限期治理的性质
发布日期：2010-08-26 文章来源：北大法律信息网
【英文摘要】 Governance in Appointed Period (GIAP) is a important legal mechanism in our country’s environmental protection area. The goal of this mechanism is to control serious pollution that already occurred, recover the damaged environment. On this level, it is a remidiatory mechanism. To accomplish this goal, some tools(mechanism) are needed. So far, most people have interpreted GIAP only on the level of operation process of this mechanism, that is, the nature of GIAP mechanism is Administrative Supervision. But this interpretation is imprecise. This article first analyzes the nature of GIAP mechanism on the level of operation process, trying to correct people’s bias to GIAP. In the second part, the article points out, to accomplish the goal of GIAP more effectively, it is necessary to adapt to the requirements of market-oriented social development, introduces market mechanism in the operation process of GIAP, reconstructs it as a mixed mechanism which contains Administrative Direction and Market Function.
【关键词】补救性机制;行政管制;市场机制;混合机制
【英文关键词】remidiatory mechanism; administrative supervision; market mechanism; mixed mechanism
【写作年份】2007年
【正文】
限期治理制度是指对超标排放污染物、造成环境严重污染的单位，以及对于《环境保护法》施行前在特殊保护区内已经设立的超标排污设施，由有关国家机关限定排污者在一定期限内完成治理任务，达到治理目标的总称。[2]
自1973年以来，三十多年的环境保护执法实践中，形成了三种类型的限期治理：区域性限期治理、行业性限期治理和对污染严重的排放源（设施和单位，主要是企业）的限期治理。本文将探讨第三类型的限期治理。在限期治理的实践中，通常的做法是由政府责令污染企业治理污染；当污染企业违反限期治理的要求，未完成治理任务时，则由政府或者由政府组织有关机构代行治理污染。目前对限期治理性质的理解，主要是集中在这种工具层面上的，即，限期治理制度，其运作过程主要是行政管制性质的。“行政管制”确实是对当前限期治理性质的正确概括。但是对这种行政管制性质的具体认识还不准确。本文第一部分通过对这种行政管制进行比较深入的分析，试图纠正人们在这方面的认识偏差。在2000年《大气污染防治法》修正以前，人们一般认为限期治理的性质是以时间限制为特征的行政强制。[3]2000年《大气污染防治法》修正以后，人们普遍认为，目前我国环境法律体系中存在着两种不同性质的限期治理，一种是一般意义上的、作为行政强制措施的限期治理；一种是规定于《大气污染防治法》中的、作为行政处罚的限期治理。[4]这些相当流行的观点都是在行政机关的角度把握限期治理的，但是其认识在理论上却是是不严密的，在实践上亦产生了消极的影响。笔者认为，限期治理的法律性质对行政机关而言，是行政机关追究企业环境责任[5]的一系列具体行政行为的组合，是一种行政自由裁量权的行使过程。对于一系列的行政行为是不能简单的以行政强制或者行政处罚就可以概括的。
