论上，这样的做法违背了土地承包经营权作为一项物权的性质。从其转让的条件看，该方式完全是普通债权的转让方式。这样的一种做法使得土地承包经营权没有成为真正意义上的物权，没有跳出农村土地承包法规定的窠臼，没有将其进行彻底的物权化。二是在实践中，这样的做法为土地所有人干涉土地承包经营权人转让其权利提供了空间。实际上，在农村社会土地承包经营权转让中农户完全是自由的，可见该条规范的立法指导思想已落后于社会现实。因此，强化土地承包经营权是一种物权，为权利人的私人财产，权利人完全可以在不损害他人利益的范围内自由处分，有利于保护土地承包经营权人的合法利益。鉴于土地承包经营权在我国现代社会的特殊性，可以规定本集体成员在土地承包经营权转让时享有优先购买权。

　　第二，物权法（草案）作为最重要的财产基本法却未对承包期限进行规范，一方面弱化了农村土地承包经营权的物权性质，另一方面与该法同类制度相比出现缺失和差距，有失公允。在物权法中，各国一般实行物权法定原则，即物权的类型和各种类型物权的内容由法律规定，当事人不得自由创设。而物权法（草案）没有对农村土地承包经营权的承包期限加以规范，则当事人在承包期限上应可以自由约定，此时农村土地承包经营权的稳定性将荡然无存，也为村集体利用签订农村土地承包合同干预土地承包经营权的自主行使埋下隐患。同时，由于农村土地承包期限不明确，农村土地承包经营权市场也将难以形成，中国是不存在土地的一级市场的，如果农村土地承包经营权市场萎缩，则整个农村土地市场将消失，此对中国市场经济发展的不良影响将是直接的。更重要的是物权法（草案）在第155条规定建设用地使用权期限届满时可续期，而出让人应同意并不得改变使用条件和提高使用费。，其作用似在于保护市民的不动产。但这一稿物权法（草案）关于农民对土地使用权根本无类似规定，表明作为中国公民大多数的农民在土地上没有固定的有效物权，以至于法律上没有规定农民可对抗征收征用的办法或权利似乎也是顺理成章的，这和上述第155条支持且特别有效保护中国公民极少数的高层建筑业主的长期权利对照，令人匪夷所思。

　　第三，物权性的农村土地承包经营权不仅作为村集体成员的农户可以享有，而且村集体成员之外的人也应当享有。物权法（草案）第138条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的，适用《中华人民共和国农村土地承包法》等法律和国务院的有关规定。”在《关于〈中华人民共和国农村土地承包法（草案）〉的说明》中，柳随年指出对家庭承包的土地实行物权保护，对其他形式承包的土地实行债权保护，该规定给予对本集体成员承包进行特殊保护的指导思想做出了上述规定，但这是典型的主体立法的表现，其区别不同主体而分别立法的目的在于区别对待，即不平等对待，是与民法的平等原则相违背的。按照平等原则的精神，要求法律中不问行为的主体是何种身份，对其行为都应以普遍性的法律进行调整，从而实现不同主体在法律面前的平等。第138条的规定不仅没有修正农村土地承包法的不当规定，反而沿袭此分类是不合适的，应予以改变，即不论何种形式的土地承包都可以是物权性的，但须赋予本集体成员优先承包权，并以村民自治为条件。

　　第四，农村土地承包经营权是否调整调整，应由村民通过民主方式自决，不能一刀切，也不能由政府加以干涉。原则上，在承包期内，发包人不得调整承包地。因自然灾害等特殊情形，发包人可以调整土地，这体现了对于农村土地承包经营权人的保护。但是由于此类特殊情形的不可穷尽性，法律只能对此做出列举式规定，因而有可能发生发包人利用此条文规避法律，任意调整土地，因此在立法上应该对于此做出回应，即对于发包人的调整应该有所限制，即基于保护承包经营权人承包利益和保持地力的需要，才可以调整。同时，该种调整也只要经本集体的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并不需要报乡(镇)人民政府和县级人民政府农牧业等行政主管部门批准。因为，这完全是承包人和发包人内部的事情，既然已经本集体的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，就不需要国家公权力的介入。相反，如果规定承包地的调整要报乡(镇)人民政府和县级人民政府农牧业等行政主管部门批准，可能会导致承包地调整障碍丛生。这里只要规定向乡(镇)人民政府和县级人民政府农牧业等行政主管部门备案就可以了。而且，如果因调整承包地而损害土地承包经营权人合法利益的，权利人当然可以要求合理的补偿，以弥补其遭受的损失。另外，关于对承包期内的承包地，发包人不得调整的规定，在实践中也很有争议。这是“增人不增地、减人不减地”政策的反映，但在农村相当多的农户不赞成这个规定，他们认为土地承包经营权的承包期太长，30年不变，在贵州是50年不变，在农村的确造成了一些不公平后果，考虑到我国农村土地对农户的保障功能，该规定有必要再斟酌。

