非互助化证券交易所规则制定权研究

【摘要】本文分析了非互助化证券交易所规则制定权之合理性与合法性、非互助化证券交易所规则的法律性质以及证券交易所规则制定权之行政机关控制。我国在证券交易所非互助化之后亦应参考上述法律规则对我国证券交易所规则制定权通过行政机关进行控制。
【关键词】非互助化；证券交易所；规则制定权
【写作年份】2009年


【正文】

　　一、非互助化证券交易所规则制定权之合理性与合法性

　　探讨非互助化证券交易所规则制定权的合理性首先要分析制定法中心主义（或立法中心主义）的缺陷。正如学者分析的那样，立法中心主义研究范式的实质是站在立法者的立场上看法律。在20世纪下半叶，这种立法中心主义研究范式的盛行，并非空穴来风，而是时代的必然产物。国家主义的第一个基本内涵就是强调国家意志的至上性，甚至是唯一性。在国家主义的框架下，法律仅仅是国家意志的体现；法律只能来自于国家立法者的制定、认可、修改、补充；只有当国家立法者宣布“废止”某部法律时，才意味着这部法律的终结。国家主义的第二个基本内涵是对整体性的强调。在整体性的支配下，我们强调法律是国家整体意志的体现。国家整体意志的承载者，就是主权者，就是最高国家权力机关。因此，最高国家权力机关作为国家主权者的象征与载体，就成为国家法律的源头。与此同时，立法者作为国家整体利益的代表，则可以通过立法活动，将国家利益全面载入法律文本。[1]通过对制定法中心主义缺失的揭示，我们似乎可以得出这样一个结论：在当前这样一个对传统社会全面解构的今天，我们不能再抱残守网，固守一种传统的对私人秩序（规则）岐视性的偏见，而应当重新审思制定法与私人规则二者之间的互动及其标准，并对私人规则在当前社会中的重要功能进行再度检视。[2]因此，在证券交易所制定规则方面，应坚持法律多元的立场。因为从法律多元主义视角来看，转型国家的变法和立法不仅仅意味着简单的私有化、法条的改变或法移植，也不意味着政府政策性规则的简单退出，而是要考虑政治秩序和民间秩序的多元互动与平衡。具体地说，就是需要密切关注“三元甚至多元”规则实施过程中的替代、转化、互补、互动等机制，及时进行社会资本投资或意识形态投资，从而实现相对平稳的法律变迁。[3]这符合通过证券交易所来治理证券市场的要求。

　　非互助化证券交易所规则制定权的合法性除了来自于法律授权之外，也来源于契约。正如法国《民法典》第1134条的规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”除非该契约违反了该法典第六条所说的公共秩序或善良风俗，才不具有法律效力。由于证券交易与其监管对象之间签订的合同也具有法律约束力，那么证券交易所依据这些契约行使监管权力便具有合法性。

　　二、非互助化证券交易所规则的法律性质

　　证券交易所制定的规制是民间法的一种。梁治平先生对于国家法和民间法的解释具有一定的权威性和代表性，他认为国家法可以被一般地理解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律，国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只是整个法律秩序中的一个部分，在国家法之外、之下，还有各种各样其他类型的法律，它们不但填补了国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础。[4]在此基础上，田成有先生给民间法下了定义，“民间法是独立于国家法之外的，是人们在社会中根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范”。[5]作为社会规范形式，无论是国家法还是民间法都是一种社会治理方式和社会秩序方式，它们在不同的社会结构和条件下发挥着不同的作用。[6]据此，非互助化证券交易所规则可以被看做民间法之一种。

　　无论是互助制证券交易所还是非互助化证券交易所都应享有制定法律规则规范证券市场运行规则的职权。以我国台湾地区和大陆的相关法律规定为例，我国《证券法》第118条规定：“证券交易所依照证券法律、行政法规制定上市规则、交易规则、会员管理规则和其他有关规则，并报国务院证券监督管理机构批准。”值得注意的是，台湾地区的证券交易所在组织上是公司制并非行政机关，但依台湾地区“证券交易法”的规定，证券交易所也享有制定相关规则的职权。根据规定，证券交易所应当与台湾地区的证券商及上市公司分别订定使用市场契约及上市契约，并应当订立营业细则、上市审查准则、上市契约准则及其他各项规则。[7]这些契约和细则、准则、规则等是规范证券市场运行的重要文件。中国大陆的证券交易所制定的业务规则是调整证券上市、证券交易、会员权利义务等方面的行为规范，是维护证券市场秩序的重要文件。这些文件包括上市规则、交易规则、会员管理规则和其他有关规则。大陆的证券交易所制定的这些规范性文件，必须报国务院证券监督管理机构批准，才发生法律效力。因此大陆证券交易所制定的交易规则具有行政规章的性质。台湾地区证券交易所制定的使用市场契约、上市契约、上市审查准则、上市契约准则及其他各项规则，无须经过特定机关批准，更具有契约性质。但是其效力也是具有行政管理效力的，违反这些规定，台湾地区的证券交易所可以予以处罚。[8]因此，我国大陆地区证券交易所非互助化之后应参照台湾地区“证券交易法”的规定来规定证券交易所规则制定权。