一、限期治理在技术层面上的性质
（一）限期治理与行政强制
行政强制是指行政机关和人民法院为实现具体行政行为的内容，或为维护公共利益和公共秩序，预防和制止违法行为和危害时间发生，而实施的强行限制相对人权利的行为。[6]我国的《行政强制法》（征求意见稿）把行政强制划分为两类：一是为实现具体行政行为内容而实施的行政强制执行，行政强制执行以确定义务的具体行政行为的先行存在为条件，并以具体行政行为为执行依据，对具体行政行为确定的义务强制执行；二是为预防和制止违法行为和危害事件而采取的行政强制措施，它是为解决行政执法过程中对违法行为、危害事件的预防、制止和控制而设计的行为和制度，其典型形式是我国《行政诉讼法》第十一条规定的限制人身自由及对财产的查封、扣押、冻结等措施。[7]一些学者认为，由于限期治理的对象是造成环境严重污染的排污单位，所以对于其履行治理义务而言，主动履行虽有必要，然而由于环境严重污染将导致损害后果和损害范围的扩大，所以在性质上达到了不得不由人民政府采取行政决定的方式来干预排污单位进行治理的活动，因此，限期治理制度的本质是一种行政强制。[8]限期治理属于一种以时间限制为特征的行政强制，由于它直接涉及到企业事业单位的生产经营和工作的权利，治理单位在执行限期治理的决定时必须停工、停产才能进行，所以应当谨慎实施。[9]可见，这些学者把限期治理界定为行政强制，理由有二：一是限期治理是“由人民政府采取行政决定的方式干预排污单位进行治理的活动”；另外一个隐含的、但更为强烈的理由是“治理单位在执行限期治理的决定时必须停工、停产才能进行”。
这些学者看到了限期治理对于污染企业的强制作用，并基于这种强制作用把限期治理界的法律性质定为行政强制。然而，必须指出，任何一般行政行为，作为行政权的行使，都最终以国家暴力为后盾的，都具有直接的或者间接的强制性。行政强制的本质属性，即其与其它具体行政行为的最主要区别，并不在于泛泛的强制性上，而是其直接强制性。正如周佑勇教授所指出的，“其它具体行政行为一般只限于意思表示的作出，不具有直接强制性，即还没有直接对相对人的人身或财产采取强制措施，只有在相对人不履行具体行政行为的内容时，才使用强制，所以行政强制是一般具体行政行为的保障。”[10]限期治理制度从行政机关的角度至少包括以下内容：1.限期治理决定的作出（是否对企业限期治理）。2.治理期限的确定。3.治理目标的确定（将污染的环境恢复到何种程度）。4.治理费用的分摊。5.违反限期治理要求的后果。通常是对企业给予行政处罚，并由行政机关代行治理污染或者由行政机关指定其它组织代行治理污染。从以上限期治理的内容来看，除了第五项内容中的“代行治理污染”对企业具有直接强制性以外，其他各项内容都仅仅是行政机关作出的、停留于意思表示层面的一般具体行政行为。根据我国《行政强制法》（征求意见稿）对行政强制的分类，可以认为，限期治理的前四项内容属于行政机关为企业设定义务的一般具体行政行为，第五项内容中的代行治理污染属于为实现具体行政行为设定的义务而实施的行政强制执行。笼统的把限期治理界定为行政强制，在理论上是不严密的。
而更为严重的问题在于，理论上认识的偏差，在限期治理的实施过程中，造成了消极的影响。由于行政强制是有关国家机关对相对人的人身和财产采取的直接性的强制手段，其对相对人的影响是直接的、即时性的，因此从保护相对人的合法权益出发，法律对行政强制的实施规定了比其他具体行政行为的实施更为严格的条件。例如，对于行政机关采取行政强制执行手段，在程序上一般要经过以下几个步骤：1.执行主体和执行期间。2.督促和告诫。3.听取陈述和申辩。4.作出执行决定书。5.送达行政强制执行决定书和实施强制执行。[11]然而由于把限期治理界定为行政强制，实践中使得为实施限期治理所采取的各项行政行为不得不遵循严格的程序限制，而许多行政行为事实上并不属于行政强制。
