外国法制史笔记（三）

　　第五章 日耳曼法

　　五世纪至九世纪以马尔克为主要制度的西欧早期封建制时期（中世纪早期）适用于日耳曼人（民族）的法律

　　第一节 形成与发展

　　一． 产生

　　1． 公元前三至六世纪，民族大迁徙自北向南，日耳曼人入侵，西罗马帝国灭亡，在这一过程中，日耳曼国家、阶级形成，在日耳曼诸王国中最强大的是法兰克王国，墨洛温王朝；加洛林王朝时期，国王查理，中期发展为大帝国，但很短暂，查理死后分裂为近代法兰西、德意志和意大利三国的雏形。

　　2． 整个欧洲公元476年进入封建制社会。

　　3． 最早的法典是西哥特王朝的《尤列克法典》，其后有法兰克王国的《撒利克法典》、《里普利安法典》

　　二． 沿革

　　1． 习惯法时期——口耳相传，原来仅为习惯，后来演变为有国家强制，属人主义原则，允许被征服的罗马人适用罗马法，粗俗简单

　　2． “蛮族法典”的编纂（日耳曼法成文化）时期——部落<部族<民族共同特征：内容上，习惯法的记录，缺乏系统性、完整性、内容不全面；文字上，大多采用拉丁文

　　3． 日耳曼法与罗马法并存和相互影响时期——西哥特王朝的《阿拉利克罗马法辑要》

　　4． 王室法令的发展——王室法令是属地法，其效力高于部族法。按其性质，王室法令可分为教会法令（因教权从属于王权）和普通法令；按其内容，则可分为补充部族的法令、独立法令和对官吏下达的训令，其中补充部族的法令应经民众大会同意，国王颁布的独立法令要由高级僧侣和世俗显贵组成的御前会议（国王的智囊团）同意。王室法令在加洛林王朝时期得到迅速发展

　　第二节 基本内容

　　一．适用法律的原则——日耳曼法实行属人主义。在适用法律时，首先要解决两个问题：一是属人法的决定，就是如何决定一个人所适用的法律；二是不同部族的日耳曼人之间发生法律关系时，适用哪一种法律。

　　1． 决定属人法的一般原则：婚生子女从父法；妇女结婚后从夫法；非婚生子女从母法；不知其母，且无人收养或保护则自定；基督教僧侣从罗马法；被保护人和被收养人从保护人、收养人的法律；

　　2． 解决法律冲突的规则：①发生法律关系的各方的法律都有效，即各方适用自己的属人法，土地遵从其最初隶属的所有人的身份法律；在履行任何重大法律行为前必须进行法律表白，并记录在案，如订立契约、提供证言和结婚仪式等（不会产生严重后果或侵害特殊利益的事件）。②优先适用在法律关系中利益最大的一方的法律，如受害人的赔偿金等。

　　二．所有权制度

　　1． 所有权概念——划分标准：物是否能移动，不动产主要是土地；物是否能灭失，房屋是动产

　　2． 土地所有权

　　（1） 自由农民的土地占有制（即马尔克公社土地所有制）：社员房屋所占土地及其周围的小块园地归社员家庭私有；耕地属公社集体所有，分配给社员家庭使用；森林、河流、牧场等为公社集体所有，社员共同使用。家庭只有土地的占有、使用、收益权，而公社享有管理权和处分权

　　（2） 大土地占有制——途径：①国王封赏给欲拉拢的或想靠拢的人。委身制即西欧封建制度形成时期教俗贵族兼并自由农民的土地，迫使他们依附于封建主而失去人身自由的一种形式。②公社社员分化。大土地占有者对国王不承担任何义务，土地成为大土地主私有的、可以转让的、世袭的自主地。大地主的土地所有权和行政权及司法权相结合，使封建贵族势力不断扩大，以至国王不得不承认他们在其领地上的这种权力，授予“特恩权”。“采邑制”—受封者宣布效忠国王，服兵役即向国王政府提供一定兵力。这一改革伴随着血腥的战争。使国王封赏的土地变为有条件的；受封者要为国王尽义务，主要是军事义务，如果受封者不履行义务，国王可收回采邑。采邑只能终生享有，不得世袭；继承人只有重新得到封赏，才能继续占有采邑。新国王上任举行施封和受封仪式，封建依附关系是直接的。社会意义在于限制封建主的特权；使法兰克社会封建化加深。（我的附庸的附庸不是我的附庸）

