配偶权的理论和立法的认识（上）

【内容提要】：2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的婚姻法修正案，并未采纳一部分法学家主张将配偶权作为具体的一项权利写入《婚姻法》。而仅仅在第46条规定了离婚损害赔偿制度。虽然《婚姻法》在修订中并没有将配偶权写入法律中，但是随着社会上对于婚姻法律关系的讨论，尤其是近来对于“包二奶”，婚外恋，“婚内强奸”现象的层出不穷，整个社会对于婚姻关系中配偶之间的权利义务展开了广泛的讨论，受到西方社会的影响，配偶权更是成了话题的焦点。配偶权作为基本的身分权，尽管我国立法未采纳这一概念，但作为一种学理上的探讨并未停止，配偶权是有它存在的现实基础的。本文试图对这一权利进行探讨和分析，以期可以对配偶权的理论和立法有一个初步的认识。
【关 键 词】：配偶 配偶权 婚姻 婚姻法 立法
一、配偶权的概念和特征
（一） 配偶权的概念
配偶权的概念，乃是由英美法系国家率先提出并使其日臻完善的。在英美法国家看来，配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利。 我国学者对这一定义有所批评，认为其并不准确。 就目前国内法学家争议见解分呈的情况，法学界对配偶权下的定义也有所不同，归纳起来，大致有以下几种观点：一是身份说，“配偶权是夫对妻及妻对夫的身份权”；二是陪伴说，“配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利；三是利益说，“配偶权是指夫妻之间互为配偶的基本身份权，表明夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负有不得侵犯的义务”；四是法定说，“配偶权是法律赋予的合法婚姻关系中的夫妻享有的配偶身份权利，其他人负有不得侵犯的义务”；五是性权利说，“配偶权是项民事权利，夫妻互为配偶，就有配偶权，配偶权的核心特色是性权利”。 我认为，配偶权是指法律赋予的夫妻互为权利义务主体的身份权，其他任何人均负有不得侵犯的义务。它应该包含以下几层意思：一是必须是法律明文规定的，我国前两部婚姻法均未作规定；二是这种身份权是互为条件和因果的，不是一方对另一方的权利；三是夫妻以外的任何人均负有不得侵犯的义务，四是夫妻双方既是权利主体，又是义务主体，具有双重性。
（二）配偶权的特征
配偶权具有以下特征：(1)主体的对偶性。夫妻互为配偶，共同享有配偶权，双方既是权利主体，又是义务主体，这是婚姻关系的自然属性所决定的。(2)客体的利益性。配偶权的客体是夫妻互为配偶的身份利益，不包括财产利益，且这种利益具有独占性，其他任何人都不得共享，这是我国一夫一妻的婚姻制度所决定的。(3)内容的双重性，即权利义务的不可分割性。配偶权的核心是性权利。一是这种权利义务的实现需要双方同时履行和协调配合；二是配偶双方既是权利主体，又是义务主体，缺一不可。(4)权利的排他性，权利的独占性必须就具有排他性，从某种意义上说配偶权也是对世权，即夫妻以外的人都是义务主体，都具有不作为的义务，不得实施干扰、妨害、侵犯配偶权的行为。
二、配偶权具体派生权探讨
配偶权是基本身份权，是基于法律规定的夫妻身份地位而产生的，但配偶权作为基本身份权还包括诸多派生的身份权。基本身份权确定，则当然发生派生身份权，基本身份权变动，则派生身份权变动，究其配偶权包括哪些派生的身份权利，学者们的主张颇不相同，4配偶权“不独为权利人之利益，同时为受其行使之相对人之利益而存在，”5这决定了配偶权从本质上讲是权利，但却以义务为中心，权利人在道德和伦理观的驱使下自愿或非自愿地受制于相对人的利益，因而权利之中包含义务，基于此，有的学者称配偶权为“合权利义务为一体的新型权利”，本文认为，配偶权应当派生出下列权利和义务：
　　（一）夫妻姓名权
　　夫妻姓名权是指夫妻缔结婚姻关系后，妻子是否有独立姓氏的权利，配偶各自有无独立的姓名权是关系到配偶有无独立人格的标志，也是男女平等原则的具体体现，关于夫妻姓名权的立法，取决于法律采取何种夫妻关系基本原则，纵观世界各国关于夫妻姓名权的立法，不外乎有5种基本类型：(1)坚持妻从夫姓原则。如《瑞士民法典》第161条就作此规定。(2)实行从一约定，无约定时从夫姓的原则。如《德国民法典》第1355条第2款就作此规定。(3)允许双方当事人任意约定原则。如《苏俄婚姻和家庭法典》第18条就作此规定。(4)妻子在姓名前冠以夫姓原则。如我国台湾民法第1000条就作此规定。(5)夫妻婚后保持自己原来各自姓氏原则。如我国婚姻法第10条就规定：“夫妻双方都有各用自己姓名的权利。”我国法律的规定，完全贯彻了男女平等的原则，当然，法律作出这一规定并不排除配偶之间可以就夫妻姓氏进行约定。