目前，在限期治理的实施过程中出现的一些严重问题，例如，在限期治理期间，企业仍旧继续实施污染环境的行为，限期治理反而成为污染企业的保护伞；经限期治理，企业完成了治理任务，但是经过一段时间，企业又进行严重污染环境的生产经营活动，从而形成一个怪圈：严重污染环境——限期治理——再次严重污染环境——再限期治理——又次严重污染环境……
这些问题的出现，与有关行政主管部门执法不严有关，也与人们对限期治理的法律性质的认识错误有关。
（二）限期治理与行政处罚
行政处罚是指行政主体对违反行政管理秩序但是尚未构成犯罪的公民、法人、其它组织所实施的一种行政制裁。行政处罚是针对行政相对人的行政违法行为而实施的，目的在于通过惩罚来防止行政相对人再次实施行政违法行为，并对其他社会成员起到警示作用（这一点与刑法制度中刑罚的目的，即对犯罪的特殊预防和一般预防，在本质上是相同的）。易言之，行政处罚是为了实现对行政违法行为的控制。因此，行政处罚的实施与否、处罚之轻重，是以行政违法行为为中心来考虑的，包括行为人的过错、非法获利之大小、环境损害的严重程度，等等。而限期治理制度是针对企业违法行为的后果，即环境损害而设立的，目的在于对受损环境的恢复。故限期治理的实施与否、如何实施，是以受损害的环境要素为中心来考虑的，包括环境受损程度、恢复到何种程度、治理资金的来源和分摊，等等。可见，限期治理与行政处罚在性质与目的上均存在着显著区别。
有必要指出的是，在对严重污染企业给予行政处罚时考虑其行政违法行为的危害后果，即环境受损程度，与在限期治理过程中考虑环境受损程度，二者目的是不同的。前者是将环境受损程度作为企业行政违法行为社会危害性大小的一项衡量标准来考虑的，从而将其作为行政处罚轻重的依据之一；而后者考虑环境受损程度，是将其作为决定治理污染资金投入量的依据之一。故并不违反“禁止对同一情形重复评价”的原则。倒是把限期治理界定为行政处罚，则有违反上述原则之虞。这从一个侧面反映了将限期治理界定为行政处罚的不严密性。
根据污染者负担原则，企业作为排污者，对于其排污行为造成的环境污染负有治理责任。不管企业的这种责任是否受到了追究，此种环境责任始终因企业的环境污染行为而产生、存在。这种责任可以由企业主动承担、履行，也可以由有关国家机关命令企业承担、履行。许多学者将企业环境责任的后一种承担、履行方式界定为一种行政处罚形式，为此他们还创造了“补救性行政处罚”这样一个概念。其认为，补救性行政处罚是指目的在于“强制性的令违法行为人对其违法行为造成或者可能造成的危害采取补救性措施”的行政处罚。[12]然而“补救性行政处罚”却是一个在逻辑上矛盾的概念。行政处罚，顾名思义，处以一种惩罚之意也。而惩罚，就是使受罚者承受一种肉体上或着精神上的痛苦。把“补救”与“处罚”拼凑在一起，组成一个“补救性行政处罚”的概念，是一种逻辑错误。正如一些刑法学者论述刑罚的本质属性时正确指出的，“刑罚的属性是指一定的制裁方法之所以被称为刑罚的根本理由”，“使犯罪人承受一定权益被限制、剥夺的痛苦，是刑罚的惩罚性质所在，是刑罚的本质属性。失去了这一属性的强制制裁方法，就将不称其为刑罚。”[13]诚然，行政处罚与刑罚存在着重大区别，但是，二者都属于一种处罚手段，惩罚性质是二者的本质属性，只不过刑罚的严厉性更强而已。在这一点上，行政处罚与刑罚的区别是量上的，而非质上的区别。
我国《大气污染防治法》在第六章法律责任之中规定了限期治理。其第四十八条规定：违反本法规定，向大气排放污染物超过国家和地方规定排放标准的，应当限期治理，并由所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门处一万元以上十万元以下罚款。限期治理的决定权限和违反限期治理要求的行政处罚由国务院规定。
