辨析其他规范性文件的法源地位

【摘要】当前的行政法法源“通说”及“新论”均未就其他规范性文件的法源地位问题提供令人满意的回答；承认其他规范性文件的法源地位既不损害法律体系在实然意义上的统一性和可预见性，也不破坏行政法治原则在应然意义上的“依法行政”要求，还更有利于保护行政相对人，因而是更好的选择。
【写作年份】2010年


【正文】

　　问题及进路

　　按照我国现行行政法学教材中所采用的通说，形形色色的行政规范性文件可以一分为二：国务院制定的行政法规、国务院各部门制定的部门规章、省级人民政府和较大市人民政府制定的地方规章是一类，被称为行政立法，具有法源地位，其所载行政规范具有“法”的效力；其他的行政规范性文件则是另一类，被称为“其他规范性文件”，不具法源地位，所载行政规范也不属于“法”。

　　然而，行政法实践中，由各级行政机关制定的、行政法规和规章以外的其他规范性文件大量存在。“一线”行政机关在执法中所依据的，往往更多的是这些因“层次较低”而更具体、更有针对性的规范；相应地，行政相对人往往也更多地按这些规范的要求和指引行事；而司法机关在行政诉讼中也无法对这些被告做出具体行政行为时的实际依据视而不见，[1]尤其在缺乏相关“法律规范”或相关“法律规范”规定不明确不具体时，实际上很难避免间接或直接将其规定作为审查被诉具体行政行为合法性的基准；这就意味着，这些载于“其他规范性文件”中的规范，虽然不被立法和学理接受为“法律规范”，但在事实上，无论对于行政机关、相对人还是司法机关来说，都具有某种“法律规范”的实际效果。

　　这种理论与现实的反差，很自然地引发了如下反思与追问：否定其他规范性文件的法源地位的依据和理由究竟是什么？我们究竟是否可以承认其他规范性文件的法源地位？带着这样的问题，本文第一二部分考查了当前的行政法法源“通说”和在引入外域经验批判“通说”基础上提出来的若干“新论”，认为现有研究并未对此问题提供令人满意的解答；第三部分总结了承认其他规范性文件的法源地位的支持性理由；第四五部分分别检讨了来自审慎实践和规范要求的疑虑，最后总结了本文的研究及延伸意义。

　　一、法源“通说”及其问题

　　事实上，在《行政诉讼法》颁布以前，我国行政法学者在论及法源和行政活动的法律依据时，一般并不将“其他规范性文件”排除在外。[2]1989年《行政诉讼法》规定了人民司法机关审理行政诉讼案件，依据法律、法规（52条）“参照”规章（53条第1款），而未提及行政法规和规章以外的“其他规范性文件”。之后，学者们在论及法源时，才区别了行政法规、规章与其他规范性文件，并形成了行政法规和规章是“法”而其他规范性文件不是“法”的通说。

　　《行政诉讼法》及相关的立法文件中并未明确提到其他规范性文件不具法源地位，但的确曾提及在立法中肯定规章法源地位时仍有顾虑，即“规章与法律、法规的地位和效力不完全相同，有的规章还存在一些问题。” [3]一般认为，学者们否定其他规范性文件法源地位的考虑与立法者的这种顾虑是相通的，即：现阶段行政法规颁布机关级别较高，存在的问题较少，可以充当行政审判的依据；而行政规章层级地位较低，与法律法规抵触、互相冲突等问题较多，只能参照；其他规范性文件地位更低，颁布程序过于随意，问题更多，不能作为司法机关审案的依据。

　　从法理的角度认真推敲起来，基于上述考虑的法源通说存在着相当明显的缺陷。

　　首先，从实在法体系上看，此种法源“通说”并不能对现行有效的立法规定作出融贯一致的解释。我国宪法和组织法除了明文规定国务院有权制定行政法规、国务院各部委有权制定部门规章、省自治区直辖市和较大的市的政府有权制定地方政府规章以外，还同时规定了，国务院及其部委（宪法第89条第1项、第90条第2款）、县级以上地方各级政府和乡镇政府（地方组织法第59条、第61条）“有权发布决定和命令”。这些“决定和命令”中，既有针对具体问题的具体决定，也有针对不特定多数对象所做一般规定，后者即属于“其他规范性文件”。而且，宪法第90条还规定了，国务院各部委应当“根据法律和国务院的行政法规、决定和命令”制定规章。可见，按照宪法和组织法的明文规定，行政法规和规章与其他规范性文件的“合宪性”并不存在差别；而且，国务院制定的行政法规以外的其他规范性文件，虽然并非通说所承认的“法源”，其效力层级却显然高于属于法源的“部门规章”。这些都与法源通说不尽一致。

