保险服务者说明义务的边界----兼评《中华人民共和国保险法》第17条

【出处】《北方法学》2009年第6期
【摘要】天然信息不对称的保险市场中，对于交易内容本身认识差距的存在，使保险消费者与保险服务者之间的利益冲突日趋激烈。严重的信息不对称带来的利益失衡使更多的焦点集中于保险服务者义务的履行——尤其是说明义务的强化与关注。在保险服务者与保险消费者利益的博弈中，应以利益衡平原理为指导，寻找各方利益的平衡点，缓和信息不对称之下保险合同当事人之间的矛盾，在适当消减强势一方优势的同时，界定其义务的边界，保证保险市场的健康有序发展。
【关键词】保险消费；保险消费者；保险服务者；说明义务的边界；利益衡平
【写作年份】2009年


【正文】

当保险消费日益大众化，成为越来越多社会成员生活消费组成部分之时，近年来，诸多保险纠纷事件不断被曝光，“保险=骗人”的说法在社会上蔓延，严重影响了保险业的进一步发展。在《中华人民共和国保险法》修改过程中，关于保险服务者[1]义务如何完善亦成为修法争论热点之一，进而广为社会关注。本质上讲，保险服务者提供给（出售给）保险消费者的保险产品应如同市场上众多的商品一样，同样经历生产（制作保单）——销售（宣传推介）的环节之后送到保险消费者手中，作为商品的生产者与销售者的保险服务者自应承担保证商品质量的责任，更因保险这一特殊金融商品的属性，作为提供服务的一方要承担更高的金融服务者义务。当前，对保险服务者义务的加强尤其是说明义务的规定越来越严格，我国保险法也不例外。基于保险市场的特质（当事人之间存在交易能力的巨大差距、信息不对称的相互性、信息处理方式的不平衡等），若片面的强调某一方利益的保护则会使另一方利益受损，进而背离正义公平的初衷，对保险市场——尤其是我国尚处于幼稚期的保险市场的发展无异于灭顶之灾。本文试图寻找一个各方利益的平衡点，在利益衡平的理念指导下，缓和信息不对称之下保险合同当事人之间的矛盾。在适当消减强势一方优势的同时，界定其义务的边界，以保险市场的健康有序发展为目标，将保险服务者的说明义务强化并与其合理性结合，保证各方利益的有效实现，以完成维护交易公平这一保险法的当代课题。

一、保险消费与保险消费者存在着严重信息不对称的保险市场中，保险消费的交易双方对于交易内容本身的认识必然存在差距。由于保险本身的特质，保险人作为服务者，其所提供的产品具有天然的技术性与专业性；而作为交易相对方的消费者（投保人、被保险人）却在面对越来越高端的保险产品和服务的质量判断时茫然无措。这种差距的存在以及继续加大的趋势，一方面加剧保险消费领域中当事人双方的信息不对称,进而导致决策的非理性；另一方面，缺乏对于保险产品客观判断的保险消费者，在保险服务者势力强大的宣传攻势（广告、劝诱）下，已经被“判断替代”而失去了决策的基本能力。

（一）保险消费的特质自古希腊色诺芬在《经济论》一书中最早使用了“消费”这个术语，[2]经过几个世纪的演化发展，在当代，一般意义上所讲的“消费”，通常是指一种私权利行使的过程，即以货币为代价自由换取某种利益（物质、精神）的一种交易行为，其目的在于满足个体的需要。从经济学角度，“消费”指购买、获取以及使用所有种类的商品与服务(包括住宅)。[3]于法律视域中，“消费”则囿于不同的背景而被赋予宽狭不一的界定，但通常会以消费动机为标准将消费区分为生产消费和生活消费两类。近年来随着经济的飞速发展，商品与服务的数量及种类大为丰富，许多特殊性质的消费出现在人们的视野中，如医疗、购房、文化、教育、保险、旅游以及网络消费等，其中，保险消费因其特殊性而成为日益引起重视的一个特定领域。

保险消费是消费者在保险市场购买保险产品、接受保险服务的行为，与进行银行业务和证券业务共同构成金融消费的组成部分。除具有通常意义上讲的消费的特征之外，保险消费因保险业务的特殊性而独具特质，不仅与一般商品或服务相去甚远，即使同为金融消费，也与银行和证券业务大不相同。

