公司自治与公司法的修改

发布日期：2004-06-09 文章来源：互联网

　　公司制度作为现代企业制度的一种重要组织形式，它天生就是一种“无主管部门的企业”。这也是公司制度与我国传统的国有企业制度之间的显著差别，它完全摒弃了过去那种按行业设置主管部门的行政管理方式，取而代之以公司当事人自我管理，自我约束，自我发展的管理方式，这种自我管理在法律上就叫做公司自治。

　　公司自治是私法自治原则在公司制度中的具体表现，民商法的一个核心理念就是私法自治，公司法作为民商法的一个重要的有机组成部分，自然不能例外。所谓私法自治，是指平等的民商事主体之间私法上的法律关系，主要由自然人、法人或其他经济组织在法律规定的范围内以自己的意思自主决定，任何机关或个人不得非法干预。私法自治同时也意味着，社会的经济活动原则上不是通过国家，而是由当事人自由竞争来调节和左右。私法自治的观念不是凭空想象出来的，它所反映的是以市场经济为基础的社会体制对法律的基本要求。而且只有在市场经济体制下，这一观念性的东西才能转化为活生生的现实。在市场经济体制下，资源的有效配置主要通过市场主体自愿的交换行为来实现，这样一来，自然经济条件下的人身依附关系就转化为以交易性、有偿性财产关系为中心的平等自主关系。进入二十世纪以来，出现了所谓的私法公法化的趋势，虽然国家加强了对经济生活的干预，但这种转变，只是对原来私法自治过于偏激认识的一种纠正，但私法追求平等、自由、权利的本性并没有因此而改变，“私法领域当事人自治的原则并没有被抛弃和否定，西方社会也没有像学者所说的那样，从过去的个体本位转变为社会本位”。①

　　私法自治作为市场经济的一个基本理念，它的含义是相当丰富的，主要包括以下四个方面：1、合同自由；2、遗嘱自由；3、社团的设立自由；4、社团成立之后自主管理之自由。目前，我国法学界对前二者研究较多（尤其是对合同自由）而对后二者则关注较少，这也是笔者撰写此文的原因之一。另外，由于我国历来重刑轻民，重农抑商，缺乏民商法的传统与底蕴，再加上我国正处于向社会主义市场经济的转型时期，计划经济的阴影仍然存在，尤其是某些国家机关和个人，利用手中的权力非法干预企业经营自主权的现象还时有发生，因此，将公司自治作为一个基本原则提出来加以深入研究显得尤为必要。

　　党的十四届三中全会提出要建立现代企业制度，使企业成为“自主经营，自负盈亏，自我发展，自我约束”的法人实体和市场竞争主体。我认为“四自”的提法，具体落实到公司法领域就是“公司自治”，二者的基本含义是相通的，只不过一个是政策性的提法，一个是法学领域的提法而已。由此可见，提倡公司自治也是建立现代企业制度的需要。如果不能实现真正意义上的公司自治，也就不可能建立现代企业制度。

