探视权问题的法理探析

探望权（又称探视权），是指夫妻离婚后，不直接抚养子女的父或母有按照约定的时间、地点、方式探望子女的权利。《婚姻法》第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”由于婚姻法对探望权的规定过于简单和抽象，在司法实践中遇到许多难题，探望权受到侵犯的案件屡屡发生，对这一问题进行研究，具有现实意义。本文笔者结合审判实践从法理上加以探讨，一孔之见，与汝商榷。
　　一、探望权的内涵和特征的理解

　　（一）探望权的自动取得。探望权是和直接抚养权相对的一种权利。父母离婚后，如果子女由一方直接抚养，抚养方就成为子女亲权的主要担当人，即监护人，取得直接抚养权，非直接抚养方的亲权则受到一定程度的限制，其对子女的抚养教育在财产上便表现为支付抚育费，在人身方面便是行使探望权。因此，探望权取得内涵并不是产生于父母之间的协议，也不需要法院确认。父母离婚时只要直接抚养权确定下来，探望权也同时成立，非直接抚养子女的一方父或母自动取得探望权。但探望权还涵盖了非自动取得的内容，这就是形式取得和实质取得，表现在方法上有协议取得和诉讼取得，表现在实质上就是自觉协助和强制执行。

　　（二）探望权的中止恢复。探望权是不直接抚养子女的父或母的法定权利，应受到法律保护。但是，探望权也涉及到直接抚养方和子女的利益，探望权的行使可能危及利益关系人尤其是子女的合法权益时，便应当受到法律上的限制，这便是探望权的中止制度。《婚姻法》第32条第3款规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”该条款对探望权的中止事由采取了概括主义的立法模式，没有详细列举出“不利于子女身心健康“的具体情形。但已经涵盖了中止和恢复的特殊情形。

　　（三）探望权的法律特征。在新婚姻法中对探望权的规定条款并不多，但从内容上体现出一系列的法律要件，归纳起来笔者认为至少有以下几个特征：一是探望权的主体是曾经存在夫妻关系的男女双方的一方；二是探望权行使的时间是离婚以后；三是探望权的主体必须是不直接抚养子女的父或母；四是一方行使探视权时，另一方有协助的义务。

　　二、探望权的适用和行使中的弊端或缺陷

　　（一）义务规定简单抽象。在现实生活中，离婚后父母与子女的关系存在两种倾向。一种倾向认为，父母离婚后，子女随一方生活就属于一方的子女，与对方无关，甚至不允许对方探望子女；另一种倾向认为，人民法院将子女判归哪一方，一方就完全承担子女的抚养教育义务，对方与之毫无关系，甚至主动断绝与子女的往来，以达到推卸抚养教育子女的责任。虽然，这两种倾向都会影响到子女身心的健康成长。离婚后不与子女共同生活的父或母一方经常探望并教育子女是权利，更应强调的是义务和责任。而在探望权的具体规定中欠缺。

　　（二）主体规定单一局限。新婚姻法在某种程度上仍受传统亲属法的影响，未对其他近亲属的探望权予以规定，仅把探望权的权利主体界定于不直接抚养子女的父或母。而我国的传统是祖孙满堂，如果祖父母或外祖父母对孙子女或外孙子女感情融洽，当父母离婚后，祖父母和外祖父母对孙子女和外孙子女要寻求关心和爱护，就没有法律依据。现实有时确实相反。审判实践中遇到，有些劳改人员，刑事犯罪分子在离婚后可能再婚困难，加之现在家庭又是几代单传比例较高，让其出狱后无法再婚而又没有子女，很可能引起劳改等人员出狱后的赡养和对社会的仇恨以及祖父母老有所养等许多社会问题。

　　（三）中止恢复约束规定。新婚姻法对探望权的中止事由采取了概括主义立法形式，没有详细列出“不利于子女身心健康”的具体情形，法院在具体案件中各地各审判人员考量的自由度太大。同样，当中止事由消失后，中止的探望权可以恢复，对恢复的事由情形不明。

　　（四）缺乏子女保护条款。婚姻法虽然对拒不执行探望子女等判决、调解或裁定赋予了一定的强制力，但在子女成长的不同过程中，实施强制力难度极大，因此类执行虽然是对离婚夫妇一方不行使协助义务的强制措施，但最终的焦点仍在子女身上，这就涉及到对子女的保护问题，而在现行婚姻法中缺乏探望权强制行使中的子女保护条款。

　　三、完善和行使探望权的几点思考

　　探望权是人类社会文明发展的体现，对子女的身心健康、亲情感受以及人格的平衡发展均有利，体现了父母与子女双方的利益。但由于上述立法上的缺陷和各宗个案的特征，不少探望权发生矛盾案件即使申请强制执行，也难能得到实现。就此笔者提出以下几点想法。

　　（一）从立法上求完善。笔者建议，一是在民法典亲属编应明确规定，离婚确定未成年子女监护时，对无再婚可能或无再婚能力的人应予以优先考虑，而无论其是否是劳改人员。但这种优先的条件可作必要的限制，必须是劳改人员的父母有监护和抚养的意志和能力。二是把阻碍探视的情形视为变更抚养关系的法定理由。目前在司法实践中，即使探望权受阻，也不能仅据此变更抚养关系。如果可以在法律上完善这一法定诉讼理由，当然是变更诉讼的理由之一，相信会缓解不少此类案件的执行难。

　　（二）从思想上求疏导。在探望案件执行中，不存在无力执行问题。之所以需要强制执行，往往是与子女共同生活的一方当事人，存在思想障碍，不愿意履行协助义务，甚至阻碍行使。其中既有感情的、非理性因素，又有当事人不懂法、不守法的原因。同时，此类案件还涉及到第三方即未成年子女。方法简单不利于解决争端，不利于子女健康成长。因此，笔者认为从思想上排除障碍入手，耐心细致做好说服工作。

　　（三）从方法上求保护。对探望权的强制执行，不能直接采取强制措施将未成年子女交由探望权人，因为这样就涉及到人身执行问题，既不利于子女心身健康，也不利于双方当事人矛盾解决。笔者考虑，在具体执行时，可以让学校（幼儿园），特别是基层组织和大调解网络组织来介入，既可以消除负面影响，更主要的是可以避免无休止的执行。

　　（四）从年龄上区别对待。对无认知能力，说服教育与其共同生活父或母一方自觉履行协助义务，对子女年龄较大但还未成年，已具备一定认知能力，应尊重子女的意愿，不能强行。

　　（五）从审理上求案结事了。尽量在审理过程中由双方当事人对探望权的行使进行协商约定具体方法、时间、地点，并实际考虑可操作性。不能孤立的考虑探望权的简单规定下判，而要考量下一步如何执行的问题。

 江苏省江都市人民法院  孙飚