　　第二，就法理逻辑本身的要求而言，行政法规和行政规章以及其他行政规范性文件，有着显而易见的共性：制定主体都是行政机关、文件内容都是针对不特定对象的一般行政规范，都是抽象行政行为的结果。行政机关在行政体系中所属层级的差别，只能使不同行政机关所制定的规范性文件具有不同位阶的效力正当化，并不能使制定机关的行政级别来区分“法源与非法源”的做法正当化。这样，仅仅按制定机关的行政级别来区分“法（源）与非法（源）”这一被称为“拦腰截断”[4]的做法就显得相当武断。

　　第三，以现实中“问题多”而否定其他规范性文件的法源地位也很难自圆其说。因为，在行政诉讼立法之时，我国法治建设起步不久，立法程序和监督制度极不完善，规章、行政法规[5]存在的“问题”也很多——如果不是比其他规范性文件更多的话。如果我们根据现实中“问题多”而否定其他规范性文件甚至规章的法源地位，为什么我们不能根据现实中“问题多”而同样否定行政法规甚至法律的法源地位呢？

　　这些与法源通说相抵牾的地方，长期以来都被主流学说忽略或回避了。究其原因，应该是“拦腰截断”式区分在特定历史情境中大致符合国人对不同行政机关制定的行政规范性文件所具有的不同信任程度，——有关其他规范性文件存在很多“问题”的判断是符合实际的。然而，看到这一点，并不意味着我们能够否认：否定其他规范性文件法源地位的通说存在上述不能自圆其说之处。

　　二、法源“新论”及其问题

　　针对现有法源通说在法理上不能自圆其说的缺陷，已有许多研究者尝试引入域外经验、提出法源“新论”以取代上述“拦腰截断”做法。

　　多多少少基于对行政规范性文件共性的上述认识，在《行政诉讼法》颁布后，一些研究者试图借助西方启蒙时期的经典政治思想来论证，立法权只能由民意代表机关来行使，“行政立法”一词是自相矛盾的；[6]行政机关并不享有“固有的立法权”，而只是被立法机关“授权行使立法权”。[7]显然，这种全盘否定所有行政规范性文件（包括行政法规、行政规章和其他规范性文件在内）之法源地位的主张，既避免了“拦腰截断”式区分的武断，同时，又将各级行政机关的抽象行政行为（不管其结果是行政法规、规章还是其他规范性文件）都置于“授权立法”相关法理[8]的制约之下，因而在学界具有较强的吸引力。

　　另一些研究者尝试借鉴英美国家区分“立法性规则”（具有法律规范的地位）与“非立法性规则”（不具法律规范地位）的现代经验。[9]在美国，只有在议会授予行政机构制定“有法律效力”的规则的权力时，行政机关才可制定立法性规则，立法性规则只有适用行政程序法规定的规则制定程序（通告评论程序）才能生效，立法性规则对司法机关而言具有与制定法（statutes）相同的效力；而非立法性规则不受上述授权和规则制定法定程序的限制，非立法性规则对司法机关不具约束力而只具“说服力”。[10]如果在我国直接挪用此种区分，所有的行政规范性文件都将接受相同标准的检验：我国目前被认为是法源的行政法规和规章很有可能因超越权限或不符合法定程序而被认为是“非立法性规则”；相反，法源地位目前不被承认的大量其他规范性文件，只要在授权范围内并经过相应程序，倒有可能被认定为“立法性规则”。

　　还有一些学者更关注德国、日本和我国台湾地区通行的“法规命令”与“行政规则”的区分。[11]也就是说，根据行政规范调整对象属于行政职权体系之外或之内，是否涉及私人的权利义务，而决定其是否属于法律规范（“法规命令”），是否能够成为司法审判基准。法规命令被认为具有外部效力的正式的法源，而行政规则只对其下属行政机关及工作人员有约束力，不直接影响社会和公民，不是法源。[12]显然，这种实质标准若照搬进我国，将大大扩展现行立法所承认的行政法法源外延，一视同仁地肯定所有 “外部”行政规范性文件的“法源”地位。