从该条款的字面含义来看，可以这样理解：企业超标排污，一方面要承受行政处罚（一万元以上十万元以下罚款），一方面要对行为造成的污染后果承受限期治理的责任；违反限期治理责任的，应承受行政处罚。而且不排除采取行政强制的手段（代行治理污染）实现对污染的治理。如果把限期治理界定为行政处罚，将会出现这样的逻辑：违反行政处罚要求的行政处罚由国务院规定。根据行政法律实践，违反行政处罚要求的，一般是以行政强制手段实现之，而鲜见对违反者再次仅仅处以行政处罚而了事的。可见，将限期治理界定为行政处罚，必然造成《大气污染防治法》的这条规定与实践相冲突，这种界定是对立法原意的曲解。
以上是从行政机关的角度对限期治理的法律性质进行的阐述，这种阐述主要在技术层面上进行，这是可以理解的，因为行政机关为实施限期治理而采取的一系列具体行政行为本来就是工具性的、对于人们某种权益的救济途径。对于工具的准确把握是必需的，毕竟权益的实现是最重要的。然而，人们对于救济问题是如此的热衷，以致于把救济本身当成了最终的目的。对于限期治理的目的，即治理已经产生的污染，恢复受损害的环境，缺乏应有的强调。而从目的层面上深切意识到限期治理的补救性质，是认清限期治理制度所必需的。
二、限期治理在目的层面上的性质
限期治理的目的是治理已经产生的严重污染，恢复受损害的环境，从这个层面来看，它是一种事后补救性的制度。
自1973年国家计委在《关于全国环境保护工作会议情况的报告》中提出“对污染严重的城镇工矿企业江河湖泊和海湾，要一个一个地提出具体措施，限期治理好”的要求以来，[14]限期治理在我国实施了已经三十多年了。三十多年来，我国的社会形势有了很大的发展，其中最重要的就是市场化进程的拓展。而限期治理的模式却并未随着社会的发展而获得改进。学者们在论及限期治理制度时，几乎异口同声的认定其属于一种行政管制型制度。[15]
限期治理的提出有其特定的时代背景。在高度集中的计划经济时代，我们认为“市场”是资本主义特有的东西，其与社会主义是不相容的。在这种认识的指导下，自然不会去探索环境污染的市场化治理模式。市场的作用被人为的压制了，企业不是作为独立的主体存在的，而是隶属于政府。在此背景下，对于企业造成的严重环境污染的治理，和处理其他社会事务一样，是政府包办的。这是一种由政府启动的、以行政处罚为后盾的、典型的命令—控制型模式，以市场为导向的企业自愿行为是不存在的，因为当时也没有这种条件。
1978年，由原国家计委、国家经委和国务院环境保护领导小组联合下达的，对于冶金、石油等七个部门的167个企业共277个严重污染环境的污染源进行的第一批限期治理；以及1990年由国家计委和国家环保局下达的，对于140项项目的限期治理，都是这种典型的行政管制模式。但是，应当指出，无论是行政管制模式还是市场主导模式在限期治理的制度设计中都只是作为一种达致治理污染的手段（工具）而存在的。
行政管制的污染治理模式对于遏制严峻的污染形势曾经起到了重要作用。但是这种模式是由政府启动的、间断性的模式。间断性的启动限期治理，在形式上则表现为一次次的环保运动或者说是“环保风暴”，有一种临时性、应急性的天性。“风暴”刮过去之后，污染情形则仍然继续。而环境污染形成的累积性，决定了实现对污染的治理，环境的改善将是一个长期的过程，间断性的、风暴式的污染治理模式在根本上与污染治理规律是不相符合的。缺乏一种持久性的、常规的污染治理机制，是我国历经三十多年的限期治理，而环境污染依然严峻的重要原因。当然，由于1973年首次提出限期治理时所处的高度集中的计划经济体制的时代背景，当时贯彻行政管制型的污染治理模式是可以理解的。然而，随着社会形势的发展，特别是市场经济的发展，却使得污染治理的传统方式面临着一系列新的问题。传统模式中，政府是否启动限期治理取决于政府获取企业污染环境信息的能力以及政府官员自身的奉公执法，等等。而随着市场化进程的推进，企业已经成为了具有自身利益的独立的市场主体，政府再也不能像计划经济时代那样很容易的获得关于企业的污染环境的信息了。直接的、针对具体事务的命令—控制型模式受到了挑战。因此，有必要寻求一种新的、有效率的、持续性的污染治理模式。
（一）市场机制与集约化、专业化