首先，与一般生活消费存在区别。

一是消费标的的无形性。作为保险消费者购买的商品——保险，其本身无形却与风险直接相关，虽不会因购买该商品而给消费者的人身造成伤害，但却可能给消费者的财产权利造成直接损失。

二是消费内容的不易识别性。保险消费的全部内容均为信息的组合，保险的专业性使得这些信息如天书一般，较之其他商品的交易，消费者无力识别其真假。

三是对价获取的不确定性。保险消费购买的是对风险的补偿，保险合同的射幸性决定了提供服务的一方不必然履行合同义务，即便保险消费者支付了合同的全部价款，履行了全部义务，若未出现约定的保险事故或事件，消费者也无法得到保险人的损失赔偿或保险金给付。

四是销售方式突出的劝诱性。“保险是卖不是买的”，这是保险业务的显著特征。在保险合同的签订过程中，保险人对消费者劝诱的现象非常普遍，在劝诱性销售中，基于信息的劣势、反应的被动性以及“情面”问题，投保人很容易进行非理性交易判断。

其次，与银行和证券业务亦不相同。

同为金融服务领域的消费项目，保险消费与银行业务和证券业务也存在明显的差别。在银行提供的服务项目中，业务内容相对简单明了，交易的同步性与内容的通俗性极少造成消费者的误解；而证券领域，消费者在进行投资时，对于风险的预知度亦比较充分。但在保险领域，由于保险产品的无形性、交易内容的高度专业性和技术性、保险合同严重的信息不对称等因素，处于弱势一方的保险消费者，其合法权益遭受损害的可能性相比较而言大大增加。

由此可见，一方面，保险作为一种消费型的商品已广为社会接受；另一方面，保险的特殊消费品特质又使得保险消费中消费者保护尤为重要。

（二）保险消费者的界定对于消费者的法律界定经历了由混沌到清晰的过程：将生活消费与生产消费（交易行为）相区别，进而区分消费者与经营者（生产者、销售者、服务者），并最终通过对消费者在与经营者在购买商品、接受服务过程中的权益进行保护与救济，这是各国立法、司法共同的路径。对消费者的定义，各国均有明确的规定。美国权威的《布莱克法律词典》对消费者的定义为“消费者有别于制造商、批发商和零售商，是指那些购买、使用、持有、维护以及处理和服务的个人或最终产品的使用者。”《牛津法律大辞典》也认为“消费者是指那些购买、取得和使用各类物品和服务(包括住房)的个人。”[4]我国《消费者权益保护法》对消费者虽无明确定义，但从该法第2条“消费者为生活消费需要购买使用商品或接受服务，其权益受到本法保护”的规定来看，同样要求具备生活消费的基本特征。而关于保险消费者，至今并无明确的界定，甚或依然存在质疑和模糊。笔者认为，投保人签订保险合同，以支付保费的形式购买了保险产品与保险人的服务，所消费的保险产品与保险人的服务同样具有使用价值，给投保人带来的是对风险的保障，基于此，投保人还会获得心理上的安全与满足感。因此，投保人购买保险产品的行为与普通消费者一样，具备生活消费的要件，是一种消费行为。另因保险合同的成立而获得利益的被保险人与受益人，作为接受保险人服务的主体与投保人一道成为消费者(保险消费者)，其消费行为亦应适用《消费者权益保护法》。[5]我国《保险法》中没有就保险消费者进行界定，仅就投保人作了一般性的规定。[6]依消费者保护法的基本原理，一般意义上所指的保险消费者，应当包括为保险保障需要向保险人购买保险产品、接受保险服务的社会成员，即投保人、被保险人及受益人。