　　一、公司自治在公司外部的表现形式就是：公司必须在法律上享有真正意义上的独立人格。这是保障公司自治的前提和基础。

　　公司人格独立是指公司一经合法成立，其本身就是法律上所认可的“人”。作为法人，它和自然人一样享有广泛的权利能力和行为能力。它可以拥有自己的财产，缔结合同，并以自己的名义起诉或应诉。换言之，公司的财产属于公司而非股东或董事，由公司业务所产生的权利和义务，归公司而非股东享有或承担；因公司行为导致的诉讼，公司是诉讼中的原告或被告，以公司的名义控告或辩护，而与股东无关。讨论公司自治问题必须以公司人格独立为出发点；而讨论公司人格独立问题，必须以公司所有权为出发点，如果公司所有权的归属问题不能彻底解决，公司人格独立，公司自治等则无从谈起。目前，一种比较流行的观点就是：公司所有权归股东所有，实际上这种观点“是一个高水平的误导，它常常更多的是模糊了一个十分重要的问题而没有把它们搞清楚。”②那就是股东只享有股权，即：股份所有权。根据马克思主义政治经济学的理解，这种股份所有权只是一种价值形态的所有权，而不是实物形态的或者说使用价值形态的所有权，这是由商品的二重性决定的。资本是一种商品化的资产，股东向公司出资，用转让使用价值形态的所有权换取了价值形态的所有权。而股东得到的这种价值形态的所有权仅仅是凭此对公司进行一定程度的控制的权利而非对公司的所有权。如果承认股东是公司的所有者，而依公司法理，公司享有由股东投资形成的全部法人财产所有权，那么股东不仅享有股权，而且通过公司，间接享有公司法人财产所有权，这显然是十分荒谬而且有悖“一物一权”法理的。股东最多只能是剩余所有者，而不是公司存续期间的所有者。实际上，构成实际财产所有权及公司所有权的正常权利，已经通过公司法人这一制度上的设计，由公司法人完全享有，并通过公司法人治理结构将其分解并分配到公司法人治理结构的众多参与者身上。这里就涉及到一个核心问题，那就是到底什么是公司？什么是公司法人治理结构？公司法人法理结构的参与者包括哪些人？借用西方产权经济学家的观点：公司本质是由一系列的契约构成的，“这些契约可以划分为两大类：一类是正式契约；另一类是非正式契约。非正式契约是指由文化、社会习惯等形成的行为规范（norms），这些规范没有在正式的合同中写明，从而不具有法律上的可执行性，但实实在在地起作用。正式的契约又可分为两类：一类是适用于所有企业的‘通用契约’；另一类是只适用于单个企业的‘特殊契约’。前者包括由政府颁布的一整套法律、法规、条例。如：公司法、破产法、劳动法、证券法、信托法等；后者包括公司章程、条例，以及一系列具体的合同。”③这一“契约理论”将公司法、破产法、劳动法等法律规定，尤其是将那些非正式的社会文化习惯等统统归结为契约，对于一般人来讲的确有些难以理解。实际上以上这些所谓的“契约”，就是公司法人与社会其它相对人之间的社会关系，这样理解似乎更为确切和全面，因此，笔者在此将“契约理论”（Nexus of contracts）修正为“社会关系理论”（Nexus of social relationships），即公司本质上是一系列社会关系的总和。无论是法律、道德，还是社会文化习惯、合同、契约等其实质上就是人与人之间社会关系的不同表现形式而已。由此可见，公司法人这一概念既是具体的，又是抽象的，公司法人不象自然人一样，有血有肉，看得见摸得着，它是法律做出的一种制度性安排。我们只能在公司与其它人和社会之间发生的各种权利义务关系之中才能真正体会到公司的真实存在。而且也只有这样公司才能够真实存在。“如果要从法律上追求公司的‘本体’，我们最多只能说它代表着一种特殊的‘权利义务归属秩序。’所有的公司活动最终都是那些在公司负有特定职责的自然人的活动按照既定的法律秩序被视为‘公司的活动’。当这些人的活动符合这种法律归属秩序时，我们说他们的行为就是公司的行为，当这些人的行为不符合法律归属秩序时，他们的行为后果就不能由公司承担。”④“这些在公司中负有特定职责的自然人”就是指依法参与到公司法人治理结构（corporate governance）中的那些人，公司法人治理结构狭义上是指股东、董事、监事的权利、义务，股东会、董事会、监事会的功能结构等方面的制度安排；广义上是指有关公司控制权和剩余索取权分配的一整套法律、文化和制度性安排，这些安排决定公司的目标，谁在什么状态下实施控制，如何控制，风险和收益如何在不同企业成员之间分配等这样一些问题。因此，广义的公司治理结构与公司所有权安排几乎是同一个意思，或者更准确地讲，公司治理结构只是公司所有权安排的具体化，公司所有权是公司治理结构的一个抽象概括，从这个意义上讲我们中的所有人，包括自然人、法人，只要直接或间接与公司发生关系。都有可能主动或被动地参与到这个公司的法人治理结构之中去，然而从狭义上来讲最直接和主动参与公司治理结构的核心人物还是：该公司的股东、董事、监事、经理、职工等。

