共犯脱离的处理

一、问题的由来

　　【设例1】甲男和乙男欲强奸丙女，乙男因为丙女的苦苦哀求决定放弃奸淫，对甲男说“我们走吧”，随即独自离去。后甲男单独强奸了丙女。

　　【设例2】A男和B男欲对C女强奸，发现C女正值月经期，B男自认倒霉遂独自离去。后A男还是强奸了C女。

　　【设例3】D、E共谋越狱脱逃，但E因为害怕被抓后受重罚而临时打消了脱逃念头，D大骂E“胆小鬼”，独自越狱逃跑。

　　【设例4】F、G欲凌晨4时入室盗窃，要求H为他们放风。H因为闹钟故障未能赶往现场望风，后F、G二人盗窃成功。

　　【设例5】I、J、K、L四人合谋抢劫银行。L后来因为担心“掉脑袋”而没有前往犯罪现场，其他三人电话向L催问时，L谎称堵车（说在北京堵车，全世界的人都不会怀疑！）。其实此时L正惬意地与网友喝早茶。I、J、K三人在没有L参加的情况下成功地抢劫银行。

　　【设例6】M、N共谋伤害O，在实施暴行的过程中，N看被害人很可怜，于是对M说“我们饶了他吧”，并试图阻止M继续对O实施暴行。M十分地生气，两拳头就把N打昏，接着继续对O实施暴行。O受重伤，但事后无法查明重伤是发生在N昏迷之前还是之后。

　　刑法理论的通说认为，成立共犯的中止也与单独犯一样，不仅要求任意地（即自动地）放弃自己的行为，而且要求有效地制止其他共同犯罪人实行犯罪行为或有效阻止了犯罪结果的发生。[1]按照这种主张，共犯中止的条件可以概括为中止行为的任意性和阻止既遂结果的有效性（以下称“任意性”和“有效性”）。以此为根据，设例1中乙男虽然中止了自己的奸淫行为但没有阻止强奸既遂结果的发生，不能成立强奸中止。设例3也同样，E虽然中止了自己的脱逃行为，但没有阻止同伙脱逃，不成立脱逃中止。国内有力观点认为，“在大多数情况下，共同实行犯中一人既遂全体均为既遂。而在个别行为犯情况下，犯罪行为具有不可替代的性质，例如强奸、脱逃等，只有每个人完成了本人的行为才能视为既遂。如果没有完成本人的行为，即使其他共同犯罪人既遂，也不能认为他是既遂。”[2]该主张还得到了国内个别学者的支持。[3]但是，根据共犯从属性以及部分实行全部责任的共同正犯归责原则，共犯[4]中一人既遂时，难以认为其他共犯人还可能成立犯罪中止。[5]设例2中，因为被害人正值月经期而放弃奸淫的情形，是否具有任意性这一问题在国内外刑法理论上存在争议，本文倾向于否定任意性，这样B男的行为既不具有任意性也不具有有效性，也难以成立强奸中止。设例4中，H“渎职”的原因纯属意外（闹钟故障），显然不符合任意性要件，难以成立中止，盗窃既遂结果已经发生，也难以成立盗窃未遂。设例5中，L虽然具有任意性，但没有阻止犯罪而不具有有效性，也难以成立抢劫中止。设例6中，N虽然具有任意性，但因自己被同伙打昏而未能有效阻止犯罪结果的发生，也难以成立犯罪中止。

　　可是，仅因为既遂结果已经发生就一概按照犯罪既遂处理，而完全排除犯罪中止和犯罪未遂的可能性，是否符合个人责任原则，是否符合预防犯罪的刑事政策，是否符合行为人只对与自己的行为具有因果性的法益侵害事实承担责任的因果共犯论和法益侵害说的基本立场？而且，刑法第24条关于犯罪中止的规定，本来是针对单独犯的规定，在介入他人行为侵害法益的共同犯罪的场合，是否当然适用，或者即便适用，对“自动有效地防止犯罪结果发生的”是否应针对共同犯罪的特点作出不同的解读？再则，部分实行全部责任原则适用的前提是存在共同实行的意思和共同实行的事实，是存在相互利用、相互补充的共犯关系，[6]如果前提并不存在，不适用这一原则是否可能？

　　可见，我们需要重新审视共犯的未完成形态问题，重新审视刑法第23条犯罪未遂和第24条犯罪中止的规定是否适用及如何适用于共犯的问题。国外刑法理论针对共同犯罪的特殊性，提出了共犯的脱离[7]这一概念，以解决上述困惑。一般认为，所谓共犯的脱离，是指在犯罪既遂之前，部分共犯人停止自己的行为，若因此切断了与随后其他共犯人的行为及其结果的因果关系，则在其他共犯人承担既遂（或未遂）责任的情况下，脱离人仅对脱离前的行为及其结果负责，而不对脱离后的行为及其结果负责，对脱离人在未遂的限度内（在基于自己的意思的场合，承担中止犯的责任）承担共犯的罪责的这样一种情形。[8]