　　（二）住所决定权
　　住所决定权是指夫妻选定婚后共同生活住所的权利。婚姻或家庭住所是配偶共同生活的依托，应由配偶双方共同决定。现代各国关于住所决定权的立法，主要有4种：(1)丈夫权利主义。这种立法仍然规定住所决定权由丈夫单方行使，只不过行使权利的专制性质有所改变。例如《瑞士民法典》第160条第2款就作了如此规定。(2)丈夫义务主义。这种立法规定丈夫有义务为妻子提供住所，而妻子则享有在该住所居住的权利。如英国法律便作此规定。(3)协商一致主义。这种立法规定婚姻住所由配偶双方协商一致确定。如前罗马尼亚、法国即作此规定。(4)自由主义。这种立法规定夫妻各方都有选择居住地点的自由，如前苏联。我国《婚姻法》第8条规定：“登记结婚后，根据男女双方约定， 女方可以成为男方家庭的成员，男方也可以成为女方家庭的成员。”这表明在我国男女双方都有平等决定夫妻住所的权利，即我国立法上采取的是自由主义。
（三）同居义务
　　同居义务是指男女双方基于配偶身份都负有同对方共同生活的义务，夫妻性生活是同居义务的主要内容。此外，配偶的同居义务还包括相互协助义务、共同寝食义务，这两种义务要求夫妻相互支持对方的意愿和活动，共同料理家事，相互抚养、扶助，当配偶一方遭遇危难，对方负有救助、救援义务。同居义务是种法定义务，是夫妻双方共同的、平等的义务，非有正当理由，夫妻任何一方不得拒绝履行同居义务。各国法院在规定夫妻同居义务的同时，也规定在一定条件下夫妻可以暂时或部分中止同居义务，这些条件是：(1)因处理公私事务，需要在较长时间内合理离家；(2)一方因生理原因对同居义务部分或全部地不能履行；(3)一方被依法限制人身自由而无法履行同居义务。此外，国外民法还规定，配偶一方在其健康、名誉或者经济状况因夫妻共同生活而受到严重威胁时，在威胁存续期间有权停止共同生活；提起离婚诉讼后，配偶双方在诉讼期间均有停止共同生活的权利。夫妻一方无正当理由违反同居义务时，有的国家的法律规定了相应的法律后果，例如，《法国民法典》第214条第4款规定：如果夫妻一方不履行其义务时，他方得依民事诉讼法规定的方式迫其履行。就同居义务而言，主要是申请扣押收入或进行精神损害赔偿；再如，英国法律规定，配偶一方违反同居义务，他方享有恢复同居的诉讼请求权；关于恢复同居的判决虽不得强制执行，但不服从这种判决可视为遗弃行为，是构成司法别居的法定理由之一。
　　（四）贞操忠实义务贞操忠实义务又称配偶性生活排他专属义务，是指配偶专一性生活的义务，他要求配偶双方互负贞操忠实义务，不为婚外性生活。广义的贞操义务还包括不得恶意遗弃对方以及不得为第三人利益牺牲、损害配偶他方的利益。夫妻互负贞操忠实义务时婚姻关系的最本质的要求，婚姻关系的稳定性在很大程度上依赖于性生活的忠贞不二。如果性生活没有排他性，它虽然不会丧失自己的积极作用，但却扩大了消极作用。笔者认为，贞操忠实的内容应有以下几点：第一，忠实义务是配偶权最基本内容之一，他要求配偶之间互负不为婚外性交的不作为义务，任何一方都不得违反。第二，忠实义务不仅拘束配偶权的权利主体，而且拘束配偶权的义务主体。一方面，忠实义务要求配偶之间相互保持爱情专一，感情忠诚，相互忠实于对方，另一方面，他拘束配偶权的其他义务人，即从配偶权的绝对权的性质出发，要求对配偶以外的任何其他人，都对该配偶负有不得破环该对配偶贞操的义务。任何负有这样义务的人，与配偶一方通奸，破坏一方配偶的贞操，就构成对配偶权的侵害。第三，应当规定对违背法定义务违反的制裁措施和责任。
　　（五）学习、工作及社会活动的自由权
《婚姻法》第15条规定："夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一方不得对他方加以限制或干涉。"这一条是有实际意义的。因为有些配偶，出于各种各样的心理，比如认为妻子不用工作，只需料理好家务就行了，或者害怕丈夫参加社会活动会发生婚外恋，或者一方要求另一方经常陪伴自己，而干涉对方外出、工作，学习等等。这项权利跟姓名权一样，本来是一般人都享有的。之所以要在婚姻法中再次强调，就是因为一些旧的文化传统在人们的脑子里根深蒂固，以为缔结了婚姻，就可以根据自己的需要而限制或干涉对方配偶的基本权利。当然，对于这个问题，夫妻之间也可以约定一些权利义务，比如尊重参加正常的应酬活动的权利等。