　　通过以上分析，我们可以这样认为：公司在法律上是一个独立自主的法人实体，除公司本体之外，它不隶属于任何个人、团体，公司的所有权是通过参与公司治理结构的自然人按照法定程序作为一个整体来实现的。

　　二、公司自治在公司内部的表现形式就是：公司的事务和业务，由公司机关根据公司法和公司章程（the Articles of Association）、内部规则（Bylaws）所确定的规则来管理和决定，而不是靠国家计划、政府主管部门的意志来安排。

　　上文我们曾经提到公司所有权是通过参与公司治理结构的自然人按照法定程序作为一个整体来实现的。这里的法定程序就是：（以股份有限公司为例）由股东组成股东大会或股东代表大会，由董事组成董事会，由监事组成监事会（英美国家公司则没此机关），并按法定职权和议事规则来运行，其中股东大会或股东代表大会的组成职权和议事规则主要由公司法来规定；董事会和监事会的组成、职权和议事规则主要由公司章程来规定。依据公司法的规定，尽管股东们没有直接运作公司的权利，但他们在公司日复一日的管理中拥有强有力的影响。因为法律授予了他们选举董事会、监事会成员的权利。反过来，董事会有权任命和解聘公司的总经理和其他高层管理成员，并有责任监控公司的帐户、批准公司的战略计划以及其他重要的决策和活动。监事会则主要负责检查监督，其监督范围不仅涉及公司财务，也涉及业务执行，其被监督人员，包括董事会及其成员和经理等管理人员。通过以上一系列分权制衡性质的制度性安排，使公司内部自治得以实现，并体现了一种民主管理、科学决策的管理理念。

　　正如江平教授所说：“在市场经济下面，再靠计划和上级主管部门来约束企业的行为就不符合时代的要求了。那么，在市场经济体制下，它靠什么来约束企业的行为呢？有两个法宝，一靠法律；二靠章程。法律就是公司法以及一些配套的法规、规章，它代表的是国家的意志。而章程，他是靠发起人、股东制定并通过的，他体现了发起人和股东的意志。”从历史的发展来看，公司的诞生要先于公司法，历史上最早产生的公司章程也要先于公司法，在未有公司法之前，英国的商人们则是利用信托方式根据“财产托管证书”（deeds of settlement）设立公司。这种财产托管证书或称“财产托管协议”就是后来公司章程的雏形。公司法的诞生标志着公司这一适应市场经济发展要求的商事自治组织得到了国家和社会的广泛认同，公司自治和公司自治章程得到了法律的承认和保护；同时，公司法的诞生也意味着公司这样一种营利性的商事主体的运作，并不仅仅是公司股东之间以及公司股东与公司管理层之间的事情，它同时涉及公司与债权人、公司与社会公众投资者、公司与国家整体、法律秩序之间的协调问题。但公司法并不能够替代公司章程，公司章程规则不得与公司法相冲突，如果发生冲突，公司章程规则无效。必须依公司法的规定和程序进行修改。公司法给公司股东通过章程来体现自己的意志设定了“意思自治的空间”，公司法允许并鼓励公司股东根据私法自治的原则制定公司章程，以约束股东之间、股东与其它公司机关之间的行为，维护股东和公司的利益。公司章程从其性质来讲，它是公司这样一种商事主体的自治规章，是公司成员必须遵守的“小宪章”。章程的目的是维护股东、公司的利益。但是说章程必须维护债权人的利益，那就把章程的功能与公司法、合同法的功能混为一谈了。公司章程当然不得侵害债权人的利益，但公司章程决不是为了保护债权人的利益而制定的。在商事交易过程中，公司及股东的利益必须与交易相对人的利益处于此消彼长的冲突之中。此时，公司董事和经理只能维护公司和股东的利益。尽管如此，我们认为公司章程仍然具有保护交易相对人的功能，但这种功能不是来自于章程本身，而是来自于公司法对公司章程必须公示的强制性规定，我国公司法规定公司章程为公司申请注册登记的必要文件，公司章程依法进行修改后，还必须向有关机关办理变更登记，交易相对人则可通过查阅公司登记备案的章程的内容来了解该公司组织及活动等方面的基本情况。