　　二、共犯的脱离不同于共犯的中止

　　的确，对于共犯人积极阻止犯罪结果的发生的情形，容易想到的是适用犯罪中止的规定。事实上，刑法理论曾经也是作为可否适用中止的问题加以讨论的。[9]如前所述，国内有学者在部分共犯人放弃奸淫行为的问题上，也是主张作为中止处理的。[10]国内还有学者认为，国外刑法理论提出共犯的脱离这一概念是为了弥补其刑法典欠缺预备中止的规定的缺陷而提出的，由于我国刑法中犯罪中止的规定既包括着手后的中止也包括着手前的中止（预备中止），所以着手前的脱离在我国没有必要承认。[11]另外，我国有不少学者虽承认共犯的脱离这一概念，但强调成立共犯的脱离需要行为人“基于己意中止犯罪”，需要“为切断自己与其他共犯之间的关系，防止其他共犯继续实施犯罪以及既遂结果的发生而积极真挚的努力”，而这些恰是对中止犯成立的要求。[12]国内上述学者把共犯的脱离看作“中止救济之策”的主张其实是受日本学者大塚仁的学说影响所致。大塚仁认为，在行为人为阻止他人犯罪的完成做了认真的努力但还是达到既遂的场合（中止犯的不奏效），若是论以既遂犯的责任，则显得过于苛酷，若是作为中止犯处罚，因己发生既遂结果而不符合日本刑法第43条但书中中止未遂[13]的规定，因而只能比照障碍未遂的规定在量刑上予以任意减轻（障碍未遂是任意减轻，而中止犯是必要减轻），这可谓作为“中止救济之策”的“准障碍未遂说”。[14]但如后所述，该主张如今在日本几乎没有支持者，根本原因在于，其将共犯的脱离与共犯的中止混为一谈。

　　共犯的脱离不同于共犯的中止的地方在于：一是在日本刑法中，中止犯的规定仅限于着手后的情形，而脱离通常认为包括着手前的脱离和着手后的脱离两种情形；而且，即便日本刑法理论通常认为预备阶段的中止也能准用中止犯的规定，预备阶段的中止与共犯的脱离也不完全重合，如在预备阶段非任意地中止行为，以及虽然任意地中止行为，但其他共犯人还是着手实行了的场合，都难以适用预备中止，这在我国也是如此，而这正是共犯脱离施展的舞台。

　　二是尽管有学者认为着手后的脱离与中止存在部分重合，但事实上，因为成立中止的前提是没有发生既遂结果，而共犯脱离成立的前提（指着手后的脱离），恰恰必须是已经发生了既遂结果，所以着手后的脱离与共犯的中止也是相互排斥的。可以这样说，在符合任意性和有效性的中止犯成立条件时，只有成立中止犯的余地，而在发生既遂结果即不具有有效性时，没有成立中止犯的余地，却正是共犯脱离适用的空间。[15]如前述设例1~6，均有成立共犯的脱离的可能。

　　三是中止犯以任意性为要件，而共犯的脱离无需这一要件。[16]如后所述，只要客观上切断了与其他共犯人行为及其结果之前的因果关系，就有成立共犯脱离的可能。如设例2和4中，行为人中止犯罪不具有任意性，但与其他共犯人实施的强奸、盗窃行为及其既遂结果之间不具有因果性，故可能成立共犯的脱离。

　　四是德国刑法第24条规定，成立中止犯不以中止行为与犯罪结果的不发生之间具有因果关系为要件，只要行为人主动努力阻止犯罪的，就不应受罚，加之成立中止犯要求具有任意性，这使得人们容易想到，成立中止犯需要行为人为阻止犯罪的完成做出真挚的努力，即便最终犯罪结果还是发生了，对这种“做出真挚的努力”的上好表现，也应予以奖赏，尤其是在中止犯减免处罚根据上主张责任减少说的论者更是“不忍心”不予以奖励。但是，不管在中止犯减免处罚根据上坚持违法性减少说、有责性减少说，还是刑事政策说，抑或折中说，[17]从因果共犯论立场看，共犯的处罚根据在于行为与法益侵害结果之间的因果性，因此，违法性减少是首先要考虑的。这样，即便行为人为阻止犯罪做出了真挚的努力，若最终没有消除因果性，则仍然不能享受共犯脱离的“待遇”。例如，行为人提供他人杀人用的枪支后幡然醒悟，拼死夺回枪支，但反而被当场击断四肢。后来他人还是用这把枪支实施了杀人行为。行为人虽基于悔意拼死夺回所提供的杀人工具，但最终并未切断其行为与犯罪结果之间的因果性，所以即便行为人的“事迹”可圈可点，但“遗憾”的是仍不能成立共犯的脱离。

