何莲花诉华润天能（徐州）煤电有限公司大刘煤矿、华润天能（徐州）煤电有限公司劳动争议纠纷案

    劳动者非因用人单位原因长期不提供正常劳动，用人单位又未 解除劳动关系的，可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者互不承担劳动法上的权利义务。由此，劳动关系中止阶段劳动者关于生 活费主张不应予以支持；劳动者在单位工作的年限，应从劳动者向该用人单位提供劳动之日起计算，如果由于各种原因，用人单位与劳动者未及时解除劳动关系，用 人单位应承担不利的结果，从保护劳动者、规范企业用工制度的角度出发，应当把劳动关系处于中止状态下的年限计算在工作年限中；关于经济补偿金计算的标准， 对劳动合同法第47条“本条所称月工资是指劳动者在劳动合解除或终止前十二个月的平均工资。” 的理解应做灵活理解，才能更好地保护劳动者弱势地位。

    原告：何莲花

    被告：华润天能徐州煤电有限公司

    被告：华润天能（徐州）煤电有限公司大刘煤矿

    原告何莲花与被告华润天能（徐州）煤电有限公司大刘煤矿、华润天能（徐州）煤电有限公司发生劳动争议纠纷，诉至徐州市九里区人民法院。

    原 告何莲花诉称，原告于1986年11月参加工作，在大刘矿机电科工作。1996年，该矿效益不好，将原告从机电科裁减下来，回家待岗，其后原告多次要求该 矿安排工作，但直至2008年12月份该矿通知原告到矿报到时，也未给原告安排工作，也未发放生活费给原告。2008年12月1日，大刘矿通知原告12月 7日前到该矿报到，逾期不来者，按旷工处理，并按劳动法相关规定予以解除劳动关系。原告接此通知后，于12月4日到矿报到，之后又两次到矿。12月28日 原告却收到被告大刘矿于2008年9月11日作出的关于对原告予以除名及解除劳动合同的决定。原告认为该决定与客观事实不符，属无中生有，2008年9月 11日前，原告从未收到矿上要求上班的通知，自然不存在未来矿报到的事实。该决定与该矿于2008年12月1日向原告作出的通知相互矛盾，不能成立，严重 违法，损害了原告的合法权益。为此诉至法院，请求判令被告对原告除名及解除劳动合同的决定违法并予以撤销；原告要求不再与被告继续履行劳动合同，要求被告 向原告支付赔偿金数额为91164元，生活费为80640元。

    两被告辩称，原告所述与事实不符，第一，原告1989年12月份参加 工作，1996年在未向单位办理任何手续的情况下不来上班，2008年12月，大刘煤矿通知原告到矿报到，要求原告上班，原告接到通知后未按照公司的要求 报到上班，2008年12月24日，大刘煤矿因原告未到单位报到上班作出解除决定，并通过挂号信件向原告送达。单位作出的解除决定具有事实和法律依据，原 告要求支付赔偿金是不能成立的。并且根据江苏省高院关于审理劳动争议案件规定的相关精神规定赔偿金属于行政处罚的范畴不属于人民法院处理劳动争议的民事案 件范围。对于原告所主张的生活费原告多年来从未向单位主张过工作岗位也不存在主张生活费这一说法，该项诉请既无事实和法律依据，原因超出了仲裁时效。原告 是自行离开单位，既未办理下岗手续，单位这么多年来为其缴纳失业保险已经充分照顾了。综上请求法院驳回原告的诉请。

    徐州市九里区人 民法院一审查明：原告何莲花于1986年11月份到被告大刘矿工作，原告何莲花陈述在1996年12月份因单位效益不好被裁减下来。被告大刘矿给原告何莲 花缴纳养老保险、失业保险至2008年12月份。被告做出的除名及解除劳动关系的决定原告何莲花于2008年12月28日收到。原告何莲花于2009年3 月5日提起劳动仲裁，2009年3月17日起诉到本院。自原告何莲花离开被告大刘矿以后，原告何莲花并没有为被告大刘矿提供劳动，被告大刘矿除了替原告何 莲花缴纳养老保险及失业保险以外，并没有给原告何莲花发工资或者生活费之类的财产性款物。