　　三、必须解决农村土地公正征收征用问题

　　土地征收是调整私人所有权与资源的社会利用之间矛盾的公法手段。因我国实行土地的社会主义公有制，禁止土地所有权在市场上进行交易，故土地所有权流动的唯一方式即为土地征收。随着我国城镇化水平的逐步提高，土地征收现象将越来越频繁，从而使我国农村人地矛盾将进一步加剧，因此，我国对农村土地征收制度应从以下几个方面予以完善：

　　第一，由于在土地征收后，国家取得的收益比村集体和农户所获得的补偿还要多，故在我国有关部门在土地征收中滥用权力的现象非常普遍，为了遏止有关部门利用权力非法征收土地并从中牟取暴利，我国应当以法律的形式严格规定土地征收的条件，明确征收必须严格依据法定程序，并且征收只能是为了发展公共利益的目的，绝对禁止为商业目的的征收。将商业目的的土地利用纳入土地使用权市场的领域，由当事人双方根据市场规律进行平等协商，不能借所谓国家名义单方面确定土地的价值、单方面认定合理补偿。

　　第二，对农村土地的征收应不限于土地所有权，而且应当包括土地承包经营权。在我国，土地征收的客体具有双重性，即对农村集体土地，征收的客体是土地所有权；对国有土地，因不存在独立的土地所有权市场，仅有土地使用权市场，故征收的客体是土地使用权。我们认为，若严格按现行法律规定，农村集体土地所有权市场在我国也不存在。因此，将农村土地承包经营权纳入征收的客体范围是合乎法理且可行的，而且将土地承包经营权纳入征收的客体范围既保持了法律对不同主体权利的同等对待，又有利于土地承包经营权人在征收补偿中作为独立的利益主体参与协商，保护自己的合法利益。

　　第三，应当给予被征收人“完全补偿”。按照物权法（草案）第128条规定：“不动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿。”第137条规定：“征收承包期内的土地的，应当对土地承包经营权人给予合理补偿。”从条文的表述不难发现，该规定太原则和抽象，其没有明确“合理补偿”的标准是什么，“合理补偿”是不是完全补偿呢？如果不是完全补偿，土地所有人和承包经营权人的利益就受到了损害，因此，我们认为应当在法律中必须给予被征收人“完全补偿”。

　　第四，在土地征收后，土地承包经营权的补偿中应考虑我国的一个现实，即土地是中国农民的“命根子”，是“饭碗”，其承载着农户的基本生存保障功能，农民失地就意味着失去他们的生存来源。因此，补偿制度应更多地考虑今后农民的生存保障问题。我们经调查后更坚定的认为，可以考虑通过法律强制规定补偿费中的一部分须用来为失地农户购买养老、失业以及医疗等社会保险。

　　当然，物权法应有公正合理的全方位的关于土地征收征用补偿的原则规定，如果物权法因立法技术的考量不便对土地征收进行细致而明确的规制，可以考虑单独制定一部统一的征收法。

　　--------------------------------------------------------------------------------

　　注释:

　　[1]我国宪法第10条规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”民法通则第74条规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡（镇）农民集体经济组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有。”土地管理法第8条第2款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有”。第10条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上的农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农民集体经济组织经营、管理。”

　　[2]参见徐勇：《乡村治理与中国政治》，中国社会科学出版社2003年版，第64-65页。

　　[3]参见拙著：《农村土地法律制度研究——田野调查解读》，中国政法大学出版社2004年版，第9页。

　　[4]如物权法（草案）第62条规定：“集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂，依照下列规定行使所有权：(一)属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；(二)分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；(三)属于乡(镇)农民集体所有的，由乡(镇)集体经济组织代表集体行使所有权。”

　　[5]参见拙著：《农村土地法律制度研究——田野调查解读》，中国政法大学出版社2004年版，第23-33页。

　　出处:后农业税时代如何建设新农村研讨会发言稿