　　尽管理论上有观点认为成立共犯的脱离要求脱离人向其他共犯人明确表达脱离的意思，并且要求对方“认识”、“了解”、“了承”、“谅承”、“认可”、“接受”其脱离的意思[18]，并且要求行为人为阻止犯罪的完成做出真挚的努力，但这些都只是现象，究其实质还是要求有证据表明行为人切断了脱离前的行为与脱离后其他共犯人行为及其结果的因果性。[19]即便行为人没有明确表示脱离的意思，但若是对方感受到了行为人的脱离意思，也能认定脱离的成立；[20]即便提供工具者向对方表示了脱离的意思，若没有收回工具，工具最终被用于犯罪，甚至虽收回了原始的钥匙，但对方用配置的钥匙完成盗窃犯罪的，也难以认定共犯脱离的成立；[21]脱离者若不是一般的成员，而是共犯人中的首谋者，即便脱离者明确告知其喽啰们“我不想干了”，但鉴于其在共谋关系形成中的指导性或者说领导性作用，对其他成员具有强烈的心理影响力，若不能除去这种强烈的心理影响力，也难以认定共犯脱离的成立。[22]

　　综上，共犯的脱离与共犯的中止是不同的两个问题，有各自的“势力范围”。问题是，我国刑法没有就共犯的未完成形态专门做出规定，日本也没有规定，德国虽然对共犯中止的问题做出了规定，但这种规定并非针对共犯脱离，而是规定中止行为与犯罪完成与不完成之间不需要因果关系，而只要行为人主动努力阻止行为完成即应不予处罚，[23]因而，如何在现行法框架内解决共犯脱离的问题，也就是说处理共犯脱离的根据何在，值得检讨。

　　三、处理共犯脱离的根据

　　国外刑法基本上未就共犯脱离的处理做出明文规定，而是留待刑法理论解决。在日本主要有四种代表性学说。

　　（一）意思联络欠缺说

　　日本学者井上正治认为，共同加功的意思，具有将各共犯人的行为纳入共犯全体的意义，各共犯人相互如同手足共同实现违法行为，因此，共同加功的意思或者意思联络是共同正犯行为性的重要因素，即便是在犯罪实行过程中，若欠缺意思联络，以后各个人的行为也还是不应作为全体行为进行评价，考虑到行为人为阻止结果发生做出的真挚努力，应该适用中止未遂的规定处理。[24]

　　上述主张存在疑问：虽然从犯罪共同说看来意思联络是共同正犯的要件，但行为共同说并不把意思联络看成是不可缺少的要件；为阻止结果发生做出真挚的努力与否，本是中止犯成立与否的问题，显然该说将脱离的问题和中止犯的问题混淆起来了；[25]是否应对他人的行为及其结果承担责任，应是客观上因果性有无的问题，与意思联络的有无没有关系，若存在因果关系，即便欠缺意思联络，也有可能作为单独犯处罚，但事实上，在成立共犯脱离的场合，直接作为未遂或者中止犯处罚，而没有另外处罚的余地。

　　（二）准障碍未遂说

　　此说为日本学者大塚仁所主张，也可直接称为大塚说，该说得到了佐久间修的支持。[26]此说认为，既然中止犯是关于未遂的规定，所以在共同正犯既遂的场合，没有中止犯成立的余地，这是不能撼动的前提；但是，若行为人为从共犯关系中脱离做出了真挚的努力，即便最后中止行为（防止结果发生）以失败而告终，在遮断了脱离前的行为的影响力的场合，考虑到主动放弃共同实行行为，应当准障碍未遂处理，这样即便与成立中止犯时量刑上必要减免的处遇相比较，也得到了很好的调和，即虽比既遂轻但比中止重。[27]