有学者认为，保险消费者必须是个体社会成员，即自然人，而法人和其他经济组织或社会团体不能成为保险消费者，自然人只有为生活需要购买保险、接受保险服务时才能成为保险消费者。似乎在原理和现行法律规定上，此种观点并无不妥之处。但考虑保险产品和服务所具有的特殊性，保险消费行为的专业性及技术性要求，笔者认为，保险消费者虽然是社会整个消费群体的组成部分，与一般的消费者存在着共性，但也存在着重大的区别，绝对的强调消费者的自然人属性，对保险消费者保护并非上策。与发达的保险市场不同，我国的保险市场尚处于幼稚阶段，保险意识的淡漠及诚信的缺失导致保险市场的发展失衡，信息的严重不对称体现在保险消费行为中，表现为随着保险产品越来越精巧和专业的设计，即便是企业法人和其他一些商事组织，对于保险消费中涉及的内容也存在不完全的认知引致的权益损害。在保险消费领域，自然人需要利用保险保障人身及财产安全，防止或减少风险带来的破坏及损失；同样，企业法人、商事组织也需要利用保险来转移商业经营风险、避免风险发生的巨大损失影响正常经营活动。相对于保险服务者而言，无论自然人抑或法人组织，作为与保险服务者进行交易的一方，其弱势显而易见。反观对消费者保护的宗旨，其终极目标与价值在于对交易中处于弱势一方予以适当倾斜，通过增加强势一方的义务而实现各方利益的衡平，而非只以是否为自然人身份做出划定。由此，绝对的将保险消费者的范围界定为自然人，将同样与保险服务者签订保险合同的非自然人驱离出消费者阵营，偏离了消费者保护的初衷亦不利于保险行业的发展。因此，笔者认为，对于保险消费者的界定宜作广义理解。

如前文所论，为保险保障需要向保险服务者购买保险产品、接受保险服务的社会成员应统称为保险消费者而应得到保护，此为基本标准。但同为保险消费者的社会成员，无论自然人还是法人组织，对于保险本身的认知均存在差异，若不考虑个体间差异进行保护势必造成新的不公平，难以实现正义的目标。结合保险实践，笔者认为，依对于保险本身尤其是保单认知程度与保险知识水平，将保险消费者区分为一般保险消费者与专业保险消费者，要求保险服务者履行相应的义务，在避免片面的同时应可真正保护保险交易中的弱势一方，并不损及保险服务者的合法利益。

1．专业保险消费者所谓“专业”，并非指保险公司作为保险消费者，而是强调作为保险合同的一方，具备对于保险活动本身的完全认知能力，精通保单内容，熟知格式条款效力，对于所购买的保险产品具有与保险服务者相当的理解水平。譬如，拥有专门理财顾问的企业投保企业财产险、职工人身险等；再如，具备保险专门知识的专业人士购买家庭财产险、人寿保险等。对于此类保险消费者，基于其具有的保险专业知识，在订立合同及提供服务时，保险服务者所负义务应予以适当减轻，如说明义务的要求即应放宽等。

2．一般保险消费者所谓“一般”，是与“专业”相对，并非强调一无所知，应界定为“理性的外行人”。即指虽不精通不熟知保单的内容及其含义，但作为交易的一方，对基本的条款内容应具有一个理性的人通常意义上的认识。从本质上讲，金融交易是一种信息和观念的交易，进入金融交易场的主体即应被视为理性的人。西方经济学认为:人是理性的,理性人是在面临给定的约束条件下最大化自己的偏好的经济人。大部分的保险关系中，广泛存在的就是一般保险消费者，尤其是随着个人保险业务的逐年提高，[7]即使在保险业发达、保险教育水平高的国家，保险消费者一般也因为不具备保险专业知识，而在购买保险时是极其有限度的理解复杂专业的保险条款计算方式，没有与保险服务者对等的商谈基础，因此难以争取对自己有利的交易条件以至于几乎毫无磋商的可能，处在十分不利的地位。对于此类为数众多的保险消费者，应适当倾斜，将保险服务者的说明义务适度提高,并以不利解释原则做最后保障。