在限期治理的实施过程中，治理污染资金的分摊问题是限期治理中的核心问题，也是集中体现限期治理性质的问题。目前，治理污染的资金来源主要有四个渠道：1.污染治理基金。2.政府筹集一部分资金。3.污染环境的企业承担一部分资金。4.企业筹集一部分资金。[16]
这种污染治理模式是一种分散的治理方式。然而，对于企业活动造成的严重环境污染的治理，要求每个企业都建成污染治理设施来处理自身排放的污染物，对于企业而言，不仅负担过重，运行也不经济。而引入市场机制，促使污染治理的产业化发展，则可以实现污染的集约化、专业化的治理。而污染治理专业化的发展，将加快污染治理技术的发展，从而实现最有效率的结果。正如亚当·斯密指出的，“使劳动得以如此方便和简化的所有机器和发明，最初似乎都是由于分工。当人们的全部注意力都集中在一个单一目标，而不是分散在许许多多不同的事物上时，他们就更有可能发现比较容易和比较迅速地达到任何目的的方法。”[17]
可见，为了实现污染治理的持续性、专业化和集约化，市场机制的引入是必需的，而市场机制在污染治理中发挥作用，是以污染治理的产业化为载体的。
（二）政府的作用
新古典经济学认为，在完全竞争的市场结构中，市场交易是无代价的，资源配置可以借助“看不见的手”自动达到帕累托最优状态。然而，新制度经济学证明，在现实经济运行中，最重要的约束变量不仅是生产成本，而且还包括交易成本，用张五常的话说，就是制度成本。因此，一个节省交易成本的制度安排是至关重要的。[18]也就是说，市场机制有效发挥其作用，不是自发的，而是受某种制度设计的深刻影响，对于污染治理领域的市场化，尤为如此。而制度的设计安排乃是政府的职责。
利润的刺激，是一切产业得以形成和发展的基本动力。污染治理欲作为一个产业发展起来，必须有一定的利润刺激以诱导资本、技术、人力等资源投入污染治理领域。然而污染治理的最终产出乃是环境质量的改善，这种产出具有典型的公共物品属性，其显著特征在于消费的非排他性，即任何人都不能因为自己的消费而排除他人对该物品的消费。污染治理者投入大量资源治理污染，但是他却不能阻止其他居民“搭便车”，共享好处。公共物品的这种性质，使得私人市场缺乏动力，不能有效地提供商品和服务。因此，政府必须确定污染治理者对其工作成果的产权，即对于因污染治理而改善的环境质量的权利。通过向那些由于环境改善而受益的居民收费，作为购买污染治理成果的价格，来消除“搭便车”现象，从而使污染治理者有利可图，促进污染治理产业的形成和发展。当然，政府还可以通过税收、财政、信贷等方面的优惠政策促进污染治理产业的发展，但是最重要的还是对于污染治理成果的产权的界定。
三、结论
目前，在污染治理的产业化模式方面存在着很多讨论。但是，整个讨论大多与现实的环境法律制度关联甚少。“不管我们心中所想的理想世界是怎样的，显然我们都还没能找到如何从我们所处的状态过渡到那种状态的办法。较好的办法看来是，将我们分析的出发点定在实际存在的情况上来审视政策变化的效果，以试图决定新情况是否比原来的情况好或坏。按这种方法决策时，结论与实际情况就有一些关系。”[19]
限期治理制度是我国环境保护中的一项重要法律制度，其对于遏制严峻的环境污染形势曾发挥了重要的作用。而随着社会形势的发展，特别是市场化进程的推进，污染治理工作必须适应变化了的社会情势。限期治理制度，作为对严重污染的治理制度，首当其冲。引入市场机制，政府通过制度设计发挥引导功能，把限期治理制度改造为一种行政引导加市场作用的混合性质的机制，是推进污染治理工作顺利进行的必由之路。而要引入市场机制，则应在限期治理领域培育一个具有利益诱导、包含竞争的市场空间。为此，有必要把限期治理实践中采用的“代行治理污染”这种做法以法律形式确定下来。因此，在《环境保护法》的修改过程中，应该在法律责任部分，第三十九条[20]之前，加上以下条款：
第三十八条 限期治理期间，被限期治理的企事业单位未履行限期治理要求，以致有不能完成治理任务之虞者，环境保护行政主管部门可依法委托具有法定资质的组织代行治理污染。被限期治理的企事业单位也可以主动委托具有法定资质的组织代行治理污染。
被限期治理的企事业单位应当向依法代行治理污染的组织提供必要的信息资料等方面的合作。