　　上述主张同样存在疑问：一是大塚说认为既然行为人基于共犯关系实施了实行行为，根据部分实行全部责任原则，脱离者脱离前的行为和犯罪结果之间的因果性就不能否定，所以没有作为预备罪或者未遂犯考虑的余地，但是，部分实行全部责任原则的适用限于共犯关系成立的情形，意味着共同正犯基于共同实行意思相互利用、补充实行犯罪，既然部分共犯人表明了脱离的意思，其他共犯人也予以认可，原有的共犯关系就已经解除，不再存在适用部分实行全部责任的基础，故即便在其他共犯既遂的场合，也还是有适用中止或未遂的余地，而不是只能准障碍未遂处理。[28]二是大塚说将共犯的脱离与共犯的中止两个不同的问题混为一谈。在遮断了脱离前的行为的影响力，切断了共犯行为和结果之间因果关系的场合，正是通说上所讨论的共犯脱离的问题，与此相反，在中止行为不奏效，没有切断共犯行为和结果之间的因果关系的场合，单单从行为人为防止结果的发生做出了努力来看，已不再是共犯脱离的问题，而是中止犯成立与否的问题，显然该说没有将两者明确加以区别。[29]三是即使发生了既遂的结果，若遮断了因果关系，就是未遂，既然是未遂，就有考虑中止犯成立与否的余地，从行为人为从共犯关系中脱离做出了真挚的努力这点看，不作为中止犯处理，而作为障碍未遂对待，也是存在疑问的；在防止结果发生失败而又没有遮断因果性的场合，本来的结论无论是未遂还是中止都没有成立的余地。[30]四是大塚说只是说明了共同正犯脱离的情形，而现在通说认为共犯的脱离还包括着手前的脱离，这也是该说的不足。五是该说没有抓住共犯脱离的本质。应该说，否定共犯人的责任只应从否定行为与结果的因果性上考虑，学者们在批判大塚说的基础上，随着因果共犯论成为通说，逐渐转向从因果性上解决共犯脱离的问题。

　　（三）共犯关系脱离说

　　该说由日本学者大谷实所提倡，认为在共同关系的场合，部分共犯人向其他共犯人表明脱离的意思，其他共犯者对此表示认可，即便继续完成犯罪，也是除脱离者之外的其他共犯人在成立新的共犯关系或犯意基础上实施的，应该认为包括脱离者在内的原有共犯关系的影响力已经消除，从这个意义上讲主张因果关系遮断的主张是合理的。但是，对于共犯脱离的成立重要的是，因脱离而解除脱离前的共犯关系，以后成立的是新的共犯关系或者说形成了新的犯意，从这个意义上讲重视物理、心理的因果性立场未必妥当，因为作为因果性问题处理，实际上认定脱离的成立会非常地困难。[31]

　　本文认为，大谷实认为只要能肯定从原有的共犯关系中脱离，其他共犯人因此形成了新的共犯关系或者产生了新的犯意，在此基础上实施的行为和结果不应归责于脱离者，应该说基本上是妥当。但是，在否定因果关系遮断论这一点上未必妥当。因为肯定共犯关系脱离的根据也只能从脱离行为是否切断了与其他共犯人行为及其结果的因果性上判断，若不能否定因果性的存在，也就难以肯定共犯关系的脱离，二者系一体两面，并非相互排斥的关系。如果认为坚持因果关系遮断论在实践中难以肯定共犯脱离的话，则坚持所谓的共犯关系脱离说也不会是另外一种局面。

　　（四）因果关系遮断说

　　因果关系遮断说为日本学者平野龙一所提倡，得到了日本大多数学者的支持，如今已经成为日本的通说。

　　平野龙一指出，共犯在中途脱离的场合，必须和中止区别开来。脱离分为着手前的脱离和着手后的脱离。首先，在正犯着手前，教唆者企图说服被教唆者中止犯罪，而被教唆者不予接受仍然实施犯罪的场合，教唆者没有防止由教唆所引起的结果，所以无法适用中止犯的规定。但是，如果教唆者消除了教唆的效果，而被教唆者基于自己的意思决心将犯罪进行到底的，仍然可以认为教唆行为和被教唆者的犯罪实行之间没有因果关系，教唆者不应作为教唆犯承担罪责。其次，正犯基于被教唆着手实行犯罪后，或者共同正犯者一起着手实行犯罪后，若教唆犯或者部分正犯只是单方脱离的，对随后其他共犯实施的行为还是应承担责任，但若是因为一方的说服使得对方一度中止犯罪后，对方又基于自己的意思继续实施犯罪的，脱离者对于脱离前的行为承担中止犯的责任，不对脱离后的行为承担责任。这些场合，是因为脱离者的行为与其他共犯人的实行行为不具有因果关系而不承担责任。[32]

　　日本学者山口厚认为，从作为共犯处罚根据的因果共犯论（惹起说）立场出发，共犯对与自己的共犯行为（教唆行为、帮助行为以及共同正犯行为）欠缺因果关系的该当构成要件的事实不承担共犯责任。因此，即使实施了共犯行为，如果后来除去了犯罪促进效果，使与随后的该当构成要件的事实间不存在因果关系，行为人被认为从原有的共犯关系中脱离或者解消，之后，正犯或者其他共犯人所引起的该当构成要件的事实，脱离者不承担作为共犯的责任，这种切断了共犯因果关系（物理的因果性以及心理的因果性）的现象，就是刑法理论上的共犯关系的脱离或者共犯关系的解消。在肯定共犯关系脱离的场合，若是发生在正犯或者其他共犯人着手实行犯罪前，除可能承担预备罪责任外，不产生刑事责任，在着手实行后既遂前脱离的，脱离者在未遂的限度内承担共犯的罪责（基于自己的意思脱离的，成立中止犯）。[33]