二、保险服务及保险服务者（一）服务——金融服务——保险服务“服务”是与“消费”相对的一个概念。就“服务”而言，其本身的含义是指具有无形特征却可给人带来某种利益或满足感的可供有偿转让的一种或一系列活动。于法律语境下，服务则可表述为“一方提供给另一方的任何活动与利益”[8]。金融服务是随着金融商品的出现而出现的，是金融机构运用货币交易手段融通有价物品向金融活动参与者和顾客提供的共同受益、获取满足的活动。[9]依世界贸易组织文件附件的规定，金融服务应包含保险及其相关服务，还包括所有银行和其他金融服务(保险除外)。[10]因此，简单的界定之下，金融服务是包含保险服务、银行服务、证券服务等在内的一种资金融通活动。作为金融服务的一种，与证券、银行服务一样，保险服务作为新生的内容，具有金融服务的一般特征，如无形性、金融性、专业性等，同时，由于保险产品的特殊属性，保险服务又具有与其他金融服务迥异的特征，如保障性、未来性、差别性等。

（二）保险服务的内容：生产与销售[11]

保险服务虽具有自身独特的一面，但从市场的角度，保险服务者提供的保险服务本质上与有形商品的经营者相同，即保险产品的生产（保单的制作）及保险产品的销售。

保险服务者在向保险消费者提供产品时，必须先制造出产品的载体——保险单（保险合同）。各国关于保险合同的拟定要求不尽相同，有自行拟定的、有保险服务者拟定后交由行业监管部门审批备案的、有先由保险行业协会制定格式范本交保险服务者选择的，等等。我国保险行业一直以来所采取的方式是，保险合同由保险服务者（保险公司）拟定，交由行政部门审批、备案，消费者无从参与，属典型的格式条款，而且由于其行政权力的介入而带有一定的“行政法规色彩”（笔者不赞同）。此种模式之下，保险产品的相关信息（如同商品的质量）均由保险服务者一方掌握，保险消费者无从了解。为克服信息严重不对称带来的严重弊端，遵循公平原则、不利解释原则和无效免责条款等法律条文，从立法、司法等方面制约保险服务者的权利滥用可能。并且，一经审批备案，在某一特定时期，即便是保险合同的制作者——保险服务者——对合同条款也不能随意改变，即使保险人有充分理由，也须经监管机构批准同意方能生效。如关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的条款和费率。以此消除或减轻由于单方面事先决定和不可协商性可能对保险消费者产生的不利后果。

保险产品的销售即保险服务者宣传与推介险种达成交易的过程。如同所有的金融商品一样，保险产品高度的专业性特征使得保险单的描述晦涩难懂，一般保险消费者很难完全透彻的理解产品内容。而且，综观保险业的发展实践，目前存在的最大问题在于保险销售误导，或因保险服务者的欺诈，或因保险服务者的专业素养及修为，在面对高度复杂专业的保险条款时，保险消费者饱受销售误导之苦。与此同时，保险销售误导也严重的动摇了保险市场的诚信基础，长久的危害引人重视。

（三）保险服务者保险服务者是与保险消费者相对的概念，正如金融服务者是指希望提供或正在提供金融服务的社会成员，保险服务者应指从事保险服务的社会成员。

如前文所述，保险服务的内容包含着保险产品的生产与销售，因此，作为制定保险合同的保险公司、销售保险产品的保险代理人（经纪公司）、银保合作下的银行等，凡从事保险产品交易的金融机构都应包含在保险服务者范畴之内。

笔者认为，将保险服务者狭义的定义为“保险人”、“保险公司”，一方面不利于金融混业经营趋势下对于保险市场的监管；另一方面，从实践出发，存在诸多问题的保险销售环节中，真正与保险消费者进行交易的往往并非“保险人”或“保险公司”，而是保险经纪人或代理人。当前，银保业务的开展，银行也介入保险服务行业，采宽泛的界定方法更能准确定位交易中保险服务者的地位进而明确其义务和责任，也与保险消费者概念对应一致。

保险消费的特殊性使保险服务者与保险消费者之间天然的存在信息掌控上的不对称，而且，随着传媒和通讯技术的不断发展，保险服务者搜集和处理信息的能力不断提高，其优势地位日趋明显。为避免保险消费者基于保险服务者的权利滥用而做出非理性判断带来的损害，平衡保险领域消费者与服务者的利益，实现弱势群体保护优先的新法益思潮[12]，越来越多的国家法律强调保险服务者在缔结保险合同的时候应履行说明义务。