　　但是，很少有研究者指出，无论是立法权专属于代议机关的西方近代政法学说，还是区分立法性规则/非立法性规则或法规命令/行政规则的西方现代法治经验，若想引入中国，都存在着明显的障碍。

　　概略地说，首先，西方近代政法理论及其严格的权力分割要求无法适应世界范围内行政立法活动不断发展的趋势——现代国家立法任务不断加重，而代议机关立法程序繁琐拖沓、人民代表又缺乏行政事务所需的专门经验，已经使得行政立法活动的扩展成为不可避免的世界潮流。第二，美国法上对立法性规则与非立法性规则的区分，也很难与三权分立（立法权专属于议会）的宪政原则、比较完备的委任立法制度、行政（规则制定）程序制度、以及司法机关崇高地位等背景割裂开来。[13]第三，至于法规命令与行政规则这一基于“内外有别”的区分，则明显染有“特别权力关系”理论色彩，而特别权力关系理论在二十世纪以来已经被各国公法学主流所抛弃，内部法与外部法的区分也陷入了“困境”。[14]

　　而且，所有这些“新论”与我国现行有效法律体系中的“实然”规定都存在着较大差距，尤其是我国国务院作为行政机关所制定的行政法规，根据宪法和立法法的规定，其效力要高于地方立法机关制定的地方性法规，不承认在我国宪制下行政机关可以如同法国的行政机关一样[15]行使立法权就很难解释这一点。除非我们同时主张修改现行宪法，否则就不能搬用以不同宪制安排为背景的域外经验及相关学说。

　　总而言之，上述使用了不同支持资源和论证方式的“新论”虽然有助于推进相关思考，但都需面对外域经验在我国现行宪制下“水土不服”的问题。——恰恰在这里，本文提出的承认其他规范性文件法源地位的主张，具有明显的比较优势。

　　三、承认其他规范性文件的法源地位的理由

　　如前所述，我国行政法学上的法源通说种种新论其面临的问题有一点是相通的，即无法与我国现行宪法所规定的多元立法体制相协调。其实，避免这类问题有一个“现成的”选择，即回到《行政诉讼法》颁布以前的立场，像承认行政法规与规章的法源地位一样承认其他规范性文件的法源地位。

　　与前述通说和新论相比，承认其他规范性文件法源地位的第一个明显优势是，它不会象现有通说和新论一样与我国现行宪法有关各级行政机关有权制定法规、规章和其他规范性文件的明文规定发生难以解释的不一致。——当然，现行有效的法律条文并不是不能加以批判和改变的。只是，主张改变的批判者有责任提出站得住脚的理由，而如前所述，无论是通说还是新论提出的“改变”，其理由都还存在需要进一步推敲的地方。

　　承认其他规范性文件法源地位的立场另一个理由是可以避免否定其他规范性文件法源地位所带来的诸多现实的不利影响。——不承认其他规范性文件的法源地位，使大量具体行政行为失去最直接、最具操作性的依据，不仅会令具体执法人员因无所适从而降低行政效率，也会制造大量原本可以有更多限制的行政裁量空间，从而增加了行政权力滥用的可能性。而一旦承认了其他规范性文件的法源地位，行政执法人员以其为依据、司法人员以其为衡量被诉具体行政行为的标准、行政相对人遵从其指示就都“名正言顺”了。这样也可以避免本文一开始提出的理论与实践脱节问题。

　　不止如此。在其他规范性文件实际上“具有法律效果”的情况下否定其他规范性文件的法源地位，本身就会给行政相对人带来不利影响：一方面，当其他规范性文件的规定对行政相对人不利时，行政相对人很难判断和选择如何行为：若遵从其他规范性文件的规定，与自己情况相同的其他相对人却有可能成功地挑战其他规范性文件的规定而获得好处；若不遵从“其他规范性文件”的规定，最后却很有可能得不到司法机关的支持，并受到行政机关的惩罚。另一方面，当其他规范性文件的规定对行政相对人有利时，行政相对人的权利仍然处于不确定状态：因为其无法主张行政主体违背了其他规范性文件的不利决定违“法”，也无法要求行政主体履行其他规范性文件中规定的保护职责或给付义务。这种对相对人权益的影响，应当是我们考虑其他规范性文件法源地位时是个不可忽略的、决定性的考虑因素：只要有可能，我们就应当做出更有利于相对人的选择。

