对我国内幕交易法律规制的反思

内幕交易，在英、美被称之为内幕人交易，在我国台湾地区被称之为内线交易，按照我国《证券法》第67条和第70条的规定是指:知悉证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的其他人员利用内幕信息买卖证券或者根据内幕信息建议他人买卖证券，或者向他人泄露内幕信息，使他人利用该信息进行物幕交易的行为。虽然我国早在1993年就颁布《禁止证券欺诈行为暂行办法》明确禁止内幕交易，但是内幕交易行为仍然屡禁不止，截至2004年6月，中国证监会共公布了10起内幕交易案。本文仅就我国实践中的内幕交易案探讨我国内幕交易法律规制的成效及法律规制手段的完善化。
    一、我国内幕交易的成因分析
    从中国证监会公布的10起内幕交易案来看，上市公司进行内幕交易的占有相当大的比例，“中国轻骑集团内幕交易案”就是很明显的例证。1996年11月至1997年1月期间，轻骑集团所属轻骑证券部连续买人“济南轻骑”股票高达580万股，1997年2月“济南轻骑”公布了优异的1996年年度报告后，该证券部将持有的“济南轻骑”股票全部抛出，获利2542万元。①“北大车行内幕交易案”也是一个很好的例证，1996年10月南方证券获悉“北大车行”预计1996年度每股收益可能会在0. 6元以上，且具备高配送的能力，以及“北大车行”将受托开发大连高新产业园区的地产投资项目等重大内幕信息，遂与“北大车行”联手，到1997年4月“北大车行”公布配股方案时，共持有“北大车行”流通股1711万股，占“北大车行”流通股的60. 6100,“北大车行”的股价也从1997年1月23日时的 8. 86元/股涨至1997年4月21日时的16. 25元/股。②而国外的内幕交易案大多是个人行为，与我国的公司行为有很大的不同，之所以会出现这种现象并不是偶然的。
    首先是中国传统文化的影响。传统上属于农业社会的中国具有较强的个人主义色彩，心系于个人利益而较少关注社会利益。在这种传统观念的影响下，一个人为了个人或家庭利益而违反社会行为规则，特别是在没有明显的受害人的情况下，其行为理所当然的为社会所接受，甚至在某种程度上还是被鼓励的。到了工业社会，这种个人利益观自然而然的发展成为小集体利益观，上市公司的内幕交易行为自然而然的在某种程度上被合理的解释，表面上看起来是为单位谋利益，实质上是传统文化在支撑着上市公司的行为，在我们这个特殊的国度里，被广泛接受的社会规范比法律制度对人们的行为更加具备影响力。
    其次是因为我国上市公司的股权高度集中。现代公司制度的基础是政治哲学中的“分权与制衡”原理，以权力集中与决策民主的平衡作为公司治理的终极目标，在我国，出于各种原因造成上市公司“国有股一股独大”的现象。截至200l年底，我国A股上市公司前5位股东持股比例之和在50%以上的占上市公司总数的74. 4;未流通股比例超过总股本50的上市公司达到上市公司总数的17在这种情况下，上市公司就成了大股东的上市公司，导致大股东与上市公司之间很难做到资产、人员、财务的分离，造就了二位一体的独特现象，大股东和上市公司为了粉饰业绩、继续从证券市场圈钱，或者为了直接获得经济利益就互相勾结炒作本公司的股票，而股权结构的集中也恰恰有利于内幕交易的成功。“一股独大”又造成了上市公司的“所有者缺位”，国家是上市公司的大股东，但我们却无法为国家行使自己的股东权利找到一个合适的途径，“所有者缺位”的直接表现就是在上市公司中，董事长的权力无限制的膨胀，新疆啤酒花事件就是一个证明。在我国内幕交易案中就存在着公司的高管假公司名义实现个人目的的现象。
    国家对股市的态度也助长了内幕交易的发生。自1996年起中央政府全面介人股市，将股市列人国家中长期发展计划，中国股市显示出强烈的政府主导下的强制性制度变迁性，国家赋予股市转移国有银行风险、减轻国家财政压力等诸多政治功能，国家需要超常规的发展股市，因而就需要股市的繁荣。从短期的角度看，内幕交易确实可以促进股市的表面繁荣，因此从某种意义上讲，政府也是内幕交易行为的受益者。在这种背景下，在某种程度上必然导致监管的缺失，内幕交易的发生也就可以理解了。
    二、我国内幕交易法律规制的成效性分析