三、保险服务者说明义务的强化作为金融消费的组成部分，保险消费的信息交易特征更为明显。随着保险消费日益大众化而成为越来越多社会成员生活消费的组成部分，处于信息严重不对称的保险市场，无论是保险服务者还是保险消费者，都存在着对信息的不充分掌握，而且其本身是很难克服的。严重的信息不对称带来的利益失衡使更多的焦点集中于保险服务者义务的履行——尤其是说明义务的强化。于是，保险交易中诚实信用的要求也改变了沿袭已久的习惯，即从对保险消费者如实告知义务的单方面强调而转为开始倾向于对保险服务者说明义务的关注。

保险服务者说明义务有其特定含义,通常是指保险人于保险合同订立阶段，依法应当履行的，将保险合同条款、所含专业术语及有关文件内容，向投保人陈述、解释清楚，以便使投保人准确理解自己的合同权利与义务的法定义务。[13] 亦有学者称之为“醒意义务”。[14]当前，各国保险法均在保险服务者说明义务方面较之前做了更加严格的规定，以此通过增加保险服务者的法律责任，借以消减保险合同领域的利益失衡。我国《保险法》在2009年修订时，对于保险服务者的说明义务作了更加明确的规定，其立法本意在于平衡保险合同中当事人的利益。

（一） 新法规定析解从《保险法》第17条的规定上[15]可以看到，本次修法对于保险服务者的说明义务规定有以下变化：

首先，将告知义务与说明义务对等，分别规定为单独一条，显示出平等要求的意味，隐含着强调信息披露对等的要求，将信息不对称下双方信息披露义务置于同一水平线，改变了历史上遗留下来的以商人视角看待保险合同信息披露的惯式。

其次，修正后的《保险法》区分了格式条款与非格式条款，即保险合同不只采取格式合同一种形式。从法解释学角度依立法原意，订立保险合同可以采用格式合同也可以采用其他形式，此种理解应与立法本意不悖。鉴于保险展业实践的要求与趋势，保险合同未必采用格式条款必为客观事实，该规定为保险市场的发展打下了基础。《保险法》第17条将保险人的提供和说明义务限于“保险人提供的格式条款”，排除了由双方协商订立或由被保险方单方订立或提供的条款。这一规定看似宽松，实则严厉。依现行法，只要订立保险合同，则保险合同的所有条款内容都应当予以说明，似乎说明义务范围宽泛；而依修正案，则仅于“采用保险人提供的格式条款”时方应当说明合同的内容，看起来缩小了义务范围。而在我国保险实践中，绝大多数的保险合同均为格式条款而且大部分是经过行政监管部门审批或者是备案的条款。也即在我国实践中目前所有的保险合同在订立时，保险人均负有说明义务。当然，未来也许会出现真正意义上合意的合同，那将另当别论。因此，笔者认为，将保险人的提供和说明的法定义务限于“保险人提供的格式条款”，排除了由双方协商订立或由被保险方单方订立或提供的条款，该规定符合合同法基本原理，也与金融服务者义务中满足消费者知情权吻合。

再次，扩大了明确说明义务的范围。比较新旧法，可以注意到，需要保险服务者明确说明的内容由“保险人责任免除条款”变更为“免除保险人责任的条款”。保险实践中，保险服务者提供的合同中，有一条文名称即为“责任免除条款”，原法规定下，保险服务者仅需对此尽明确说明义务即可。而新法框架下，“免除保险人责任的条款”显然应包括保险合同中所有关于免除保险服务者责任的条款，而不仅局限于“责任免除条款”，扩大了保险服务者的风险。

最后，明确说明义务的方式严格，程度明确。增加了保险人履行“提示”义务的方式、程度及违反义务的后果，具体规定了明确说明的“方式”。保险人对于合同中的免除自己责任的所有条款，一是要在投保单、保险单或保险凭证上作出清晰提示，尤其是投保单（与前款呼应），这是以前实践上也很少注意到的；二是要注意明确说明的要求，可以是书面也可以是口头；三是所做出的明确说明的程度应以“足以引起投保人注意”为标准。

（二）带来的问题修法总是让人充满期待，不过，以上相关修改，也带来了一些新的问题，这些新问题的出现无疑在给保险合同的使用者带来欣喜的同时也留下了新的困惑，并将给立法机关继续完善法律提出命题。