　　然而，面对全盘承认所有行政规范性文件法源地位这一因上述理由而显得十分“理所当然”的选择时，不赞成“通说”的种种法源“新论”仍然显得十分迟疑。而且，《行政诉讼法》之后，1999年《行政复议法》[16]和2000年《立法法》[17]的相关规定都再次确认了法源通说所支持的“拦腰截断”式区分。这表明，《行政诉讼法》的立法者对其他规范性文件实际上存在许多问题这一判断还是得到了广泛认同。这就提醒了我们，要说服立法者从承认行政法规和规章法源地位再向前迈一步，承认其他规范性文件的法源地位，除了从正面提出上述支持理由之外，还有必要从反面着手，更认真地对待得到广泛认同的、对其他规范性文件实际上存在的问题的顾虑。下面，本文将从审慎实践和规范要求两个方面分析这些顾虑，尝试解除这些顾虑。

　　四、“法”的要求

　　支持法源“通说”的学者，并非没有注意到“其他规范性文件既有法的某些特征，但其本身又不是法”[18]或“行政规范……具有法律效果不等于具有法律拘束力，也不等于法”[19]这种从学理上看相当尴尬的事实。更有学者明确指出：其他规范性文件“虽无行政立法的地位，但这只是意味着它处于比行政立法更低的地位——如前所述，不能违背行政立法，并不意味着人们可能不遵守它”。[20]只是考虑到，“法必须具有普遍性和统一性……如果每个行政机关以至于乡镇一级政府都能制定行政法，那就无普遍性和统一性而言，国家法制的统一就无法保障”，[21]才拒绝承认其他规范性文件的法源地位。

　　可见，基于其他规范性文件实际上存在许多问题的现实考虑而支持“拦腰截断”式的区分时，人们真正担心的，并不是其他规范性文件中所载行为规范不符合某种明确的实质“法律”概念，[22]而只是基于功能和实用的如下考虑：承认制定和修改程序不够严格的其他规范性文件的法源地位，会在法律体系中引入大量冲突和不稳定的因素，从而使我们失去形式法治相对于人治的明显优点，即能够提供稳定的预期。

　　正是在这个意义上，研究者将行政法学者们对其他规范性文件法源地位的否定解释为“构建行政法治的一种努力”，[23]——否定其他规范性文件的“法源”地位，可以避免它们存在的大量问题破坏“法”的品格和形象，从而有助于中国人摆脱任意易变的“红头文件”之治转而追求稳定可预期的“规则之治”。

　　换句话说，当人们因为其他规范性文件存在“问题”而否定其法源地位时，并不是直接从“其他规范性文件有问题”这一实然判断而推出了不应该全部承认行政规范性文件的法源地位这一“应然”判断，而是隐含地接受了某种区分“法（源）与非法（源）”的应然标准。仔细推敲《行政诉法》立法草案说明中的简略论证，这个“应然”标准并不是立法已经明确选择的形式标准，即制定机关的行政级别；而是并未明确表述出来的如下标准：法源所载的一般规范应当具备“法”的品质，即稳定、明确、统一等等可以提供稳定预期的品质。

　　然而，以事后诸葛的眼光看来，《行政诉讼法》起草和颁行之时，其他规范性文件（包括规章）确实存在不统一不稳定等问题，并不意味着，这些问题将一直存在下去。换句话说，如果能够找到方法，消除其他规范性文件所存在的不统一不稳定等问题，就可以解除上述基于审慎实践的顾虑了。

　　在很大程度上正是因为现行立法否定了其他规范性文件的法源地位，使得如何提高其他规范性文件的质量使其具有“法”的品质的问题，长期被学界忽略了。好在，正如否定其他规范性文件法源地位的实际理由（即“问题”多）同样可以适用于行政法规和规章；有关如何控制行政立法活动的意见和建议大多数都可以直接适用于其他规范性文件的制定活动，——这些控制方法包括了事先的授权法则（法律保留、法律优先和权限划定），也包括了事中的程序要求（如利害关系人的参与、公开发布等），还包括事后的各类监督办法（超越权限和与上位法抵触的规范无效），尤其是来自司法机关的监督和控制。