　　（3） 农奴份地——农奴从领主处领取份地，终生依附于土地，完全是可以转让的财产

　　3． 动产所有权

　　（1） 范围：牲畜、武器、农具、奴隶等

　　（2） 对动产实行严格保护

　　（3） 动产所有人行使完全的所有权

　　（4） 丧失动产可行使追及权——丧失动产基于自己的意思，如寄存、出借，追及权效力只及于相对人（寄存出借的对象，而不是现占有人）；丧失动产如果违反自己的意思，如被盗、被骗、遗失，则追及权效力可及于该动产持有人。除当场发现、当场追及外，还可通过捕捉（搜查）程序行使追及权

　　三． 债权制度——商品经济不发达，导致债法很不发达

　　特征：

　　1． 契约种类少（买卖、借贷、借用），并且订立和履行带有很强的形式主义特点，注重形式，债权、债务关系简陋

　　2． 公开严格保护债权人利益：五种保护债务履行的方法——①发誓（通常指剑发誓）；②名誉上的保证；③扣押财产（债权人私人直接扣押，裁判扣押）；④扣押人身；⑤设定质权（由罗马人创造）债务人为担保债务，事先将一部分财产转移给债权人让其留置、控制这些物品，标的物大多为动产，但逐渐地也以土地为标的（不方便但也有抵押权）

　　四． 继承制度

　　1． 只有法定继承，不承认遗嘱继承

　　2． 男子以双手接受；女子以一只手接受

　　3． 继承顺序是：子女、父母、兄弟姐妹；在同一顺序中，男性优于女性，继承分额女子仅是男子的一半

　　五． 违法行为

　　1． 民事上的侵权行为：对侵权行为实行血亲复仇（两个亲属团体的问题）；在日耳曼法成文化时代，已普遍实行赎罪金制度，金额可讨价还价，达不成协议则继续复仇；查里大帝时，明确禁止血亲复仇，实行赎罪金制度，确定赔偿（赎）金，杀害妇女赔偿金较高

　　2． 犯罪：早期，大部分违法行为属于侵权行为，私犯比公犯多，主要有叛逆、逃兵、放火、暗杀等，刑罚有两种，即死刑和宣布处于法律保护之外，死刑的方法有绞刑、活埋，被宣布处于法律保护之外者丧失一切权利，任何人都可以将他杀死；后期，国家权力增大，由国家机关惩罚的犯罪的范围也扩大了，出现了侵犯国王、侵犯教会、侵犯领主等新的犯罪种类，都处以死刑

　　第三节 特点和历史地位

　　一．特点：

　　1． 团体本位的法律：个人行使权利和承担义务要受到团体约束；人与人之间的关系在法律上是由他们的身份决定的，而不是凭个人意志决定的

　　2． 实行属人主义

　　3． 具体的法律规范

　　4． 注重形式，注重法律行为外部表现的法律

　　二．地位

　　1． 西欧封建法律的一个基本因素，社会三大法律支柱之一：中世纪早期占统治地位，中期以后逐渐演变为地方法的一个因素

　　2． 对近现代资产阶级法律有重大影响，是其重要的历史渊源：英国法在很大程度上继承日耳曼法，并将其传播于世界各大洲；大陆法系也吸收了很多渊源于日耳曼法的习惯法原则和制度；在婚姻家庭制度方面对其继承较多；罗马法商品经济，日耳曼法封建因素

　　第六章 教 会 法

　　第一节 产生和发展

　　信徒

　　神职人员：在教会中有一定职务的人

　　基督教制定的对信徒和神职人员在信仰、伦理和教会制度等方面的规定。主要介绍天主教会的法律，很少涉及新教（北欧）和东正教（俄、东欧）

　　产生于公元一世纪的巴基斯坦。早期，受到罗马统治者的残酷镇压；后来基督教的教义转而宣扬“君权神授”，罗马统治者也改变了对基督教的态度；公元380年，基督教成为罗马帝国的国教；到中世纪，它又成为欧洲封建社会的精神支柱。教会法由此产生。

　　三个发展阶段——

　　一． 早期（AD4—9）（教权依附于世俗权威）——丕平献土奠定教皇国国土。公元754和756年，法兰克国王为酬答教皇为其加冕，两次攻打教皇的敌人，赠与教皇土地，使之成立教皇国。基督教获得合法地位后才确立并拥有立法权。