　　另外，我们在这里必须重点介绍一下公司内部规则（Bylaws）公司内部规则在我国公司法与大多数大陆法系公司法中没有规定。但公司法中没有规定，不等于公司在实现内部自我管理过程中这一规则不存在，事实上，凡是比较正规的公司中，这样一个内部规则都是实际存在的，这也是美国示范公司法中对其加以单独规定的原因，内部规则一般由董事会制定、修改。规定在公司的组织结构中不同的经理人员、职工、利益集团等所拥有的权利和责任，以及对工作例会等日常工作的规定；而章程的制定和修改则是由股东大会负责，与内部规则相比其内容比较广泛，在公司能够做什么问题上施加的实际限制比较小，而内部规则更加具体操作性更强，内部细则也不是公司登记的必备文件，因此不具有公示性。

　　通过以上分析我们可以这样认为：公司法、公司章程和内部细则三位一体组合在一起作为一个被认同的综合性的规则基础约束着整个公司、它的管理者、职工、董事以及股东，从而有效保障公司内部自治目标的顺利实现。但是，公司的有效运行不能仅仅依靠设立这些抽象的机关和规则，更重要的是，这些机关成员能够依照公司法、公司章程及内部规则，为了公司和全体股东的利益行事。“公司不仅仅是一个独立的法律主体，就行使公司权力的公司各机关的具体成员而言，公司实际上可以说是一种特殊的私法秩序。”⑤

　　三、公司自治需要由法律来保障，而保障公司自治的法律首推公司法。私法自治、公司自治应该作为指导公司立法的基本理念。公司法的性质是自治组织法，维护公司合法权益是它的首要任务。

　　公司法作为自治法，它首先应该是私法而不是公法。从我国1994年7月1日颁布实施公司法的具体规定来看，明显带有计划经济的色彩，几乎可以称为“国有公司法”，从而给国家继续干预公司自治提供了法律上的依据，如：第四条第3款规定：“公司中的国有资产所有权，属于国家。”剥夺了公司对国家投入公司中的国有资产的所有权；第二十条第2款及第二章第3节中关于国有独资公司的专门规定，给予国有企业独资成立有限责任公司的特权；第七十五条第2款规定：“国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于五人。”给予国有企业作为发起人可以少于5人的特权；第一百五十九条规定：“国有独资公司和两个以上的国有企业或者其它两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，为筹集生产经营资金，可以依照本法发行公司债券。”给予国有性质的有限责任公司以发行债券融资的特权。由此可见，公司法已经论为国有企业改革的一个工具，这是与公司法的本质背道而驰的，公司法作为私法领域的商事组织法，有其存在的独立价值，从建立现代企业制度的目标来看，公司法应该作为目的，而不是手段，否则将来我们依法建立的国有公司仍然摆脱不掉计划经济的旧有管理模式，应将以上这些规定全部从公司法中剥离。那么对于国有股如何处理呢？一方面，考虑应该将国有股从竞争性行业中逐步退出，上市公司主要是实行国有股减持，非上市公司主要是推进资产重组、员工持股等，实现产权多元化、社会化；另一方面，单独制定国有企业法。此外，尽量取消那些不必要的行政审批程序，还公司法以私法的本来面目。

