国家在矿业制度中的民事主体地位（中）

2.2　国家是保护产权安全和限制产权行使的公权力主体
　　国家作为民事主体实现其经济功能，仅在特定范围内的国家所有权这一私权性质方面与其他民事私权并列而且平等。广泛地保护产权和限制产权行使是政治国家的基本任务：以主权国家的社会管理者身份，对国有产权和其他所有私人产权人的多元偏好整合于统一的整体中。无论是国有矿产资源产权还是矿产产权都平等保护。国家的军队、警察和法律等公共物品：是为了保护社会所有成员的自由和安全。为了社会所有人的安全和秩序，又要根据公共利益原则有区别地限制私人的某些自由，防止权利滥用。这就是市场失灵时通过国家管制而实现私人产权的社会化功能，也正是国家主权的公共性区别于民事主体私人性的重要表现。
　　国家限制是在矿山企业产权行使的动态阶段。矿山企业产权主要是资源产权、投资产权、知识产权、行为产权等组成。其它产权帮是自由的，钻探、开采活动的行为产权必须是国家批准授予的。国家相应职能机关根据法定标准，对矿山企业设立时的资质进行严格审查，决定其是否准予设立矿山企业行使对矿产的勘探或开采活动的自由权。这就是行政许可中的行政特许设置，能够设立矿山企业并进行勘探或开采活动的，是国家特许权的授予。特别之处在于批准前的权利禁止，批准时的审查严格以及批准后的始终监督。严格的限制是由矿山企业行为活动的功能和社会性联系决定的。矿山企业行为尤其是矿产的开采在资源破坏、生态环境影响、矿山安全等方面涉及到本代人和代际人的利益，当私人成本小于社会成本，给社会他人造成损害并难以补救时，严格限制的事先控制则阻止了这种损害。
3　中国矿产资源法几乎没有认可国家的民事主体地位
3.1　国有静态产权的国家民事主体虚位
　　《矿产资源法》第3条规定：“矿产资源属于国家所有，由国务院行使对矿产资源的所有权”。该规定明确了矿产资源的法律地位以及法律关系。由国务院代表国家行使民事权利，但代表人是国家最高行政机关，没有也不可能将国务院的权利能力转化为行为能力而直接实现所有权，必须有代理者为代表人实现所有权。这在《矿产资源法》中没有解决。
　　《矿产资源法实施细则》第3条规定：“国务院代表国家行使矿产资源的所有权。国务院授权国务院地质矿产主管部门对全国矿产资源分配实施统一管理。”实施细则为解决法律中的遗留问题而授权于行政主管部门。然而，根本不能达到法律的目的。国务院所代表的内容是所有权，权限范围是产权的归属和产权的流转。代表人授权于行政主管部门的授权内容是管理权，权限范围是产权的保护和产权的限制。授权内容与代表内容的脱节，致使法律法规的规定以及根据规定的实施，都是体现为产权限制的行政许可证代替产权流转后产权归属的产权登记证。这样，国家所有权主体因代表权内容的断裂而虚化，寻觅不到实际的所有者。 3.2　缺乏国有矿产资源的产权流转
　　《矿产资源法实施细则》第6条规定了探矿权、采矿权的含义。其中“采矿权，是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内，开采矿产资源和获得矿产品的权利”。所有的相应法律法规及其规章都是按照这一规定，该规定表以下2两点。一是采矿权具有资源产权与企业行为产权的双重性。采矿权既是确认矿产归属的私人产权，又是市场准入后设立的企业的直接开采权。实质上，是抹掉了私人产权的采矿权设立，也就是省略了国有产权的流转。二是采矿权是从矿产资源直接到企业产出的矿产品。采矿企业直接开采国家的矿产资源，不是开采产权流转后的私人矿产。从国有矿产资源到私人矿产品之间缺少了“矿产”界定的实质，即绕过了国有产权的流转。这2个方面殊途同归，都说明国有产权残缺。国有资产不能通过市场交易实现所有权价值是国有资产流失的通道。产权残缺的根本原因是流转的民事主体虚位。
　　在法律规定中，也是禁止流转的。《矿产资源法》第42条规定：“买卖、出租或者以其他形式转让矿产资源的，没收违法所得，处以罚款”。国家所有权客体作为禁止流通物，立法背景是多方面，但主要的仍然是民事主体难以到位。
3.3　即使产权流转也不是民事主体的行为
　　《矿产资源法》第5条规定：“国家实行探矿权、采矿权有偿取得制度”。有偿取得所形成的制度应该是市场规则制度，在市场上平等、公平竞争，出让主体也是平等的民事主体。但是，该法第：3条规定：“勘探、开采矿产资源，必须依法分别申请，经批准取得探矿权、采矿权”。“有偿取得”与“批准取得”是完全不同的。前者是市场民事行为，后者是市场外经行政许可划拨的行政行为。究竟是如何取得?《矿产资源法实施细则》第5条规定：“必须依法申请登记，领取勘查许可证，取得探矿权；开采矿产资源，必须依法申请登记，领取采矿许可证，取得采矿权。”这说明探矿权和采矿权的取得都是行政公权力配置的，没有市场交易的表现。法规规定行政许可取代市场配置，诠释了取.得探矿权、采矿权的性质。
　　《矿产资源勘查区块登记管理办法》第16条规定，“探矿权可以通过招标投标方式有偿取得…”登记管理机关组织评标，采取择优原则确定中标人。中标人缴纳本办法第12条、第13条规定的费用后，办理登记手续，领取勘查许可证，成为探矿权人。《矿产资源开采登记管理办法》第13条关于采矿权的取得与探矿权取得方式相同。这些规定中，招投标的民事方式只是公权力者的行政行为的表现形式。决定中标的主体是公权力机关，确认中标的是行政许可方式。这在我国《行政许可法》第53条规定更是以“决定”方式确定：“行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定“…行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后，应当作出准予行政许可的决定，并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件”。
　　违反产权流转交易要求的令其承担行政责任而不是民事责任。《矿产资源开采登记管理办法》。第：21条规定：“对未按期缴纳采矿权使用费和价款的，由登记管理机关责令限期缴纳，逾期仍不缴纳的，.由原发证机关吊销采矿许可证”。吊销证照属《行政处罚法》第8条规定的处罚种类，且属比较严重的处罚。用行政处罚的方法惩罚民事违法行为，行政主体取代民事主体的权力越位和错位，是公权力侵害民事权利的路径。