    另查明，原告1989年的工资大约在120元左右，1990年的工资大约在120元左右，原告陈述其在1996年最高工资是200多元且最后领工资金额和时间不详。

    上述事实由提供仲裁书副本、除名决定书、通知书、养老保险本等及当事人当庭陈述等证据证实。

    本案一审的争议焦点是：第一，被告作出解除劳动合同决定是否有法律依据和事实依据。第二，被告是否应该向原告支付赔偿金失业金。第三、被告是否应该向原告支付生活费。

    徐 州市九里区人民法院经审理认为：关于赔偿金问题。原告何莲花要求认定被告作出的除名及解除劳动关系违法且不要求继续履行劳动合同但要求被告支付赔偿金 91164元，被告作出的除名及解除劳动关系决定实体上虽然原告认可不再要求继续履行劳动合同，但被告作出的决定在程序上还是违背了相关规定；从1996 年12月起，原告何莲花并未给被告提供劳动，被告也未给原告何莲花发放工资，原、被告劳动合同解除前的工资依法应确定为1996年12月份前的工资，根据 原告何莲花的陈述原告1996年12月份之前的一年平均工资本院酌定为240元，故本院依法支持原告的赔偿金请求5040元。关于生活费问题。原告何莲花 自1996年12月开始至2008年12月28日收到大刘矿除名及解除劳动合同止，并没有为被告大刘矿提供劳动服务，原告何莲花未提供出足够证据证明导致 此情况的原因归责于大刘矿，原告何莲花在此期间并没有通过合法途径要求大刘矿为其安排工作且也无正当理由说明为何长期不上班。由此可以说明原、被告双方劳 动关系处于中止状态，中止期间原、被告互不履行劳动法规定的权利义务。原告何莲花要求在中止履行劳动合同关系期间的生活费无事实和法定依据，故本院对原告 要求被告支付生活费80640元依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、四十八条、八十七条之规定，做出如下判决：

    被告在本判决生效后7日之内给付原告何莲花赔偿金元5040元。

    案件受理费50元，由被告华润天能（徐州）煤电有限公司大刘煤矿、华润天能（徐州）煤电有限公司负担。

    一 审判决后，何莲花不服一审民事判决，提起上诉，其主要理由为：（一）一审法院对被上诉人作出的除名及解除劳动关系决定认为程序上违背相关规定，而对于实体 内容不作直接认定，而以上诉人不再要求继续履行合同为由对此问题予以回避，是错误的。本案的事实是，上诉人被裁下岗回家，后多次要求安排工作，被上诉人拒 不安排，2008年9月11日前在未通知上诉人去上班，也不存在上诉人未去报到的情况，更不存在严重违反规章制度的问题。上诉人认为被上诉人所作的决定实 体内容违背客观事实和法律规定，一审法院对此应依法作出明确认定。上诉人要求不再继续履行劳动合同是在上诉人要求依法确认该决定违法的情况下，依据劳动合 同法第四十八条规定行使自己的权利。（二）一审法院判决没有明确双方的劳动合同何时解除，故对于计算赔偿金的标准认定不当。一审法院以上诉人1996年 12月份前的工资作为双方解除劳动合同前的工资并确定为240元是错误的。劳动合同法明确规定月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工 资。双方劳动合同解除前虽然被上诉人没有给上诉人发放工资，但也不应以1996年12月前的工资作为双方劳动合同解除前的工资。上诉人认为，应当以双方合 同解除前上一年度徐州市职工平均工资为准。（三）一审法院以双方当事人劳动合同处于中止状态为由，不支持上诉人主张的生活费是错误的。上诉人在一段时间内 没有上班的责任在于被上诉人。上诉人与被上诉人之间的劳动关系处于持续状态，而不是中止状态。被上诉人自1989年起至2008年12月一直为上诉人缴纳 养老保险，是履行劳动合同的行为，上诉人由于被上诉人的原因不能为被上诉人提供劳动，并非是上诉人的原因。一审法院在认定事实错误和适用法律错误的情况 下，对上诉人要求支付生活费的请求不予支持，是不正确的，是违反法律规定的。综上，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法发回重审或 依法改判。

