探析就业歧视的经济法解决机制（上）

摘 要：体现国家渗透市场理念的经济法基于市场失灵与政府缺陷的二元结构，确立了自己调整社会经济关系的逻辑基点和路径选择，以市场与政府的互动结构作为自身分析和解决社会经济问题的通常机制。而就业歧视问题也体现了市场调节失灵和政府管制缺陷的两难境地，其形成机理与经济法的基本机理具有相通之处。因此，运用经济法这一解决机制来解决就业歧视问题无疑是一个理想的选择。

关键词：就业歧视；经济法；政府管制；解决机制
　　
　　Abstract：The discrimination problem highlights a dilemmatic situation between the malfunction of the market regulation and the flaw of the government control. The economic law，which manifests the idea of government permeation into the market，exactly regards the interaction structure of the market and government as the usual way to analyze and settle the social problem. Therefore，solving the discrimination problem with the economic law is doubtless a very good plan. The establishment of the bidirectional linkage adjustment mechanism of the counter-discrimination，which conforms to the essence of the modern economic law，will become the ideal choice to solve the discrimination problem.
　　Key words：discrimination of employment；the economic law；government control；mechanism of settlement
　　
　　一、就业歧视与经济法解决机制
　　
　　1.就业歧视的概念及其表现形式
　　所谓就业歧视，是指用人单位在招聘过程中或劳动关系建立后，对招聘条件相同或相近的求职者或雇员基于某些与个人工作能力或工作岗位无关的因素，而不能给予其平等的就业机会或在工资、晋升、培训、岗位安排、解雇或劳动条件与保护、社会保险与福利等方面不能提供平等待遇，从而取消或损害求职者的平等就业权或雇员的平等待遇权的现象。在就业过程中，就业歧视主要体现在以下几方面[1]：
　　①性别歧视。性别歧视是各种歧视中历史最长、最突出的问题。许多用人单位在招聘广告中都公开注明要求应聘者“须为男性”或“男性优先”。在条件相当甚至更优秀的情况下，女性经常仅仅因为性别问题而被用人单位拒之门外。
　　②年龄歧视。许多用人单位在招聘时将35岁作为一个界限，“35岁以下”屡见不鲜地出现在大量招聘广告的限制性条件中。年龄在40岁、50岁上下的求职者更是就业困难，形成了中国特有的“40、50”现象。
　　③健康歧视。残疾人就业受到各种歧视自不必说，一些病毒携带人群也受到歧视。如“乙肝歧视”问题，已在全国一亿多乙肝病毒携带者中引起强烈反响。根据《全国病毒性肝炎防治方案》规定，乙肝病毒携带者除不能献血及从事直接入口的食品和保育员工作外，可以照常工作。
　　④户口歧视。有的用人单位要求应聘者必须具有本地户口。甚至有些地方政府也推波助澜，公然违背国家政策，干预本辖区内用人单位的用工自主权利，要求用人单位优先录用本地人，如广州市人事局于2003年底发布通知，要求用人单位优先解决广州生源高校毕业生的就业。
　　⑤其他歧视。如学历歧视，用人单位人才高消费现象十分突出，许多用人单位不顾客观需求片面追求高学历；地域歧视，河南人的形象近年来被大肆破坏，许多用人单位明确规定不招收河南人，还有的用人单位拒招东北人；相貌歧视，有些用人单位在挑选求职者时，优先录用相貌好的而不是能力强的；身高歧视，不少单位都对身高有限制规定，如有的用人单位规定男性不低于一米七，女性不低于一米六等；姓氏歧视，有的用人单位拒绝录用姓“裴”的，理由是“裴”和“赔”同音，不吉利等等。
