“印第安人交易景象”的法律分析

发布日期：2003-12-08 文章来源：互联网

　　印第安人将黄金和白人的玻璃球进行交换，今人总是要笑掉大牙的。“今人”是一种什么样的存在，能够如此“聪慧”？这即是说，如何能够成功地避免“交易失衡”？

　　如果我们认定法律是社会人之间具有合意性的规则，不是社会某单方意志的体现，就需要研究法律中合意所及交易的平衡性。象印第安人的例子，需要矫正对黄金和玻璃球之间的“认识偏差”。虽然在特定环境，这件交易具有合意性仍然值得赞许：它总比将印第安人被劫杀，让印第安人的利益保全得更多，但是在普遍性环境，这种交易模式具有短临性，无法长久地持续。

　　我们试图对合意中发生的交易失衡问题寻找答案，比如白人的狡诈和对应的愚昧，也可能从信息不对称等学说里，发现交易失衡的谜底。但这些理论并不能及时地用以破开当事人生活的迷雾。我们总是生活在蒙昧之中。突破蒙昧状况，只能依赖当事人日益增长的常识。没有常识的增长，是无法发现交易失衡的破绽的。

　　因此，就不得不设想，在印第安人关于玻璃球的常识不足的情形下，在印第安人的耳边去“普及”常识。但这样的努力，往往表现出极为有限的效用；甚至可能引起白人和印第安人的不悦，破坏白、印人民之间的“友好关系”。尤其严重的是，可能在印第安人看来，这个常识普及者，对他头上插着羽毛、腰间别着玻璃球的光辉形象，有不敬之意。

　　有效的方式乃是，印第安人在不断的交易中，发现黄金的稀有性和玻璃球“取之不尽”，出现交易的必然性停滞；这将为识别“交易失衡”提供机会。

　　“交易停滞和轮空”，逐渐被期待出现在社会生活之中。这就是说，印第安人最终的一无所有，为认识交易失衡，将提供最为清晰的认知画面。

　　独立观察印第安人交易，只有默默总结：短临性，无法持续“交易模式”，不宜构建成“反复适用”的法律规则，因为这样的规则，会导致“交易停滞和轮空”。出现“交易停滞轮空”，人们会普遍地发现交易规则的非合理性质。

　　人类社会诸多法律制度，往往是在这种缺乏真正常识的基础上形成的。人们在类似的“印第安人交易景象”中，在可能导致交易停滞的法律制度之下，将自然给予人的礼物一步步的丧失。

　　人们先是出让了土地，继而出让了身体的权利，当完全“空空如也”的时候，出让了思想和灵魂。人类进行交易的种类排序，与马斯洛揭示的人类需求层次排序，通常相反。

　　在人类的生存中，存在不可转让的自然权利。此即是说，身体和寄寓其中的精神具有的个体自我支配权利，以及维系此种权利的特殊物权，是不可交易转让之权利。人类的劳动及其成果，汇聚在个体的信息和信息加工成果，在与自然权利不冲突的情形下，是社会交易的标的物。对它们进行交易的目的，也正是满足人类自然权利的需求。

　　悖违转让物的自然界定，交易就陷入违背自然的境地。更为不可思议的是，出卖自然权利的行为，往往也落入“印第安人交易景象”相似的交易模式中。正如白人成功交换了黄金一样，在固化的法律适用下，交易者用社会主人的高帽，和人的自然权利进行交易，最终形成了土地垄断、人的零件化、个体自由意志的丧失。社会成员的自然权利，在“印第安人交易景象”的法律下，被交割完毕，出让者不得不挂出“此物售罄”的无奈告示。

　　我们不得不留意人类的法律制度中，这类固化“印第安人交易景象”的规则。从法理上，什么样的法律是固化“印第安人交易景象”的交易规则？就必须进行分析和研究。

　　最为显明的是使用“交易停滞和轮空”分析法。但它具有事后判断的性质，无法有效的防止当事人的交易损失，同时它具有十分巨大的运用危险性。因为它会出现交易真相识别后的矫正行为，此种行为通常具有剧烈性。此种矫正办法，是暴力行为的原始出发点。暴力的方式，必然侵犯正当法律力图保全的人类身体权利。身体权利基于天赋，它既不能交易出卖，也不宜用其他名号予以除灭。

　　因此，进一步发现识别交易失衡方法的任务，理所当然地交给了法律家。某些法律从业人员提供的研究报告表明：固化“印第安人交易景象”的规则，具有“正当性”。

　　这些报告指出：“交易停滞和轮空”并未出现，天下太平，一切正常。

　　通过这些报告，人们的确发现了“交易停滞和轮空”的回转。聪明的白人将印第安人售罄的黄金，以新的价格向印第安人兜售，用印第安人已经陌生的黄金，替代先前的玻璃球，开始了新一轮的交易。“印第安人的交易景象”再次出现；印第安人的其他存量宝物，再次在交易中被掠取。

　　合意法学，对于印第安人弱势的加剧，不得不投去关怀的一瞥；同时对于“交易仍在持续”的报告不得不投去怀疑的眼光。那些描述交易景象的报告，在描绘出一番交易的热闹景象、“交易尚未停滞和轮空”后，并未交代“印地安人”与“白人”财富差异不断剧增的原因。

　　合意法学认为建立在“印地安人”日渐悲惨处境上的法律“正当性”，必然包含着“历史性的错误”。因此，主张法律应当具有合意性的法学，宣称合意和合意公平的法学，必须为交易当事人提供出“事中”的规则鉴别方法，找出克服不良合意的技术。

　　仿佛需要特别深奥的学问，才能寻找到鉴别方法；仿佛需要特别缜密的思考，才能推论出交易失衡谬误之所在；仿佛需要群策群力，集思广益，发动人民群众……人们认为，发现事中鉴别方法的人，必然是天才，是一个伟大的智慧者……

　　问题被复杂化。它复杂得让人看不到解决问题的荒原边际。

　　合意法学家，不断地对常识进行思考。在这样的思索中，听闻到市井一个声音，一个“印地安人交易景象”中，从未听闻到的声音：

　　“买后包退！”

　　这个声音，仿若从天际传来。它勾勒出一幅新式的交易图景：

　　印地安人将玻璃球退给白人，取回黄金；

　　“新印第安人”将社会主人的高帽退给“好心人”和“救星”，取回自由和土地……

　　“正当的合意交易具有还原性”。不具有还原性的交易，就是不当的交易。蕴含交易模式还原可能的法律规则，就是合意法学寻找的恰当规则！此亦为判断法律是否构成非均衡交易规则的办法。

　　用“交易模式还原”方法，固化“印第安人交易景象”法律就会现出原形。在白人为印第安人制定的规则里，禁止交易模式的还原，甚至交易还原的诉求，也被定性为反叛。

　　“新印第安人”也在这样的法律规则中，进行着“没有停滞”的交易；他们土地的权利和身体的权利，在他们的“常识”不足以认识到此乃天赋自然权利的时候，和社会主人的高帽进行了交易；他们已经无法合法地进行“交易模式的还原”；还原性的诉求，已经构成非法。

　　交易不可逆，还原不可行，是“印第安人交易景象”的法律规则的共同性。

　　法律中的事理，在不经意之中被发现。社会生活的常识，极为偶然地推动了合意法学的“理论进展”。

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