　　上述从因果共犯论立场出发，认为在行为人遮断或切断与其他共犯人行为及其结果的因果关系时成立共犯脱离的主张，得到了日本学者西田典之[34]、前田雅英[35]、浅田和茂[36]、川端博[37]、曾根威彦[38]、井田良[39]、中山研一[40]等的支持，从而成为处理共犯脱离问题上的通说。

　　本文认为，从法益保护主义立场出发，共犯处罚的根据只能是侵害法益；狭义共犯（教唆犯和帮助犯）的处罚根据是通过介入正犯的行为间接地侵害法益，共同正犯是共同侵害法益，这是因果共犯论的立场，如今已经成为日本、德国的通说。[41]既然共犯（教唆犯、帮助犯和共同正犯）受处罚的根据在于侵害了法益，或者说与该当构成要件的法益侵害事实之间具有因果性，那么，否定共犯的可罚性也应从否定共犯行为与法益侵害结果（包括威胁法益）之间的因果性着手，如果行为人的脱离行为（作为和不作为）遮断或切断了与其他共犯人实施的行为及其结果之间的因果关系，脱离人就只对脱离前的行为和结果负责，对于脱离后不具有因果关系的其他共犯人的行为及其结果不应承担责任，仅在未遂的限度内承担责任，若脱离行为具有任意性，成立中止犯。

　　我国共犯脱离的根据只能是刑法第23、24条犯罪未遂、中止的规定。通常认为犯罪未遂和中止的规定主要是针对单独犯的规定，这也正是人们常常以单独犯的标准去判断共犯未遂与中止的原由。可是，从条文上看，犯罪未遂与中止的规定并未排除共犯的适用。另外，若是不假思索地用单独犯的标准去判断共犯的未遂与中止，结论也未必可靠，如通常认为既然已经发生了既遂的结果，何谈未遂和中止呢？但是，无论共犯还是单独犯，每个人赖以承担责任的行为和结果均是从规范评价上能够归责于自己的行为与结果。例如，刑法第23条犯罪未遂中“未得逞”，就是从行为人本人角度看的未得逞，其他共犯人的“得逞”，对于行为人来说可能还是“未得逞”。同样，即便其他共犯人没有中止犯罪而继续实施乃至完成犯罪，但对中止行为人来说，仍然可能评价为“自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生”。正如日本学者川端博所言，“脱离的共同正犯人作为单独犯来看，如果否定了与其他共犯人所引起的现实结果之间的因果关系，则对脱离者来说就应评价为‘结果未发生’。换言之，这可谓事实上的结果发生的‘相对化’和共犯人的罪责的个别化，因而作为中止未遂对待具有正当性，也是对‘部分实行全部责任’原则的修正。”[42]因而，即便发生了既遂结果，因为每个人只对与自己行为具有因果性的结果负责，对于脱离人来说仍可能被评价为没有发生结果，没有既遂，在不具有任意性的场合成立未遂，具有任意性的场合，成立犯罪中止。质言之，只要我们转换视角，不用单独犯的标准去判断，就不难接受共犯脱离理论所得出的结论。

　　四、共犯脱离成立的要件

　　国外刑法理论主要从具体判例入手分析共犯脱离成立的条件，笔者拟从以下几方面结合具体判例和设例探讨共犯脱离成立的条件。

　　（一）脱离行为是否需要任意性？是否需要为阻止犯罪的发生做出真挚的努力？

　　国内有学者认为，“在共犯脱离的情形中，只要行为人基于己意中止共同犯罪，客观上脱离了共犯关系，即使其他共犯仍完成了犯罪，也应当对其以中止犯论处，依法对脱离者给予减轻或免除处罚。”[43]还有学者认为，“共犯关系脱离，是指具有共犯关系的共犯人停止自己的行为，断绝自身行为与其他共犯所造成的结果之间的因果关系，并为阻止犯罪的实现做出了真挚努力的犯罪形态。”[44]不过，也有学者认为，“任意性的有无并不是判断脱离成立与否的决定性因素，但如没有任意性，则绝无成立中止未遂之可能。……脱离并不以‘真挚的努力’为必要条件，而且，即便付出了‘真挚的努力’，只要未能解消既存的共犯关系，仍然不能成立共犯的脱离。”[45]有学者亦持此态度。[46]从前述日本学者的论述可以看出，成立共犯的脱离无须任意性，若行为人具有任意性，则是进一步成立中止犯的问题。