    华润煤电公司、大刘煤矿亦不服一审民事判决，提起上诉，其主要理由为：（一）一审判决认定事实存在遗漏，上诉人作出的解 除劳动合同决定事实清楚、程序合法。（二）一审法院适用法律错误。根据江苏省高级人民法院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的意见二》规定劳动者主 张用人单位承担50%以上100%以下工资、经济补偿金的赔偿金，人民法院应当告知劳动者依照劳动合同法的规定通过劳动部门处理。劳动者坚持在劳动争议案 件中向用人单位主张赔偿金的，裁定驳回起诉。因此，本案中被上诉人主张的赔偿金不属于人民法院处理范围。并且上诉人作出的解除决定不存在违法之处，其主张 赔偿金缺乏事实和法律依据。综上，请求二审法院依法裁判，支持上诉人的上诉请求。

    针对何莲花的上诉，华润煤电公司、大刘煤矿答辩 称：（一）何莲花长期不到单位上班没有办理任何请假手续，在单位通知其上班后仍不上班，在此情况下用人单位作出旷工违纪解除，程序合法，事实清楚，上诉人 就此第一条上诉认为用人单位解除错误显然不能成立。（二）用人单位在2008年依法向何莲花送达了解除劳动合同决定，这也是双方仲裁和诉讼案件产生的前 提，至于用人单位作出解除决定之后，何莲花本人要求不履行劳动合同关系，对此事实一审已经查明，故上诉人认为没有明确双方劳动关系何时解除显然不能成立。 上诉人长达十几年未向单位提供劳动，对此何莲花在一审过程中没有提供任何证据证明是单位拒不向其提供劳动，也没有提供证据证明其在十几年之间向单位主张过 任何生活费或工资，对于何莲花未向单位提供劳动但是单位考虑特殊状况为其缴纳社会保险，双方在这种特殊状况下的情形一直是予以认可的，根据江苏省劳动条例 和江苏省高级人民法院规定，对于劳动关系一审认定为中止状态完全是符合事实和法律依据的。因此一审判决不予支持何莲花生活费用的主张是完全具有事实和法律 依据的。对于经济赔偿金，我们不服提出了上诉，对此答辩意见同上诉状。

    针对华润煤电公司、大刘煤矿的上诉，何莲花答辩称：上诉人的 上诉理由不成立，陈述事实和客观不符，何莲花在上诉状中对上诉人提出的第一项内容已经做了很详细的陈述，上诉人认为何莲花从未向上诉人主张任何生活费和工 资，但是在长达十余年时间内，何莲花多次要求予以安排工作，在一审也提供了录音证据予以证明。大刘煤矿认为何莲花报到后没有去上班是客观事实，但是何莲花 不存在旷工问题，大刘煤矿认可12月4日签字报到，12月7日到矿，没有确认12月19日何莲花到大刘煤矿劳资科就其劳动合同、安排工作问题进行商谈，在 录音中也可以体现，时间上也都确认过，大刘煤矿上诉认为12月7日后就没去大刘煤矿是和事实不符的，并且大刘煤矿变相强求何莲花去贵州上班，改变劳动地点 是不符合法律规定的，大刘煤矿说如果何莲花不愿意去可以解除劳动合同，不存在旷工问题，故大刘煤矿对何莲花做出解除劳动合同是以其长期矿工解除合同而非以 其不愿意上班解除合同，并且解除合同时间上，事后采取了弥补措施，保险交到从2008年12月，弥补了时间的错误问题。关于赔偿金问题，大刘煤矿认识错 误，在一审中多次讲明了我们要求赔偿金是在大刘煤矿违法解除劳动合同情况下，用人单位要支付两倍赔偿金，而不是以劳动合同法第八十五条规定要求赔偿金，大 刘煤矿故意混淆概念，其这项上诉理由是不能成立的。