　　二． 全盛时期（AD10—15）

　　1． 高潮表现：

　　（1） 教皇在教会立法中取得至高无上的地位，在与世俗君主的斗争中取得胜利

　　（2） 教会法管辖范围扩大，渗透社会生活各个方面，判断标准——审判对象，信徒、神职人员；案件性质，凡涉及教会利益、宗教信仰、婚姻的案件。法学依附于教会，成为教会的婢女

　　（3） 教会法研究达到高潮

　　2． 基督教正式分裂为东西两大教派。西派教会以罗马为中心；东派以拜占廷（君士坦丁堡）为中心（东正教“牧首”）

　　三． 衰落阶段（AD16— ）

　　第二节 渊 源

　　一．《圣经》

　　1．《新约全书》：基督教本身的经典，形成于公元世纪1下半叶至公元2世纪下半叶。《福音书》、《使徒行传》、《使徒书信》、《启示录》，原文是希腊文

　　2．《旧约全书》是犹太教的经典，由《律法书》（又称《摩西五经》法律意识最明显，不是摩西制定的，是上帝假借其手传授的）、《先知书》和《圣录》组成。原文是希伯来文。上帝与犹太人之间订下的约定。

　　3．“传十诫”——十诫内容是基督教立法的核心

　　戒律——

　　（1） 崇拜唯一上帝，而不可崇拜其他的神

　　（2） 不可制造和敬拜偶像

　　（3） 不可妄称上帝耶和华的名字

　　（4） 当守安息日为圣日

　　（5） 须孝敬父母

　　（6） 不可杀人

　　（7） 不可奸淫

　　（8） 不可偷盗

　　（9） 不可做假证，陷害他人

　　（10） 不可贪恋他人的妻子

　　二．教皇教令及其汇编（相当于罗马皇帝的敕令）——主要表现形式（级别逐渐降低）：

　　1． 教皇诏书：对重大事件的决定、命令

　　2． 通谕：向全世界或某一国家地区天主教会颁布的公开文件

　　3． 自动诏书：无任何人奏请或机构辅助而自动发布的文件

　　教令集——最早的是《格拉蒂安教令集》，本质上是私人汇编，但得到官方承认；官方法典编纂有《格利哥里九世教令集》；四部教令集汇编在一起，定名为《教会法大全》

　　三．宗教会议决议

　　内容——规定教会组织和神职人员的行为准则；对宗教反对派的处置；教会法庭的职权及条例

　　宗教会议——包括全教会议和地方会议

　　四． 罗马法的某些原则和规范

　　第三节 教会法的基本制度

　　一． 教阶制度

　　1． 理论根据：教会的“整个世界就是以上帝为主宰的等级结构”观念

　　2． 五等

　　（1） 教皇——①以前是罗马城主教；现在是教皇国君主②由一小撮人在西斯廷教堂选举③教皇特权：召集宗教会议；批准会议决定；有权不经过宗教会议同意，任免主教及划定主教辖区（任免主教及划分教区）；教会法院的最高审级，各地教会的重大案件一律呈送教皇审核，最高司法权；教皇本身不受任何审判；一经当选，终身任职，除因异端罪外不得罢免

　　（2） 枢机主教（红衣主教）——由教皇任命，是教皇的高参、亲信、特别使节，可选举或被选举为教皇

　　（3） 主教——由教皇任命，拥有主教管辖区即教省的最高管辖权

　　（4） 神甫（父）——管辖范围是教区，新教称为牧师

　　（5） 修士修女

　　二． 财产权——教会拥有大量的地产和动产，是欧洲最大的封建主。通过税收、捐赠获得土地；对其土地和动产有独立取得、存留和管辖的权利；不受世俗政府的约束：“弃绝罚”：凡强占教会财产，应受此惩处

　　三． 债权制度——教会法禁止牟利，禁止附利息贷款，不准经营商业获取暴利。契约终结制度“一方当事人不遵守诺言，另一方也不受契约约束。死抵押权：债权人有权获得抵押的土地或财物中的孳息收入，但又不准以此种收入抵债，实质是维护债权人利益

　　四． 婚姻家庭与继承制度

　　1． 教会法从“结婚属宣誓圣礼之一”的教义出发，确认“一夫一妻”和“永不离异”的原则

　　2． 应禁止的婚姻的条件是：凡许“守童身愿”、“贞节愿”以及“领受高级神品愿者”，禁止结婚；天主教徒和异教徒及叛教者不准结婚；法亲（因收养而发生的法律关系）、近亲和神亲禁止结婚

