对土地市场构建国家民事主体制度的思考（下）

三、让国有民事主体独立是排除市场进入障碍的突破口
政府垄断土地市场的进入障碍彰显市场失灵，这种失灵导致监管者自身垄断而造成政府失灵。双向失灵发生在合法便很不合理的法律“保护”下，因此，不能依靠《反垄断法》来治理：因为市场失灵是地方政府为了区域利益的非市场竞争而出现的，很难用自身力量反对自己；因为市场失灵与政府失灵同时存在且相互演进，很难由政府弥补市场失灵；因为《反垄断法》只规定了“滥用行政权力排除、限制竞争”，没有直接将“行政机关垄断”列入调整范围。这就决定了《反垄断法》没有也不可能排除土地市场的进入壁垒，只能依靠深入的改革。通过改革，将国家财产所有权民事主体身份从行政职权中剥离出来，公权力监管机关与民事归属主体各就其位，让所有权国家成为独立于主权主体的民事主体。国有民事主体独立后，代表国家行使所有权的国务院再委托具体的代理人行使市场主体资格。可以考虑由目前设置的专门性国有资产管理部门作为出让人或出资人，参与市场土地交易或负责资本投入。国有资产管理部门为民事主体，这就让国有土地资产与国有经营性资产以相同身份，从机制上保障了国有财产权的独立运行。
这就需要明确改革的目标取向，关键是明确国家的民事主体与主权主体是兼有关系还是并列关系。有学者提出“兼有”说，认为国家主权兼具所有者身份。[5]如果属于兼有关系，则不能从主权主体中独立出民事身份，仍然只能是政府错位和越位。比如，一旦球场上的裁判员兼运动员时，特殊身份的运动员在比赛中无法抵抗其裁判员职权所提供的诱惑，必然是牺牲公平而为自己的效率。政府以强制性非市场行为征收农村集体土地为国有土地，又以市场行为出让给城市工商业组织，之所以低价征收和高价出让的巨大差额成为政府GDP增长的政绩，就缘自于从征收土地的行政行为向出地土地的民事行为转换时有了行政主体兼民事主体的自由选择。从理论和实际分析认为，国家的双重身份应当是并列存在关系。就像在国家机关任职的自然人，其公务员和公民身份并列存在于一体，而不是公务员兼具公民身份。既然是并列存在，就不能由政府同时行使权力和权利，必须在不同的时间和空间里根据不同对象，要么行使公权力，要么行使私权利。
土地权利的结构分析，有利于进一步从理论上认识国家主体双重性的并列关系。十七届三中全会的决定强调了土地管理原则：明晰产权、管制用途、节约集约等。产权明晰是针对土地的物权归属而言，土地所有权和使用权归属于特定物权主体，分类归属于国家、集体和私人。这种土地物权的归属主体是私权利主体，而这种只是明确物权是谁的判断又是一种静态物权。静态归属权是一种排他性直接支配的自由权，公权力不能干预土地归属权。发挥土地效用的土地流转和土地利用，是明确土地归属权以后的动态物权，所谓“用途管制”就是政府针对动态物权的监管和限制。因为土地的动态物权是一种社会性权利，表现为一种相互依赖和制约的人与人的社会关系。社会性权利要求，私人性动态物权的行使不得损害代内和代际人的应当利益，不得超出社会整体性设计的目标和规划。这就要给动态物权设定边界，在边界内行使权利是自由的，权利行使在遇到边界时就得停止。公权力政府就是通过法律制度给动态物权设定边界、通过干预阻止主体越界以及惩治越界行为。因此，静、动态土地权的自由与行使要受管制，是权利体同时存在的两个层面：一面是权利自由，另一方面是义务和责任。这就说明，民事私权利的行使与政府上公权力的管制是并行的。