    徐州市中级人民法院经审理，确认了一审查明的事实。

    徐州 市中级人民法院二审认为，在本案中用人单位解除劳动者的依据是劳动者违反《劳动合同法》第三十九条第二款的规定，严重违法了用人单位的规章制度，所以予以 解除劳动关系。鉴于此，本案审查的重点是劳动者是否违反了单位的规章制度以及用人单位对于解除劳动合同的作出及送达在程序上是否合法。用人单位在本案中明 确陈述是因为何莲花矿工15天以上，单位才作出的解除劳动合同决定，但根据审理查明的事实，何莲花于2008年12月7日曾到单位，并以家中有事为由向单 位的相关人员请假，当时单位的相关人员对此予以准许，同意请假一周左右的时间，但大刘煤矿却于2008年12月24日向何莲花邮寄了“关于对何莲花同志除 名的决定”，大刘煤矿向何莲花邮寄该决定时，何莲花未到单位上班的时间也未超过15日，所以大刘煤矿作出对何莲花除名的决定是没有事实依据的；同时，大刘 煤矿作出的“关于对何莲花同志除名的决定”的作出时间是2008年9月11日，虽然大刘煤矿解释是笔误，但并未提供证据证明，所以从该决定作出的时间上来 讲，大刘煤矿也是违反法律规定的。据此，可以认定大刘煤矿违反法律规定解除劳动合同，何莲花在2008年12月28日接到解除劳动合同决定书后就没有给单 位提供劳动、且在一审开庭时明确表示不要求继续履行劳动合同，故本院认定何莲花和单位大刘煤矿之间的劳动关系于2008年12月份解除。关于何莲花请求给 付赔偿金，人民法院是否应予受理，若可以受理，其赔偿标准应如何确定的问题。本院认为，根据劳动合同法第四十八条和第八十七条的规定，因大刘煤矿违反规定 解除劳动合同，在何莲花不要求继续履行劳动合同的情况下，大刘煤矿应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金；同时，何莲 花要求的赔偿金，不同于劳动合同法第八十五条规定的情形，人民法院对此应予审理，故对于何莲花要求给付赔偿金的请求，本院予以支持。劳动合同法第四十七条 所称的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据上述规定，在本案中，应当以何莲花被解除劳动合同前十二个月的平均工资计算，但 何莲花自1996年以后就没有到单位上班，其工资也只发放到1996年，当时仅为200余元，尚不到解除劳动合同前最低工资标准，以该标准计算显然对于劳 动者来讲是不公平的；对于何莲花主张应当按照解除劳动合同前十二个月徐州市当地职工平均工资计算的请求，因何莲花在1996年后即未到单位上班，未给单位 提供劳动，单位也未给其发放工资，故何莲花主张以该标准计算赔偿金，既没有法律依据，也不公平。综上，本院认为，在何莲花没有给单位提供劳动的情况下，其 解除劳动合同前十二个月的平均工资应当按照2008年度最低工资标准计算为宜。何莲花自1986年11月在大刘煤矿工作到2008年12月份解除劳动合 同，何莲花经济补偿金的年限应为22.5年，2008年度徐州地区最低工资标准为700元，故大刘煤矿应向何莲花支付赔偿金为31500元。关于何莲花请 求支付生活费是否应予支持的问题。本院认为，何莲花自1996年因单位效益不好、没有岗位就没有到单位上班，在这期间何莲花与单位没有办理任何手续，至 2008年12月份一直未向单位提供劳动，单位仅是给何莲花缴纳了养老保险费用，并未向何莲花支付任何报酬；对于这一长达十余年的时间，何莲花未能提供证 据证明其曾通过仲裁、诉讼等途径向用人单位主张过权利，且其提供的证据也不足以证明系因单位的原因导致其长期不能提供正常劳动，故可以认定双方当事人在这 段时间的劳动关系处于中止状态。据此，一审法院对于何莲花主张的生活费不予支持并无不当。何莲花上诉要求给付生活费的主张，没有事实和法律依据，本院不予 支持。综上，一审法院认定事实基本清楚，但在认定赔偿金的给付年限和标准上有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第 （三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，判决如下：

    一、撤销徐州市九里区人民法院(2009)九民一初字第193号民事判决；

    二、解除何莲花与华润天能徐州煤电有限公司、华润天能徐州煤电有限公司大刘煤矿之间的劳动合同。

    三、华润天能徐州煤电有限公司、华润天能徐州煤电有限公司大刘煤矿在本判决生效后七日之内给付何莲花赔偿金31500元。

    四、驳回何莲花的其他诉讼请求。

    本判决为终审判决。