　　公司法更多地是一种自治组织法，而不是像合同法一样是一种自治行为法。合同法主要以任意型的规定为主，强制型的规定为辅，以体现其自治行为法的特点；公司法则主要以授权型规范为主，限制型规范为辅，以体现其自治组织法的特点。有的学者认为：由于公司法中大量的强制型规范的存在，又“由于公司法是公法干预较多的领域，因此，公司法已经不是纯粹意义上的私法，而是公法与私法的结合体……”⑥实则不然，作为法律规范，不管是公法还是私法，普遍具有强制性是其共同特征，区分公法、私法的关键不是看它任意型和强制型规范的多少，而是看它授权型、限权型规范的多少，公法主要体现的是公权力对私权利的限制和干预；私法主要体现的是对私权利的肯定和保护。简单说就是公法限制；私法自治。以此为标准，笔者试将法律规范划分为授权型和限制型二种，其中前者又包括：强制性、选择性、任意性三种。1、强制性授权型规范：指法律强制性地赋予当事人的某种权利（力），当事人不得放弃，如果放弃或怠于行使，便要承担相应的法律责任。正如有些学者所说，这种规范在公司法中大量存在，如：关于公司组织机构的设立职权及议事规则的有关规定。2、选择性授权型规范：指法律列出两个或两个以上权利（力），当事人必须任选其一，并不得放弃选择。这种规范也有部分存在，如：公司法第五十一条关于有限责任公司股东人数较少和规模较小的，可设一名执行董事，不设董事会的规定。3、任意性的授权型规范：指法律给予当事人以某一种或一种以上的权利（力），当事人可选择行使，也可选择不行使。这种规范在公司法中也有相当数量的存在，如：关于公司可以向其它公司投资及设立子公司、分公司的规定等。由此可见，在我国公司法中以上三类授权型规范的总和完全可以占到全部条文的60%以上，已经超过了限制型规范的数量。我们完全有理由认为，公司法的私法性质没有改变，也不会改变。当然我们并不是说这种形式的公司立法已经是完美无缺的了，从以上三类规范在我国公司法条文中的分布来看，明显存在着结构不合理的状况，强制型授权性规范较多，选择性、任意性授权型规范较少，今后在修改公司法的过程中，应当考虑适当增加后两类规范的数量。如：公司法第七十九条关于公司章程内容的规定，除绝对必要记载事项外，应增列选择性与任意性事项。如果增加对公司内部细则的规定。其内容绝大多数也应该是选择性和任意性的事项。

　　公司法作为自治法，应该保障公司自治权的顺利实现，一方面要保障公司自治权在内部的合理分配；另一方面应积极引导公司治理结构的参与者根据公司本身的股权结构特征和实际需要不断发展和完善自治规则（主要是章程和内部细则）。对于前者，我国现行公司法的一个明显失误就是“经理职权的法定化”。既然公司是自治企业，公司经理是由董事会聘任的，那么他的对内职权就应该由公司的权力机关来安排，而不应由法律直接规定，公司与经理的关系是一种委任与代理的关系，经理对外行使职权是依据的代理权。经理对内行使的公司日常事务管理权也是基于董事会的授权，如果把经理的对内职权法定化，实际上就意味着他拥有了对抗董事会或董事长的职权。为了防止这种对抗的发生，在我国公司治理实践当中，出现了不少董事长和总经理由一人担任的现象，这样一来，使公司内部权力结构失衡，产生了很多负面影响。另外，我国公司法中规定的股东大会的权力过于集中，不适应现代市场快速变化的需要，应适当向董事会倾斜，完成向“董事会中心主义”的转化。对于后者，笔者认为公司法应该对章程和内部规则加以详细规定，主要是因为目前公司治理实践当中，许多公司没有对内部自治规则的建设加以重视，使经理人员及其它人员钻了空子，导致公司不必要的损失。但这些规定应该以选择性和任意性规定为主，强制性规定为辅。当然，因为各个公司的情况不同，所以对此不可能整齐划一。

　　总之，公司自治、私法自治应该成为我国修改公司法的一个指导思想，力争在较短的时间内使我国公司法成为一部适应我国社会主义市场经济要求并与世界接轨的先进公司法，以更多地吸引外资，推动我国公司企业的蓬勃发展。

　　注释：

　　①见张卫平：《诉讼构架与程式》，77页，北京，清华大学出版社，2000。

　　②[美]玛格丽特·M·布莱尔：《所有权与控制》，张荣刚译，4页，北京，中国社会科学出版社，1999。

　　③见梁能：《公司治理结构：中国的实践与美国的经验》，24页，北京，中国人民大学出版社，2000。

　　④见张开平：《公司权利解构》，5~6页，北京，中国社会科学出版社，1999。

　　⑤见张开平：《公司权利解构》，229页，北京，中国社会科学出版社，1999。

　　⑥见徐晓松：《公司法与国有企业改革研究》，28页，北京，法律出版社，2000。

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