代行治理污染产生的费用以及所需的报酬，由被限期治理的企事业单位负担。
被限期治理的企事业单位违反本条第二款的，可以根据所造成的危害后果处以罚款，或者责令停业、关闭。
【作者简介】
张雪，武汉大学环境法研究所，武汉。
【注释】
[1] 参见王先进主编：《生态环境保护与依法治理实务全书》，民族出版社1999年版，第199—200页。
[2] 参见《环境保护法》第十八条、第二十九条、第三十九条。
[3] 金瑞林、汪劲著：《20世纪环境法学研究评述》，北京大学出版社2003年版，第242—243页。
[4] 参见韩德培主编：《环境保护法教程》，法律出版社，2003年第四版，第96页。
[5] 本文为了论述的方便，以下如无特别说明，则将企业环境责任与企业治理污染的责任通用。
[6] 对于将人民法院依申请而实施的非诉行政执行划入行政强制的理由，参见应松年主编：《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2005年版，第280—281页。
[7] 参见应松年主编：《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2005年版，第279—280页。
[8] 肖隆安、胡保林主编：《环境保护法新论》，中国环境科学出版社1990年版，第225—226页。转引自金瑞林、汪劲著：《20世纪环境法学研究评述》，北京大学出版社2003年版，第242—243页。
[9] 汪劲著：《中国环境法原理》，北京大学出版社2000年版，第166页。
[10] 周佑勇著：《行政法原论》，中国方正出版社2005年第二版，第318页。
[11] 参见应松年主编：《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2005年版，第291—292页。
[12] 汪劲著：《中国环境法原理》，北京大学出版社2000年版，第344—345页。
[13] 马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社2003年版，第218页。
[14] 转引自韩德培主编：《环境保护法教程》，法律出版社2003年第四版，第97页。
[15] 参见金瑞林、汪劲著：《20世纪环境法学研究评述》，北京大学出版社2003年版，第242—243页，韩德培主编：《环境保护法教程》，法律出版社，2003年第四版，第96页，肖隆安、胡保林主编：《环境保护法新论》，中国环境科学出版社1990年版，第225—226页。
[16] 王先进主编：《生态环境保护与依法治理实务全书》，民族出版社1999年版，第200页。
[17] [英]亚当·斯密著：《国富论》，唐日松等译，华夏出版社2006年版，第10页。
[18] [美]科斯、诺思、威廉姆森等著：《制度、契约与组织—从新制度经济学角度的透视》，[法]克劳德·梅纳尔编，刘刚、冯建、杨其静、胡琴等译，杨瑞龙校，经济科学出版社2003年版，出版前言，第1—2页。
[19] R·科斯，A·阿尔钦，D·诺斯等著：《财产权利与制度变迁—产权学派与新制度学派译文集》中的第一篇论文，R·H·科斯：《社会成本问题》，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第51页。
[20] 第三十九条 对经限期治理逾期未完成治理任务的企事业单位，除依照国家规定加收超标准排污费外，可以根据所造成的危害后果处以罚款，或者责令停业、关闭。 前款规定的罚款由环境保护行政主管部门决定。责令停业关闭，由作出限期治理决定的人民政府决定；责令中央直接管辖的企事业单位停业、关闭，须报国务院批准。
【参考文献】
[1] R·科斯，A·阿尔钦，D·诺斯等著：《财产权利与制度变迁—产权学派与新制度学派译文集》，上海三联书店、上海人民出版社1994年版。
[2] 王先进主编：《生态环境保护与依法治理实务全书》，民族出版社1999年版
[3] 曾贤刚著：《环保产业运营机制》，中国人民大学出版社2005年版
0发布咨询
相关文章
相关法律知识