1．提供投保单附格式条款与说明义务之惑：选择抑或并存？

实践中，绝大部分保险合同采用保险服务者事先准备好的合同文本，而保险消费者毫无讨价还价的可能。在这种合同范本中，基于商人逐利的本性与保险业降低风险的需要，保险服务者都会在保险单中规定一些责任免除条款。而目前，绝大多数保险服务者在销售其保险产品时，提供投保单时并未附保险单（格式条款），只向保险消费者提供保险产品说明书等宣传材料。源于保险产品的专业性与技术性，加之宣传材料和口头说明误导成分的存在，保险消费者在决定订立合同时不能真实、全面了解条款内容尤其是保险人的免责条款内容，在此基础上签订的保险合同极大地损害了保险消费者的利益。本次修订《保险法》增加提供投保单附格式条款与说明义务，其目的在于防止保险服务者损害保险消费者作为合同当事人的知情权。笔者认为，从立法本意上考虑，应为“1+1”的关系，即订立合同时，采用保险人提供的格式条款的，应在投保单后附格式条款并且对合同内容进行说明，这也是《合同法》第39条[16]在《保险法》领域的发展。

2.一般说明义务之惑：方式、对象及后果在解决了上述问题之后，一般说明义务[17]的核心也是实践中纠结的重点凸现出来，其中最易引发纠纷的就是一般说明对象的规定不清晰。

其一，一般说明的方式。与明确说明义务的方式有清晰立法的规定不同的是，对一般说明的方式即合同内容的说明方式并没有明确的规定，仅以“保险人应当向投保人说明合同的内容”这种规定。

其二，一般说明的对象。需要保险服务者进行一般说明的是“合同的内容”，那么，此处合同的内容包括什么？依文本解释，似为保险合同所列全部内容，[18]而《保险法》第116条[19]规定，保险服务者隐瞒保险合同的重要情况才需承担责任，那么保险人是否只需说明重要情况？何为重要情况？

其三，未尽一般说明义务的后果（责任）。从合同法的规定来看，在合同订立阶段，因当事人提供的信息不符合要求将导致合同无效或被撤销的结果，缔约过失一方要承担缔约过失责任。在保险法领域，一般说明义务被普遍认为是在保险合同订立阶段的先合同义务，若保险服务者的一般说明义务不履行或履行不当也应当承担缔约过失责任。问题在于，当因保险服务者一般说明义务的原因导致合同无效或被撤销时，出现保险事故的情形下，保险服务者承担的责任范围如何界定？

3.说明与明确说明之惑：重复抑或交叉我国《保险法》在规定了一般免责条款的说明义务的同时，对于免除保险人责任的条款又进一步做了明确说明的要求，有学者将一般说明称之为“醒示义务”，而将明确说明称之为“醒意义务”。那么，在《保险法》规定之下，说明义务与明确说明义务的关系的理解就成为保险服务者说明义务履行过程中的重要问题。免除保险人责任的条款是保险合同内容的一部分，对保险服务者而言，一般说明义务与明确说明义务无法截然分开，实践操作层面上应有更多的模糊需要解决。诸如：提示的程度，明确说明义务的边界等等。

四、保险服务者说明义务的边界——利益衡平原则之下的选择（一）利益衡平原则的要求利益衡平原则源于英美法，是在多个合乎保护标准的利益并存而又无法全部得到充分的实现时，即当各个同时存在并具有合理性的利益发生冲突时，所需要遵循的基本原则和解决路径。庞德认为,法律的作用和任务在于承认、确保、实现和保障利益,或者以最小限度的阻碍和浪费来尽可能满足相互冲突的利益。[20]根据庞德的理论 ,当各种利益发生冲突或者重叠时,对这些利益如何估量、如何评价，如何决定相互之间的分量，在发生利益冲突的时候 ,利益保护和实现的位序如何确定，要进行各种利益的平衡。利益衡平原则在实质上反映了法律上的权利和义务的公正和适当的分配。因此 ,在法的创制过程中,认识各种社会利益是法的创制活动的起点,对各种利益作出取舍和协调是法的创制的关键。同理 ,立法者在分配法律责任时,必然要对各种冲突的利益进行整合,才能化解利益各方的矛盾，实现对社会资源最合理的配置。[21]而且，利益平衡原则和机制总是针对特定的历史环境和条件的。平衡都有一定的环境和条件,一旦这种环境和条件被改变 ,原有的平衡状况将被打破、原有的对权利的限制就会变得不适当,这就需要在新的环境和条件下重构利益平衡机制。在一段时间内优先考虑的利益会因为环境与条件的变化而改变为对另一些利益的优先保护，各方利益分配并非一成不变,随着利益存在环境的变化发展,各方利益实现的基础也会发生变化。因此，应尽可能保护所有的社会利益、并维护这些利益之间的、与保护所有这些利益相一致的某种平衡或协调。[22]