　　2.经济法解决机制的概念及其特征
　　经济法解决机制是指将就业歧视问题交由市场和政府共同解决，市场基于效率至上的原则，通过对劳动力市场主体的用工行为进行成本与收益的分析来引导雇主做出是否采取歧视的行动。但市场调节机制存在固有的缺陷，主要体现在：某些歧视问题市场无法调节；抑或虽然能够调节，但会由于对效率价值的过分追求而牺牲社会公平正义，所有这些都需要政府公权的介入。政府基于正义原则来弥补市场调节的不足，但政府管制也存在不足，不是管了应该交由市场解决的问题，就是对正义的过分彰显而牺牲了效率价值，这些不足同样需要市场的及时调节。就业歧视的经济法解决机制，就是在“市场调节←→政府管制”这样的双向运行中对就业歧视现象进行有效的调整并达到预期效果。它具有以下特征：
　　①市场调节性。市场调节作为市场经济的内生机制，其理论假设前提是相关市场的主体都是理性的，这种理性贯穿于市场主体对自身行为的成本效益进行分析的过程中，在自由平等的竞争中基于经济理性做出合理决策。如果自身行为通过市场调节带来的是低成本高收益的结果，那么该主体就会积极从事此行为，这就是理性；相反，如果市场调节带来的是高成本低收益的结果，该主体就会排斥和放弃此行为，这同样也是基于理性的结果。
　　②政府管制性。由于市场调节的不完善性，国家公权力的介入对于歧视问题的解决能够起到重要的弥补作用。具体而言，这种作用体现在以下几个方面：第一，通过公权力的介入，能够针对歧视行为给被歧视者带来的无效率问题进行有效的管制和救济，通过对实施歧视行为者赋予法律责任等强制性手段，促使其将外部性内在化以避免歧视，同时也使被歧视者获得相应的补偿。换句话说，国家公权力的介入可以起到惩罚歧视者和救济被歧视者的双重作用，而且这种作用具有国家强制性的保障。第二，对于无法通过市场调节加以改变的歧视心理偏好，可以通过国家公权力的强有力干预得到解决，也就是说，国家公权力的管制对于人们的歧视心理偏好能够起到强制性的改变作用。第三，由于市场调节手段重视效率至上，往往忽略对公平正义的追求，而体现国家意志的公权干预较市场调节手段在彰显公平正义方面具有天然优势。
　　③综合运行性。经济法解决机制所要做的就是在社会经济运行的系统中使市场和国家机制各行其是，各尽所长，在相互配合的基础上相得益彰。市场机制与政府机制是一对矛盾体，两者既对立又统一。经济法在市场和国家这对矛盾体相互博弈的过程中，起到润滑剂的作用，并力图找到两者的最佳契合点，即实现两者的和谐，兼顾市场和政府的共同发展，在两者的动态运行过程中共同作用于就业歧视的治理行动中。
　　
　　二、经济法解决机制是解决就业歧视的理想路径
　　
　　就业歧视问题体现了市场调节失灵和政府管制缺陷的两难境地，其形成机理与经济法的基本机理具有相通之处。具体表现如下：
　　1.就业歧视体现了市场调节失灵
　　应当肯定的是，市场作为解决就业歧视问题的方式和力量具有一定的有效性，正如上文所分析的那样，在完全竞争的市场条件下，从事歧视行为可能会产生高成本和低效益的不利后果，作为理性经济人的市场主体(用工主体)会基于利益最大化的考虑，不得不放弃歧视行为。然而，将市场作为解决就业歧视问题的手段也有着其天然的不足，主要体现在：
　　 ①市场对被歧视者的无效率是无能为力的。市场主体是否会采取歧视行为完全取决于歧视是否给其带来高收益，当歧视行为产生正效率，主体必将会采取歧视行为，现实生活中的诸多歧视现象便是有力的说明，可见歧视有时对于歧视者来说的确是有效率的，当然也有无效率的时候。但是对于被歧视者来说，那必定是无效率的，因为没有人会乐衷于遭受歧视，并以此为快乐。然而，对于被歧视者的无效率，市场是无能为力的，而且在市场的自发调节下，这种无效率状态将会更加恶化。
　　 ②歧视心理偏好是无法通过市场调节加以改变的。由于我国是一个深受古代传统文化观念影响的国家，一些传统文化观念和意识根深蒂固，如男尊女卑、城乡差异、等级森严等。这些不合理的传统文化观念内含着一种歧视走向，而且随着时间的长期积累会演化成一种歧视文化和心理，这种歧视文化和心理偏好也不是通过简单的成本和收益分析就能够加以改变的，即使是可以改变的，我们在分析某一歧视行为的成本收益所付出的信息成本也是非常巨大的[2]，这一点也足以使我们对市场调节手段产生很大的困惑，从而导致人们对市场调节手段的质疑和排斥。