　　在保障行政规范性文件具备“法”的品格的诸多制度中，目前受到最多关注的还是司法机关对行政规范性文件的监督和控制。相关的建议包括两类：一是直接将抽象行政行为纳入司法审查范围，二是具体行政行为的司法审查中附带审查行政规范性文件的合法性。直接将抽象行政行为纳入司法审查范围，以修改《行政诉讼法》为前提，在此之前，相关讨论只能是“纸上谈兵”。相形之下，学者们直面行政规则在司法中规范效应的讨论，[24]则与实务界的做法存在明显“共振”：99年发布的《最高人民司法机关关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（第62条）规定了“人民司法机关审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”。2004年最高人民法院《关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》，更明确要求了“人民司法机关经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力”。这种以附带审查为前提条件的、承认其他规范性文件效力的做法，实际上隐含着对“拦腰截断”式通说的批判——至少是对“拦腰截断”式通说的一种缓和。

　　需要注意的是，虽然包括司法审查在内的各种事后监督机制对于统合多层次多形式的法律规范、防止行政机关制定一般规则之权力的滥用具有极其重要的作用，但是，事先的权限划定以及明确的程序要求才是常规办法。事后的监督，尤其是对行政规范性文件直接和附带的司法审查，不过是行政活动过程“出了问题”这一例外情形下的补救措施。因为行政机关颁布一般规定，绝不是为了在事后监督中被撤销，而是为了在行政活动中加以适用以提高政府工作的效率；这就决定了大量在行政活动中起作用的行政规范性文件不会也不该进入事后监督程序。这样，事先和事中的控制机制，不仅为事后监督提供了条件——例如，如果没有事先明确的法定权限、事中要求的“案卷排他”，就无法在事后监督程序中确定行政机关是否超越了权限、是否违反了法定程序；——而且还更有效地保护了众多面对行政权力由于种种原因更愿意合作顺从而不是挑战抗争、因而不倾向于利用事后监督程序的行政相对人。

　　总而言之，如果法律优先、越权无效、与上位法抵触的规范无效、违反法定程序的规范无效等原则，不仅仅停留于学者的理论，而能够通过具体制度落到实处，那么，我们应该可以想象，承认所有行政规范性文件的法源地位都不会破坏“法制的普遍性和统一性”；反过来，如果缺乏这样一些原则和制度来控制行政机关制定一般规则之权力，即使我们只承认行政法规和规章的法源地位，也一样会有破坏我国“法制的普遍性和统一性”的危险。

　　五、“法治”的要求

　　将立法者和学者们否定其他规范性文件法源地位的理由仅仅归结为功能和实用的考虑是不全面的。在《行政诉讼法》颁布前后，有关“行政规范性文件是不是法”、“何种行政规范性文件是法”讨论中，也曾出现如下解说：[25]

　　“规章能否作为人民司法机关的行政审判依据，我们的结论是否定的。……第一，规章作为人民司法机关的审判依据，不符合行政诉讼法的立法目的。……在行政诉讼中，行政机关作为一方当事人，请求人民司法机关通过审判活动来解决行政争议。如果解决争议的尺度（审判依据）是行政机关制定的规章，那么，实质上就是自己审理自己的案件，……第二，规章作为人民司法机关的审判依据，不符合审判机关只向权力机关负责的原则。……审判机关向权力机关负责的一个重要方面就是依照权力机关制定的法律、法规进行审判。如果把规章作为审判依据，就意味着人民司法机关审理案件，必须按照行政机关制定的规章，把规章具有的行政管理上的效力延伸到审判活动中，这不符合审判机关由权力机关产生并对它负责、受它监督的精神，也不符合行政机关和审判机关之间的合理分工。”

　　完全可以把这段话中的“规章”替换为“行政法规”或“其他规范性文件”而不影响上述论证的内在一致性。也就是说，从法理上分析，这段话并不仅仅适用于规章，而且也适用于行政法规和“其他规范性文件”。

　　这段话明确地提到的两点其实是同一个问题：即，由于行政规范性文件是行政机关自己制定的，承认行政规范性文件为依法行政之“法”和司法机关“依法断案”之“法”，那依“法”行政不就变成了依“（抽象）行政行为”而行政了吗？由此更进一步，我们还可以问，行政法治原则的实质要求即所有的行政活动——包括制定行政规范性文件——都要服从依“法”行政原则，这就意味着行政规范性文件本身就应当是“法“的调整对象，它怎么可能同时又是“法”呢？[26]