　　本文认为，是否遮断了因果关系应该是一个客观判断的问题，行为人是否具有任意性，不影响因果关系是否切断的判断。在设例4中，答应为他人盗窃望风的行为人因为闹钟故障而未能前去望风，尽管行为人的脱离行为不具有任意性，而是意志以外的原因导致的，但客观上无疑切断了与盗窃既遂结果之间的因果性。[47]相反，即便具有任意性，若事实上并未切断因果关系，也照样不能成立共犯的脱离。例如，甲、乙二人共同将被害人捆绑起来后，欲行强奸，乙因为被害人哀怨的眼神而决定放弃奸淫，并劝阻甲实施奸淫，但被甲当场打昏。脱离人乙虽具有任意性，但由于并未切断先前的共同捆绑行为与随后发生的奸淫结果之间的因果关系，仍然难以成立有效的脱离。

　　（二）是否需要脱离的意思表示及是否需要对方接受脱离的意思？

　　英国1975年发生了一个著名的案件：X、Y、Z三人侵入老妇人A家抢劫，三人对A实施暴力并很快制服了A。X用携带的刀子切断了电话线后将刀递给Z。这时，老妇人A的邻居B突然出现，X大吃一惊，大喊一声“赶紧逃”，就与Y一起跳出了窗户，当Z也准备夺路而逃时，发现门上锁，而B已冲将过来，Z毫无犹豫地用X刚才递给他的刀子向B捅了一刀致B当场毙命。一审判决X也承担谋杀罪的责任。本案的争议在于：X从犯罪现场撤离后是否还应对由Z导致B死亡的结果承担责任？二审法院认为，仅仅是吆喝一声“赶紧逃”随即就自顾自地从窗户跳出，还难以认为构成有效的脱离，若成立有效的脱离还需要有表示撤回或后悔的言行，故驳回上诉，维持原判。[48]显然，判旨是认为，仅有放弃犯行的意思还不够，还必须将放弃犯行的意思在适当的时期明确地传达给其他共犯人。

　　日本也有一个著名的判例：A、B对C实施暴行伤害，在C不再抵抗之时，A对B说“我回去了”，便独自离开现场。A走后，被害人C爬起来“负隅顽抗”，这让仍在现场的B十分地生气，于是将C暴打致死。事后不能查明C的致命伤是发生在A离开之前还是之后。日本最高法院认为，“对照上述事实可以发现，在A离开现场之时，B对C继续实施暴行的危险并未完全消除。尽管如此，A并没有采取特别的措施予以防止，而是离开现场任由事态的发展，因而不能说A与B当初的共犯关系已经解消，应认为B其后的暴行也是基于上述共谋，这一结论是妥当的，”进而判定A构成伤害致死的共同正犯。[49]

　　本文认为，是否向对方传达脱离的意思，对方是否了解，是否接受和认可，这些都不是本质性的东西，本质在于是否由此切断了因果性。在设例5中，行为人L并没有向同伙明确表达脱离的意思，而是谎称路上堵车，由于L并非首谋者，其不能赶到现场这一事实本身，就能切断与其同伙间的心理上的联系和犯罪结果上的物理的因果性。所以，L的行为依然能够成立共犯的脱离，且具有任意性，进而成立中止犯。

　　（三）是否必须采取一定的措施阻止其他共犯人实施犯罪和防止犯罪结果的发生，或者说，脱离人是否有阻止同伙继续实施犯罪的义务？

　　理论上有观点认为，阻止犯罪只是成立共犯脱离的充分条件，并非必要条件，成立共犯脱离的关键是是消除脱离前行为对随后其他共犯人行为的影响力，而且这样就足够。[50]但也有学说认为，成立共犯的脱离要求行为人采取措施防止结果的发生，必要时通知被害人或者警察以阻止犯罪。[51]

　　日本有个著名的900日元案：X与Y一起到A宅抢劫，被害人A可怜兮兮地对X、Y说，我家那位是穷教员，家中除7000日元公款外，就剩900日元了，X当即表示公款我们不能要，对Y说“我们走吧”，便独自走出房间。大约3分钟后Y也走出来，对X说：“你这种菩萨心肠成不了事情，我把900日元拿来了。”对此，日本最高法院判定X构成强盗（即抢劫）既遂的共同正犯。[52]判旨显然是认为，X仅中止自己的犯行还不够，还负有阻止同伙继续实施犯罪的义务。

　　本文认为，根据个人责任原则，每个人只对自己的行为负责，并不负有阻止他人犯罪的义务，尽管脱离人曾与他人形成共犯关系，但只要脱离行为切断了与其他共犯人行为及其结果之间的因果联系，不应因没有阻止他人犯罪而承担责任。换言之，只要切断了因果联系，这时脱离人与原来其他共犯人之间的关系就与普通人之间的关系无异，由于法律并不要求一般性的阻止犯罪的义务，所以脱离人也不负有阻止犯罪的义务。当然，在不阻止其他共犯人继续实施犯罪就不足以切断行为的因果性，如首谋者或教唆犯在劝阻无效或者提供工具的帮助犯在收回工具无效的情况下，通常就有必要采取通知被害人或者警察的方式以阻止犯罪，否则难以切断与其他共犯人继续实施犯罪之间的因果性。总之，不应一般性地科与脱离人阻止犯罪的义务，否则就是将单独犯中止犯的成立标准适用于共犯脱离的判断，对脱离人是过于苛刻的要求。