落实国有土地双重身份的并列，有利于我们明确政府监管和市场调节之间的分工。政府界定权利后，其土地归属权和正当的行使权由市场控制，市场规则自然地引导这些物权运行，看不见的手起着基础作用。市场无能力约束的时候由政府管制以弥补市场的不足，发挥看得见的手和作用。这就是政府和市场的分工，“科斯认为，普通的解决方法即可转让的产权加上政府的管制。”[6]这种分工说明：不论何种物权主体及其行为，都受到市场和政府的两种约束，国有土地权的归属和出让也不例外；国家及政府在行使弥补市场失灵时的公权力管制时并不附带土地资产的分配；受到约束的市场民事主体与施行管制的公权力组织并列运行，只有当国家土地所有权民事主体独立，才能如此并列而不得交叉。权力与权利不交叉，市场与政府不错位，则正常的市场秩序状态能制止地方政府的垄断形成。
四、变革公私诸法合体现状是国家民事主体独立的制度保障
国家民事主体的独立，需要相应法律予以制度化。国家所有权私法化是制度的关键。在私法中明确国家所有权民事主体性质不是我国特有现象，法国、墨西哥、瑞士、意大利等大陆法系国家普遍采用。[7]在我国，也已开始采纳国外的普遍作法。《物权法》明确规定，城市及其他一些土地属国家所有，并将国家所有权主体与集体、私人所有权法定为平等主体。《物权法》是关于不动产和动产物归属的私法，是明确系列物权原则的基本法。那么，国家基于法律取得的所有权，进入私法领域时必须遵守物权法规则，即具体明确土地权属的特别法应将国家土地所有权置于私法领域进行立法。
为了保证国有土地民事主体的独立性，为了《物权法》原则在特别法中足以得到执行，必须对现行《土地管理法》进行立法变革。这种变革不是重复地修改《土地管理法》，而是解体现行《土地管理法》后重构为单一物权的私人性《土地资源法》和规范政府监管的公法性《土地利用管理法》。既调整土地静态的归属权、动态的流转权与利用权，又调整政府监管职能的现行《土地管理法》，基本上属于土地行政法，其公、私诸法合体是国家双重主体模糊和国家民事主体缺失的立法原因。如果继续保留公、私诸法合体的法律渊源，就很难从制度上保障国家民事主体的私人性。
公、私法单独制订，不仅仅是因为土地资源价值占据显要位置，而主要是由于独立的体系和内容决定了分开的必要。对于私法性《土地资源法》，土地物权立法的基本原则自成体系：土地所有权法定原则、土地使用权平等原则、土地利用守法原则、节约集约原则、公平公正原则等。土地物权的内容有完整体系：土地物权的主体、地位及结构，土地归属和使用程序，土地流转形式及合同交易，土地物权的统一登记等相互构成有机的整体。公法性《土地利用管理法》也必须独立制定，主要是土地开发利用的社会管制对象繁杂：土地的开发利用视为产业，从宏观上对土地产业进行管制；规范土地要素市场的建立；规划土地、节约用地、保护环境、提高效率和维护公平等目标；政府监管土地开发利用的职能、职责、体系以及法律责任；关于土地利用与流转的中介组织的建立、功能等。相当广泛的监管内容，不可能与相当广泛的物权内容混合，混合的法律渊源不能承担如此重任。因此，改变公私诸法合体的现状，不仅是土地市场中关于国家民事主体独立的法律保障，还是我国建立现代土地制度的内在要求。
参考文献：
[1]（美）托梅因.美国能源法[M]、万少廷译.北京：法律出版社，2008，25
[2] 高韫芳. 重新认识地方政府[J].理论探索，2006，（6）
[3] 张屹山. 矿产资源市场权力不对称的影响分析[J].经济与管理，2007，（9）：19-23
[4] 杜珂.土地市场：重塑权利主体[J].中国改革，2005，（11）
[5] 赵万一.论国家所有权在物权法中的特殊地位（J）.河南政法干部管理学院学报，2007，（1）
[6]（美）史普博.管制与市场[M].余晖等译.上海：人民出版社，2003，63
[7] 尹田.物权主体论纲[J].现代法学，2006，（2）：5-10