　　和前述有关行政规范性文件的实际作用和现实存在问题的功能和实用的政策考量不同，承认行政规范性文件的法源地位是否违反“行政法治原则”看上去是一个典型的规范法学问题，它立基于（行政法治）原则出发的逻辑要求，而不是对实际经验的考察。然而，必须认识到，虽然法律推理和法学研究不应该忽略法律的社会背景和现实功能，但仅仅根据功能分析或实用理由来作出政策选择，而无视这类从法理角度必然会提出规范问题，等于承认（行政）法学根本不配享有独立的学术地位，完全应当成为（行政）政策学的附庸。

　　要澄清承认行政规范性文件的法源地位是否与“依法行政原则”相抵触，必须从分析行政规范性文件的法律概念入手。行政规范性文件是抽象行政行为的结果，没有行政机关制定规范性文件的抽象行政行为，就不会有行政规范性文件；然而，我们却可以清晰地分辨出表现为动态过程的抽象行政行为和作为该过程结果的行政规范性文件。[27]同样，我们也可以将作为被评价对象的制定行政规范性文件之活动和作为评价标准的行政规范性文件之规定分开来：当司法机关或其他有权的机关直接或间接地审查行政规范性文件的有效性（是否超越权限、是否与上位规范相抵触）、也即运用更高位阶的规范对制定行政规范性文件之活动作出评价时，行政规范性文件是作为“法律规范”的调整对象而出场的；而当司法机关确认行政规范性文件的有效性后，以行政规范性文件中所载规定为标准来评价被诉的行政行为时，行政规范性文件是作为“法源”而出场的。

　　对于司法机关来说，这两种评价的区分其实是司空见惯的：当司法机关审查民事合同的有效性时，是在运用合同“法”来评价当事人订立合同的行为；而一旦司法机关确定合同有效，就会自然地“依据”合同中约定的条款来确定合同当事人的权利义务。更进一步说，只要我们在法理不能不承认“与上位法抵触的规范无效”，就在实际上不能否认司法机关在依据一般规范作出个案裁决之前要必须先判断该规范是否“与上位法相抵触”。而这就意味着，代议机关制定的法律和地方性法规，在作为规范被司法机关适用于具体案件之前，也需要通过是否与上位法（如宪法和基本法律）相抵触的有效性评价——只不过，当一国宪制并不像美国那样承认对代议机关立法和行政机关制定规则的司法审查权时，司法机关如果发现案件所涉及规范（无论是代议机关的立法、还是行政规范性文件）与上位规范抵触，就不能直接宣布废止或撤销该规范，而只能选择“不予适用”——我国司法界实际上已经如此处理与上位规范相抵触的规章和其他规范性文件了，[28]虽然司法机关以同样方式处理行政法规甚至法律的权力[29]看来仍然停留于学者们的著述之中。

　　上述承认行政规范性文件的法源地位就会与“依法行政”相抵触的担忧，恰恰源于对这两种不同评价的混淆。

　　为避免上述混淆，我们必须明确，这两种评价是分阶段进行的，在前一阶段的评价中，被评价的对象是抽象行政行为，充当评价标准的是高位阶的法律规范；在后一阶段的评价中，充当评价标准（即法律规范）的是作为抽象行政行为结果的行政规定，而被评价的对象是这些规定调整范围内的行政行为。——只要我们清楚地看到这两次评价发生于两个不同的阶段，就会发现，严格说来，这里根本并不存在行政规范性文件同时是“法”和“法的调整对象”的问题。

　　而且，只要对于行政规范有效性的（第一阶段）评价能够落实，那么依“抽象行政行为的结果”而行政，就并不象看上去那么可怕。因为，承认行政规范性文件所载规定是“法律规范”，不会排除司法机关依据高位阶规范对制定该规范的行政行为进行是否符合“依法行政”的评价，即第一阶段的评价；只有抽象行政行为通过了第一阶段的评价，其结果即行政规定才能作为有效的规范，充当第二阶段的评价标准；这种先后顺序保障了第二阶段的评价也不会背离“依法行政”的要求。

　　归根结底，“法治”的要求并不是“法官之治”，甚至也不是“人民代表之治”，而是“法的统治”。承认行政规范性文件的法源地位、允许行政机关所制定的一般规范成为司法机关裁断案件的标准，并不意味着行政机关具有高于司法机关的法律地位；[30]它只是意味着，事先确定的行为规范，也就是“法”，高于包括法官在内的所有“人”，——在这种情形下，既不是行政官员也不是法官在事后裁断和统治，而是事先确定的明确“规则”在裁断和统治。