　　设例1中，乙男脱离以前的行为对随后甲男实施的奸淫行为不具有因果性，故乙男消极离去的行为成立共犯的脱离，作为犯罪中止处理。

　　设例2中，与设例1一样，B男脱离前的行为与A男随后实施的奸淫行为没有因果关系，B男的行为成立共犯的脱离，但由于不具有任意性，只能作为未遂犯处罚。

　　设例3中，E的脱离行为切断了与D脱逃行为的因果关系，成立共犯的脱离，加之具有任意性，作为中止犯处理。

　　设例6中，N中止对被害人的暴行，并劝阻M也停止暴行，尽管未能阻止M继续实施暴行，但N停止自己的行为本身就切断了与M的继续实施的暴行之间的因果性，不应对脱离之后的行为承担责任。尽管N对脱离前的行为与M成立共同正犯，应该适用部分实行全部责任原则，但不能排除重伤结果发生在脱离之后M单独行为导致的可能性，所以，只能让M单独承担故意伤害重伤的责任，N成立故意伤害的中止犯，若脱离前是否发生轻伤也不能查明，应按照刑法第24条“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚”处理。

　　五、结语

　　共犯人中途从共犯关系中退出，并积极阻止他人继续实施犯罪，但结果还是发生的，容易想到的就是作为共犯的中止处理。但是，既然已经发生了结果，还是作为中止犯处理似乎与中止犯的规定不符。其实，不能生硬地将单独犯成立中止、未遂的标准套用到共犯相关问题的处理上。共犯之间并非连带责任，行为人仍然是在对自己的行为及其结果负责。若行为人的脱离行为切断了与其他共犯人随后实施的行为及其结果之间的因果关系，根据因果共犯论，行为人不应对与自己行为没有因果性的犯罪事实承担责任，所以，在共犯中，即便发生了既遂的结果，部分共犯人仍有成立未遂或中止的余地。这在理论上称为共犯的脱离。成立共犯脱离的唯一条件就是脱离行为切断了与其他共犯人的行为及其结果之间的因果关系。成立共犯脱离后，脱离人只对脱离前的行为和结果负责，对脱离后的行为及其结果承担未遂或者中止犯的责任。
 