　　三、证券交易所规则制定权之行政机关控制

　　证券交易所规则制定权通过行政机关控制以防止不合理之运用。如在美国， SEC有权批准交易所的规则，亦可以主动增加、废除、修改交易所的规则。[9]在我国香港，交易所的规则必须经过证监会的批准，证监会亦有权要求交易所订立或者修改规则。《证券及期货条例》规定，交易所的规章或对该等规章的修订须获证监会书面批准，否则不具效力。[10]同时，《证券及期货条例》规定，证监会可送达书面通知于交易所，要求交易所在该要求指明的期间内订立该要求指明的规章；或在该要求指明的期间内按该要求指明的方式修订该要求提述的规章。[11]我国台湾地区也规定了主管机关对交易所规则的监督。台湾《证券交易法》规定，“主管机关为保护公益或投资人利益，得以命令通知交易所变更其章程、业务规则、营业细则、受托契约准则及其他章则”。 [12]依《证券交易法》制定的《证券交易所管理规则》也规定，证券交易所之章程或其他规章如有变更时，应即申报主管机关核备。[13]在加拿大，多伦多证券交易所的规则必须经过安大略证券交易委员会（Ontario Securities Commis-sion， OSC）批准。[14]在新加坡，交易所规则的修改（a-mends）必须提交证券监管当局新加坡货币局（MAS）， MAS有权批准（allow）交易所的规则，也有权不批准、修改或者补充（disallow， alter or supplement）交易所的规则。MAS亦有权主动修改或者补充交易所的营业规则（business rule）和上市规则（listing rule）。[15]由于交易所负有执行法律、政府规章以及交易所规则的义务，交易所的规则事关交易所所有参与者的利益，尤其对上市公司、证券商和投资者具有直接的利害关系，且交易所的规则也是交易所运行的基础和实行自律监管的依据。[16]

　　因此，各国或者地区的法律大都确认了政府监管者对交易所规则的监督权力。甚至可以认为，对交易所规则的干预是政府机关对交易所进行的最直接和有力的监管，因为政府直接干预了交易所的“游戏规则”。[17]我国在证券交易所非互助化之后亦应参考上述法律规则对我国证券交易所规则制定权通过行政机关进行控制。



【作者简介】
沈冬军，男，西南财经大学和美国圣迭戈大学联合培养博士生（经济法学），师从吴越教授，主要研究方向：金融法学、土地法学与司法制度。


【注释】
[1] 喻中：“从立法中心主义转向司法中心主义?”，载《法商研究》2008年第1期。
[2] 鲁篱：《行业协会经济自治权研究》，法律出版社2003年版，第125页。
[3] 张建伟：“国家转型与治理的法律多元主义分析——中、俄转轨秩序的比较法律经济学”，载《法学研究》2005年第5期。
[4] 梁治平：《清代习惯法、社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第35-36页。
[5] 田成有：《乡土社会中的国家法与民间法》，载谢晖、陈金钊主编《民间法(第一卷)山东人民出版社， 2002年版，第10页。
[6] 刘作翔：“具体的民间法”，载《浙江社会科学》2003年第4期。
[7] 参见台湾地区“证券交易法”第138条。
[8] 林发新：“论海峡两岸证券交易所的法律地位与监管”，载《台湾法研究》2007年第4期。
[9] 19 (b) (c) of Securities Exchange Act of 1934.
[10] 香港《证券及期货条例》24(1)。
[11] 香港《证券及期货条例》23(3)。
[12] 台湾《证券交易法》第161条。
[13] 台湾《证券交易所管理规则》第29条。
[14]Pamela S. Huges,“Background Information on Demutualization,”in Shamshad akhtar, ed. Demutualization ofStock Exchanges-Problems,Solutions and Case Studies, (Asian DevelopmentBank, 2002), p. 49.
[15] The Securities and FuturesAct (2004), Section 17.
[16] 谢增毅：“政府对证券交易所的监管论”，载《法学杂志》2006 年第3期。
[17] 谢增毅：“政府对证券交易所的监管论”，载《法学杂志》2006 年第3期。