　　六、结语

　　法源之所以是行政法学上“一个主要的未决问题”，[31]主要困难就在于判断行政机关所制定的一般规定是不是“法”。而通过前面的辩驳与分析，本文要提出的主张是：与现行宪法明文规定保持一致，在相应制度的保障下，像承认行政法规和规章的法源地位一样承认其他规范性文件的法源地位，可以既不损害法律体系在实然意义上的统一性和可预见性，也不破坏行政法治原则在规范意义上的“依法行政”要求，还更有利于相对人权益的保护，因而是比前述 “通说”和“新论”更好的选择。

　　这样的主张并非凭空得来，而是产生于对那些关心同一问题的著述的阅读和思考之中，——本文第三四五部分的议论其实直接立基于本文一二部分对“通说”及“新论”不足之处的反思，也就是说，正是对通说和新论的反思将本文的思考引向了对兼顾实然考虑（中国宪制与审慎实践）和应然要求（法理逻辑和依法行政）之可能性的探索。

　　这样一种思考和写作方式，本身就是一种与同行进行学术交流的努力——没有这样基于彼此尊重的互相阅读以及思想上的切磋，很难说存在一个“学术共同体”——；它不仅仅有助于避免“自说自话”的偏颇危险，而且也有助于将思考扎根于我们自己的实务和理论之中。正是得益于这一点，本文的结论对许多在“本土”广泛存在的疑虑具有直接的针对性：如有关行政规范性文件会破坏“法制统一”的担心，只要我们能接受本文第四部分的有关分析，就会发现，应对此问题的适当方法并不是将行政规范性文件剔除出法源家族而是通过制度保障和提高行政规定的质量使其符合“法”的品格；再如，究竟是以“行为规范”还是“审判规范”为标准来认定行政法法源的外延这一目前学界争论最多也最令人困扰的难题，假如采纳本文第四部分对两阶段评价的区分，就会发现这两个标准并不象看上去许多论者所假定的那样不相容。只是，为了在有限的篇幅内聚焦于主题，本文无法就这些问题一一展开论述了。