【作者简介】
陈洪兵，男，湖北荆门人，法学博士，南京师范大学法学院副教授，主要从事刑法学研究。
 
【注释】

[1] 参见高铭暄主编：《刑法专论》（第二版），高等教育出版社2006年版，第324页以下；张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第355页；[日]大谷实：《刑法总论》（第3版），成文堂2006年版，第261-262页；等等。
[2] 陈兴良：《共同犯罪论》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第372页。
[3] 参见黎枫、谢如程：“共同犯罪案件中既遂与中止并存情形的探讨”，《人民检察》2008年第10期，第52页以下。
[4] 本文中的共犯，有时指共同犯罪这种犯罪形态，有时指共同犯罪人这种犯罪主体，有时指广义的共犯（共同正犯、教唆犯和帮助犯），有时又仅指狭义的共犯（教唆犯和帮助犯），需要根据语境进行辨别。
[5] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第185页；张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第355页；第606页；[日]川端博：《刑法总论讲义》（第2版），成文堂2006年版，第602页；等等。
[6] 参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），成文堂2007年版，第472页。
[7] 国外有学者将共犯的脱离与共犯的解消区别使用（参见[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第346页以下），但大多数学者并不区分共犯的脱离与共犯的解消，而在同一意义上使用。参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年，第487页以下；[日]山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第352页；[日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），成文堂2007年版，第472页；等等。
[8] 参见[日]井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第415-416页；[日]山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第352页。
[9] 参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第486页。
[10] 参见黎枫、谢如程：“共同犯罪案件中既遂与中止并存情形的探讨”，《人民检察》2008年第10期，第52页以下；陈兴良：《共同犯罪论》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第372页。
[11] 参见陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第293页；赵慧：“论共犯关系的脱离”，《法学评论》2003年第5期，第56页；刘凌梅：《帮助犯研究》，武汉大学出版社2003年版，第181页。
[12] 参见谢雄伟、张平：“论共犯关系的脱离之根据”，《学术界》2006年第3期，第166页；卢希起、袁宗评：《共同正犯关系脱离的判解研究》，《研究生法学》2006年第2期，第95页以下。
[13] 日本刑法第43条规定的未遂包括障碍未遂和中止未遂，障碍未遂就是我国刑法中的未遂，中止未遂就是我国刑法规定的中止犯中着手后中止的情形。在本文中，若不做特别说明，未遂指障碍未遂。
[14] 参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第三版增补版），有斐阁2005年版，第330页以下。
[15] 参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），成文堂2007年版，第470页。
[16] 参见金泽刚：“论共犯关系之脱离”，《法学研究》2006年第2期，第107页；刘凌梅：《帮助犯研究》，武汉大学出版社2003年版，第184页。
[17] 参见李立众：“中止犯减免处罚根据及其意义”，《法学研究》2008年第4期，第127页以下。
[18] 国内有学者指出，是否得到了其他共犯的“认可”，对于判断是否成立脱离极其重要。“认可”这一词的日文原文为“了解”、“谅承”、“了承”，我国学者的著作或者译著中有“谅解”、“接受”和“了解”等说法。尽管译词的中文表面意思差别不大，但作为脱离的要件，其间深层含义却相去甚远。日本《广辞苑》对此词的注释为“在理解的基础上表示赞同”，且综合考虑西田典之教授的学术观点，并参阅相关判例与学术著作，译者认为，以译为“认可”、“接受”为宜，这样既易于中文理解，也似乎更合乎原意。参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第305页译者注。
[19] 参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年，第487页以下。
[20] 参见[日]福冈高判1953年1月12日《高刑集》6卷1号1页。
[21] 参见[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第348页。
[22] 参见[日]井田良等：《よくわかる刑法》，ミネルブア书房2006年版，第99页。
[23] 国内有学者认为德国刑法第24条（2）及第31条（2）是关于犯罪脱离的规定（参见赵慧：“论共犯关系的脱离”，《法学评论》2003年第5期，第61页；金泽刚：“论共犯关系之脱离”，《法学研究》2006年第2期，第100页），其实是一种误解。
[24] 参见[日]井上正治：“共犯と中止犯”载平野龙一、福田平、大塚仁编：《判例演习刑法总论》（增补再版），有斐阁1973年版，第209页以下。
[25] 参见[日]浅田和茂：《刑法总论》，成文堂2005年版，第463页。
[26] 参见[日]佐久间修：《刑法讲义（总论）》，成文堂1997年版，第396页。
[27] 参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第三版增补版），有斐阁2005年版，第330页以下。
[28] 参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），成文堂2007年版，第471-472页。
[29] 参见[日]十河太朗：“イギリスにおける共犯关系からの脱离”，《同志社法学》第58卷第7号（2007），第122-123页。
[30] 参见[日]浅田和茂：《刑法总论》，成文堂2005年版，第464页。
[31] 参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），成文堂2007年版，第472页。
[32] 参见[日]平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第384-385页。
[33] 参见[日]山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第352页。
[34] 参见[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第346页以下。
[35] 参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年，第487页以下。
[36] 参见[日]浅田和茂：《刑法总论》，成文堂2005年版，第460页以下。
[37] 参见[日]川端博：《刑法总论讲义》（第2版），成文堂2006年版，第608页。
[38] 参见[日]曾根威彦：《刑法の重要问题（总论）》（第2版），成文堂2005年版，第358页以下。
[39] 参见[日]井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第416页以下。
[40] 参见[日]中山研一：《口述刑法总论》（补订2版），成文堂2007年版，第320页。
[41] 见[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第316页；[日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第409页；[日]山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第296页；Claus Roxin, Zum Strafgrund der Teilnahme, in: Festschrift Für Walter Stree und Johannes Wessels zum 70. Geburtstag, 1993, S.365ff.;等等。
[42] [日]川端博：《刑法总论讲义》（第2版），成文堂2006年版，第607页。
[43] 谢雄伟、张平：“论共犯关系的脱离之根据”，《学术界》2006年第3期，第166页。
[44] 参见赵慧：“论共犯关系的脱离”，《法学评论》2003年第5期，第61页
[45] 金泽刚：“论共犯关系之脱离”，《法学研究》2006年第2期，第107页。
[46] 参见刘凌梅：《帮助犯研究》，武汉大学出版社2003年版，第184页。
[47] 由于只是去望风，并非主谋者，所以在其他共犯心中残存的心理的因果性也难以值得作为帮助犯予以规制的程度。
[48] R. v. Becerra and Cooper (1975) 62 Cr.App.Rep.212,C.A.
[49] 参见[日]最决1988年6月26日《刑集》43卷6号567页〔386〕。
[50] D. ormerod , Smith ＆Hogan, Criminal Law (11th ed., 2005), at p.209.
[51] A.P.Simester and G.R.Sullivan, Criminal Law Theory and Doctrine, Third Edition, Oxford and Portland, Oregon, 2007, pp.240.
[52] 参见[日]最判1949年12月17日《刑集》3卷12号2028页。