　　3． 撤消婚姻关系的条件是：未成年人的婚姻；男女一方无性行为者；重婚；与异教徒的婚姻；一切违反禁止结婚条件的婚姻（后三者应为禁止之列）

　　五． 诉讼制度

　　1． 纠问式诉讼是指法院根据公众告发或被害人控告，可以对案件进行调查，从调查证据到执行刑罚都由官方负责。主要流行于大陆法系国家，与抗辩式诉讼相对。

　　2． 宗教裁判所（异端裁判所、宗教法庭）把纠问式诉讼发展为极端残忍的审判制度。

　　第七章 伊斯兰法

　　圣战是每个穆斯林的义务。政治伊斯兰；政治与宗教结合紧密。

　　一．产生和演变

　　1．概念

　　（1）国内外研究动态

　　·《伊斯兰教神学和法学导论》戈德齐森奠定基础

　　·二十世纪三十年代后特别是二战后，全面发展时期。《伊斯兰教法学起源》，《伊斯兰法学导论》约瑟夫夏赫的经典之作；《伊斯兰教法律史》，《伊斯兰教法律学内在矛盾与冲突》库尔森

　　·中国高鸿钧，吴方贵

　　（2）概念——伊斯兰法又称伊斯兰教法，是宗教法，从宗教角度思考。阿拉伯国家中形成和发展起来的、适用于全体穆斯林的，有关伊斯兰宗教、政治、社会、家庭和个人生活准则的总称。（与其律法，不如教规）

　　2．伊斯兰教兴起和伊斯兰教法产生——伊斯兰语义“顺从”；伊斯兰教法随伊斯兰教兴起而产生，随伊斯兰教对外传播而发展（唐高仙芝败于西域）

　　3．伊斯兰教的发展

　　（1） 形成时期（7世纪—8世纪中叶）伊斯兰教创立→阿拉伯国家统一→对外扩张→帝国 表现有：伊斯兰法的根本渊源《古兰经》得到整理和汇编：“圣训”开始传述；哈里发政府的行政法令在教法以外取得重要地位；建立早期的司法制度（卡迪法院）

　　（2） 全盛时期（8世纪中叶—10世纪中叶）阿拔斯王朝是阿拉伯帝国最繁荣强盛的时期，跨亚非欧三洲。具体表现为：“圣训”在法律渊源中的地位愈加重要，圣训学家专门对其进行汇编和整理；形成四大教法学家派：“公议”和“类比”等教法学家创制法律的方法成为伊斯兰法的重要渊源；政府的行政法令日益增多，成为“沙里阿”的重要补充；司法机构不断完善

　　（3） 盲从时期（10世纪中叶以后）伊斯兰法的发展处于停滞状态，进入到“塔格利德”时期，随着四大教法学家派权威的确立，宣布关闭“伊智提哈德之门”

　　——沙漠中的一条内流河

　　4．伊斯兰法系

　　二．基本渊源——沙斐仪（注释家，伊斯兰法建筑大师）在《法理论纲》中的观点是伊斯兰法有四个主要法律渊源如下：

　　1．《古兰经》

　　2．“圣训”：对伊斯兰法学的主要贡献承认“圣训”为仅次于古兰经的伊斯兰法的基本渊源

　　3．“公议”

　　4．类比——教法学家创制法律的主要方法

　　三．特点

　　1． 法律的宗教化和宗教的法律化——伊斯兰法的基本规范也就是约束一个教徒的基本规范；世俗法律的伊斯兰化

　　2． 理论上的排他性与实践上的非排他性

　　3． 法律的学术化和学术的法律化

　　4． 内容的多样化和实用中的分散性——“圣训”传授上有一定的分歧

　　四．伊斯兰法的基本制度

　　1． 神与人之间的法律规范：主要指穆斯林的义务，“五功”、“圣战”

　　2． 人与人之间的法律规范：财产法、债权法、婚姻继承法等

　　3． 随着西方法律思想的入侵，伊斯兰法越来越小，局限在婚姻家庭；而二十世纪六十年代以后，原教主义上升，利比亚的卡扎菲提倡原教旨主义，“不要东方，不要西方，只要伊斯兰”。

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