    世界各国对证券交易监管模式大致分为两种，以美国为代表的国家在内幕交易的监管中侧重于私法手段之应用，建立了较完善的私权救济制度;而以日本为代表的政府主导型模式则将内幕交易的监管重心移向了公法(包括行政监管和刑事监管)。我国的证券交易监管模式应当说是政府主导型的，而且我国法律对内幕交易的惩罚也是相当重的，我们仅以内幕交易刑事责任为例作一比较，按照我国刑法规定，犯内幕交易罪最高可处以10年有期徒刑，在美国，法定最高刑也是10年，而英国、德国则为2年，瑞士、日本、韩国均为3年，我国香港和台湾地区也是2年。在司法实践中，我们对内幕交易犯罪人判处的刑罚也是相当重的，例如“四川泰港炒作‘长江包装’内幕交易案”，泰港公司共获利人民币960万元，成都市中级人民法院于2003年10月24日作出判决，认定泰港公司原董事长刘邦成犯有内幕交易罪，判处有期徒刑3年。而1987年美国的博斯基内幕交易案，美国证券交易委员会(SEC)估计博斯基进行内幕交易时涉案金额达数百亿美元，但法院只判处博斯基3年监禁的刑罚。
    如此的重罚仍然不能杜绝内幕交易行为，并且上市公司内幕交易已经成为证券市场公开的秘密，为什么在如此的重罚下，我国证券市场的内幕交易行为无论就严重程度、还是发生的频率来看，均比西方国家要严重得多。可以看出重罚并非预防内幕交易的灵丹妙药。美国反内幕交易的实践也证明严格的内幕交易管制并没有起到遏制内幕交易的预期作用。阁与其这样，还不如轻刑化，这样也符合法律的发展趋势，为证券市场的发展提供一个宽松的法制发展环境。“从根本上说，在证券、期货市场上各种经济关系与经济矛盾主要还是应该通过市场的自发调整才能加以解决，过分严厉的刑罚与证券、期货市场的内在逻辑本身是矛盾的。国家权力过分的介人将会产生一些负面效应，最直观的表现就是当某些典型的证券违规行为在受到处理时往往会导致沪、深股指的下挫。也有学者提出，在我国证券市场民事赔偿机制尚未建立的情况下，《刑法》对内幕交易罪配置的法定刑过低，且实践中量刑畸轻，不足以震慑内幕交易人，建议提高法定刑。还有学者提出对内幕交易人轻人身罚、重财产罚。我们对此并不赞同，法律对行为人最强有力的约束力量不是惩罚的严酷性，而是惩罚的必定性。困在人们的侥幸心理面前，任何表面上威严的法律都是苍白无力的;人们对人身罚都已经不再恐惧了，财产罚又能起到预防内幕交易的效果吗?而且重罚对上述内幕交易的三个成因来说是毫无作用的。
    从实证分析的角度来看，行政监管和刑事监管模式对控制内幕交易作用不大。从理论上讲，这种监管模式固有的弊端也会妨碍其效果的发挥。在这种监管模式下，政府是监管的主体，而政府恰恰却不是内幕交易行为的受害者，其对内幕交易的危害性的感知和认识必然存在某种不足;同时政府在对证券市场进行监管时始终面临着如何调和既要保持证券市场健康平稳发展的长期监管目标又要确保证券市场的发展满足其一定时期内政策目标的需要的短期监管目标的难题，因为政府在证券市场上的短期目标并非始终与长期目标相吻合。在本文第一部分我们已经提到，政府对证券市场是抱着希望其超常规发展的态度的，同时政府又人为的强加给证券市场诸多政治因素，在这种情况下，政府有时不得不牺牲证券场的长远利益而放任某些内幕交易行为。另外由于对内幕交易查证上的困难和危害性量化的困难，主要是举证方面很难达到刑事上所要求的毫无任何怀疑( Beyond the Reasona-ble Doubt)的程度，我们很难对内幕交易者及时的动用刑罚手段加以惩罚，刑法本身的特点就决定了其不是对付内幕交易的有效的工具，这也正是国外很少动用刑事手段控制内幕交易的一个重要原因。相对来说，行政手段对于控制内幕交易是更有效的，但这只是针对刑事手段来说的。
    在某种程度上我们可以断言，我国对内幕交易监管模式的选择是错误的，也有学者通过论证认为对控制内幕交易来说最有效的是民事监管模式。③在我国也有不少学者开展对内幕交易私权救济制度的研究并取得了一定的进展。④我们应当承认这种研究是必要的，但是我们在此论证行政与刑事监管模式的无效性并非是要立即完全抛弃这种模式，完全实现内幕交易的私权救济在短期内还相当困难，还有一些障碍在短期内是无法逾越的;况且，离开了行政、刑事监管，单纯的民事监管模式对控制内幕交易肯定也是无效的。因而如何改进、完善现有的监管模式就成为控制内幕交易的当务之急。
三、中国证监会的角色错位
    监管不力导致对内幕交易不能做到违法必究是导致内幕交易泛滥的重要原因。中国证监会是我国证券市场监管职责的重要履行者，在现行的监管模式下，我们认为与其下大力气动用刑罚手段事后惩罚内幕交易者，还不如强化中国证监会的职责。但是中国证监会却在对证券行为监管中处于一种非常尴尬的地位。
    (一)中国证监会定位的模糊