【作者简介】
金自宁，北京大学深圳研究生院副教授，中国人民大学宪政与行政法治研究中心比较行政法研究所研究员，法学博士。


【注释】
[1] 虽然受当前实在法以及主流解释的影响，司法机关很少将有关判断直接写入判决书。但对行政审判实践的考察发现，“在法律上，级别越高的规范性文件越有效，但在实际中，级别越低的规范性文件越有效。”龚祥瑞：《法治的理想与现实——<中华人民共和国行政诉讼法>实施现状与发展方向调查研究报告》，中国政法大学出版社1993年版，第218页。
[2] 例如，新中国第一本行政法教材《行政法概要》就将行政法的法源列举为：宪法，基本法律，法律，行政法规，决定、命令、指示和规章，地方性法规，自治条例和单行条例以及“较大的市和县级以上的政权机关”在职权范围内发布的行政规范性文件。王珉灿（主编）：《行政法概要》法律出版社1983年版，第7-10页。
[3] 王汉斌：“关于《中华人民共和国行政诉讼法（草案）》的说明”。
[4] 朱芒：“论行政规定的性质”，载《中国法学》2003年第1期。
[5] 2000年“关于《中华人民共和国立法法（草案）》的说明”中明确提到行政法规和规章与其他规范性文件一样存在问题：“有些法规、规章规定的内容超越了权限；有些法规、规章的规定同法律相抵触或者法规之间、规章之间、法规与规章之间存在着相互矛盾、冲突的现象；有的质量不高，在起草、制定过程中，有的部门、地方存在着不从国家整体利益考虑而为部门、地方争局部利益的倾向。”
[6] 王磊：《对行政立法权的宪法学思考》，载《中外法学》1998年第5期。
[7] 王锴：《我国行政立法性质分析》，载《重庆社会科学》2006年第3期。
[8] 对此种制约较为详尽的介绍和阐述，可参见，[日]上拂耕生：《行政立法与法治行政原理——中日规范和控制行政立法的比较研究》，《行政法学研究》2001年第3期；刘莘：《依法行政与行政立法》，载《中国法学》2000年第2期。
[9] 如沈岿认为，可以借鉴“立法性规则”/“非立法性规则”的区分，引入“宪法合法化”原理来重新阐释我国现有的法源通说，主张司法机关对行政规则分别采取“高度尊重”与“一般尊重”的不同态度，并且这两种“尊重”之间“无须维系固执不变的界线”。沈岿：《解析行政规则对司法的约束力》，载《中外法学》2006年第2期。
[10] 有关介绍，可参见，[美]Richard J. Pierce, Jr.《立法性规则与解释性规则的区别》，宋华琳译，载《公法研究》第2辑，商务印书馆2004年版。
[11] 如朱芒认为，我国目前拦腰截断式的区分采用的是形式标准，在国家-社会关系发生了变化的今天，有必要根据调整对象在行政职权体系之内或之外来区别法规命令和行政规则。朱芒：“论行政规定的性质”，载《中国法学》2003年第1期。
[12] 德国行政法学家毛雷尔明确指出：“法律渊源和法律规范的概念限于外部行政法”。[德]毛雷尔：《行政法》，高家伟译，法律出版社2000年版，第56页。
[13] 即使在具备了一切制度和历史条件的美国，区分立法性规则/非立法性规则的实践也未能尽如人意：美国司法机关对立法性规则/非立法性规则之区分标准的探索，在美国行政法学者眼中是“极度迷失方向的”，因为司法机关“倾向于关注国会意图让怎样的行政解释具有法律效力。而在大多数情况下这个问题是无法回答的，因为国会对此根本没有明确的意图”。Russell L. Weaver, “The Undervalued Non-Legislative Rule”, 54 Ad. L. Rev. 871 (2002) 。
[14] 时至今日，法规命令与行政规则的区分，即在德国、日本和我国台湾地区也已经被突破：那些直接针对行政系统内部对象的行政规则，往往也会在事实上发生“外部”的法律效果；而一般认为，此种情形下司法机关可以通过适用“平等待遇”或“信赖保护”原则而肯定行政规则的效力。这就使得法规命令/行政规则的区分变得含糊不清了。有关介绍，可参见，程明修：《行政法之行为与法律关系理论》，新学林出版股份有限公司，2005年，第331-357页。
[15] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年，第134-146页。
[16] 《行政复议法》第一次用“行政规定”指称行政法规和规章以下的行政规范性文件。
[17] 体现在第2条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。”这被理解为，法律、法规明确地具有法源地位，规章地位比较“勉强”地具有法源地位，其他规范性文件则不具有法源地位。
[18] 姜明安：《行政诉讼与行政执法的法律适用》，人民司法机关出版社1995年，第605页。
[19] 叶必丰、周佑勇：《行政规范研究》，法律出版社2002年版，第82页。
[20] 刘莘：《行政立法研究》，法律出版社2003年版，第10-11页。
[21] 罗豪才、姜明安：《我国行政法的概念、调整对象和法源》，载《法学研究》1987年第4期。
[22] 有关实质的法律和形式的法律的区分，可参见：[德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年，第55-56页。
[23] 何海波：《形式法治批判》，载罗豪才（主编）：《行政法论丛》第6卷，法律出版社2003年版，第50页。
[24] 沈岿：《解析行政规则对司法的约束力》，载《中外法学》2006年第2期。宋华琳：《论行政规则对司法的规范效应——以技术标准为中心的初步观察》，载《中国法学》2006年第6期。
[25] 《〈中华人民共和国行政诉讼法〉讲话》，中国民主法制出版社1989年版，第176-177页。
[26] 基于同样的思路，有研究者认为：“行政立法既然是行政法的调整对象,那么当然不能作为行政法本身看待，否则的话,我们就连最起码的逻辑同一律都不顾了。”毛玮：《论行政法的正式渊源》，载《行政法学研究》2003年第3期。
[27] 这相当于目前通行的行政法教材中对动态的行政立法（活动）和静态的行政立法（规范）的区分。
[28] “在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。”（99年司法解释）一般认为，这就意味着，对不合法和无效的规章，不予适用。“人民司法机关经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力”（座谈会纪要）则更清晰地表达了法院“两步走”的评价：先评价行政规定的有效性，再评价被诉具体行政行为的合法性。
[29] 有学者称之为法院的“法律选择权”。强世功：《谁来解释宪法》，载《中外法学》2003年第5期。
[30] “法院办案以行政法规和规章为依据是国家职能分工的要求，并不意味着行政机关的地位高于法院”。齐一非、姜明安：《论人民法院审理行政案件的依据与司法审查权，载《光明日报》1989年2月7日。
[31] [德]沃尔夫、巴霍夫、施托贝尔：《行政法》（第一卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第239页。