    在理想的证券市场里，法律只是独立于证券行为的“规则”而已;证券监管机构也应当只是“守夜者”。证券监管部门的职责应当是通过制定法律对市场进行宏观调控，同时配合司法机关打击证券违法行为。但是根据《证券法》第167条的规定，中国证监会拥有极大的权力，同时《证券法》第168条又赋予中国证监会调查权、检查权、行政处罚权等权力。在法律上导致了中国证监会对自身角色定位的模糊，将其所拥有的宏观调控手段和微观监管手段混淆，甚至于有意或无意的将查处证券违规行为作为调节股市的宏观手段，需要市场冷静时就大力查处证券违规行为;股市低迷时则对证券违规行为“睁一只眼闭一只眼”，这种做法只会增强内幕交易者的侥幸心理，从而在某种程度上默认、甚至鼓励内幕交易的发生。中国证监会身兼证券市场的宏观调控职能与微观监管职能，因此中国证监会首先要正确的运用其宏观调控职能和微观监管职能;摆正自己在证券市场中的定位。在行使其职能时如何做到国家权力不过度干预证券市场，如何不将两种职能互相混淆是需要证监会认真反思的。
    (二)中国证监会“准司法权”分析
    在司法机关追究证券违规刑事责任时，由于专业知识的匾乏又不得不与中国证监会成立联合调查组，既浪费了宝贵的时间又增加了司法成本，甚至于可能会放纵犯罪人，“中科创案”开庭审理时，主犯吕梁、朱焕良等仍未归案就是一个很好的证明。因此我国有不少学者呼吁在强化中国证监会行政执法权的同时赋予其“准司法权”。川这些学者往往以美国证券交易委员会(SEC)作为“准司法权”的范本，在美国，SEC可以对法律进行解释;有权立案调查证券违规行为;可以发出传票、搜集证据、对被调查者的银行账户和证券账户进行调查; 有传唤权、直接冻结账户权;可以直接对内幕交易者和其他证券违规者提起民事公诉等等。与此呼吁相应，中国证监会也成立了一个专门针对证券犯罪的调查机构—稽查二局，诊局拥有查封、冻结银行账户等司法机关的某些权力。
      在中国证券民事诉讼与刑事诉讼机制薄弱的情况下，绝大部分的证券违法监管行为都是通过证监会行政处罚来完成的，中国证监会在证券市场中的作用也是绝非国外证券监管机构所能相提并论的.应当说这种现象是不正常的.但是在现有情况下我们也只能认可这种不正常，在某种程度上去强化证监会的职能;况且内幕交易犯罪都是由最初的证券不道德行为经过量的积累后发生阶段性的部分质变发展成为证券违法行为，再经过量的积累后再发生质变从而成为内幕交易犯罪。Cel既然是这样我们为何不强化证监会的职能将内幕交易行为及早制止呢?
    我们赞同强化中国证监会的职能并不表示我们认可赋予其“准司法权”。前面已经提到，中国证监会本身就面临着如何正确运用其宏观调控职能和微观监管职能的难题，再赋予其“准司法权”就更加难以控制国家权力过度干预证券市场。在美国，SEC拥有“准司法权”是因为美国具备完备的权力制衡机制，可以有效地避免行政机构拥有“准司法权”的弊端。赋予证监会“准司法权”也会丧失司法权的严肃性，因为司法权是只能由司法机关行使的。试问如果赋予证监会“准司法权”，是否也要赋予保监会、银监局“准司法权”呢?
    有学者提出对内幕交易行为的调查可以采取一般性调查与实质性调查相结合的方式，一般性调查由中国证监会进行，实质性调查由公安机关进行。叫这种观点是可行的，中国证监会是证券市场日常监管机构，由其进行一般性调查可以发挥其业务熟、专业强的优势，起到事半功倍的效果，其一般调查的目的在于发现并控制一般性的内幕交易行为，如果该内幕交易行为已经涉嫌构成犯罪则交由公安机关动用司法权进行实质性调查，这样既发挥了证监会的监管职能，又保证了司法权的严肃性与统一性.只是一般性调查与实质性调查相结合的核心在于证监会与公安机关的有效配合。
    在理想的一般性调查与实质调查相结合的模式下，“准司法权”对中国证监会来说是没有意义的。证监会对内幕交易的控制更多的应该是技术层面上的控制，而不是法律层面上的控制。对证监会来说，首要的是做好证券交易的实时监控，由专人负责监控，通过个股交易的异动来及早地发现内幕交易的痕迹，在这一点上可以借鉴美国股市监管系统中的“股市监测系统(ISIS)”和“自动搜索系统(ASAM ) "，尽可能地将内幕交易消灭在初始阶段。在对内幕交易刑事责任的追究中，证监会不过是配合司法机关而已，证监会根本不是刑事司法权的主体。信息发布渠道的简单化和获取信息的不对称是内幕交易行为赖以存在的社会环境.证监会控制内幕交易的另一项重要工作就是努力做到信息发布的多元化.通过市场手段或行政强制手段做到信息的公开化和信息发布的及时化，从而消除内幕交易行为赖以存在的社会环境。