（二）说明义务的边界在交易的领域，没有不受风险影响的消费，尤其本身处于风险之中并以风险为业的保险业，安全与利益的保障与实现也应在划定的边界之内，一味的偏袒消费者，最终难以实现公平正义，反而会伤害本就脆弱的保险业。因此，在保证保险业健康发展的前提下，对保险消费者的权益保护应当依法保护，而不能以侵犯保险服务者的利益为代价。我国《保险法》第17条将保险服务者的说明义务区分为一般说明义务与免责条款的明确说明义务，在义务履行的要求上应有所不同。

1．一般说明义务的履行依我国保险法第17条的规定，保险服务者的说明义务应包括两个部分：第一，提供投保单并附格式条款，此为书面方式提供；第二，在书面方式提供的同时，应向保险消费者履行说明合同内容的义务。

此处，说明方式并未明确规定是否书面，并不能当然认为是书面形式。如前所述，笔者认为，保险人说明合同内容为法定义务必须履行，但在履行过程中应考虑相对方的认知能力，应对一般保险消费者和专业保险消费者区别对待。对于一般保险消费者，考虑到其知识水平的欠缺，以书面说明全部合同内容为说明义务履行的标准更为适宜，而专业保险消费者则可以双方约定说明的方式及范围。如此，既可保护保险消费者利益，又可节省保险服务者的成本。至于“重要情况”，每一个保险合同的条款重要性难以统一确定，可将其作为保险服务者承担不利益责任时的条件而非说明义务的衡量标准。

我国保险法对于此项义务的不履行，除重要情况隐瞒要承担责任外未见其他规定，并不等于不需要承担责任。作为保险服务者，在缔约阶段未尽合同内容的说明义务，导致保险消费者在不知保险产品基本信息的情况下签订保险合同，如因此而导致合同无效或被撤销，则保险服务者应承担赔偿责任。而因为合同无效或被撤销，合同中约定的保险金便失去给付的合理性，但可考虑在损害赔偿责任承担时作为参考。

2．免责条款说明义务的履行依我国《保险法》第17条的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人应尽到明确说明的义务。

首先，明确说明的对象。前文已述，需要明确说明的并非保险合同的全部条文，而是“保险合同中免除保险人责任的条款”，既包含了明确表明“免责条款”字样的内容，同时也应包含保险合同中所有免除保险人承担责任的条款。

其次，明确说明的方式。既为“醒意义务”，则应具备更严格的方式要求。与一般说明义务相比，明确说明的方式强调了几个要点：一是在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出提示，一定为书面形式；二是提示的程度应为“足以引起投保人注意”，实践中表现为黑体字、大号字、加横线等等醒目标志；三是在前两项基础上并须做到对免除责任条款的书面或者口头明确说明。由此可见，对于免除保险服务者责任的条款，也即保险消费者存在无法得到救济的风险条款，保险服务者必须尽到最大的诚实信用义务。

再次，明确说明义务未尽的后果。保险人未尽明确说明义务，即“未作提示或者明确说明的”，该条款不发生效力。此处“未作提示或者明确说明”，依立法本意应理解为有提示未明确说明或明确说明而未提示更为合适。

最后，与一般说明义务的关系。二者内容确有重复，在一份保险合同中，保险人对于合同内容尽一般说明义务，而涉及其中免除保险服务者责任的内容则应以明确说明方式进行。

明确说明义务履行要求的加强主要基于对保险服务者免除自身责任条款损害保险消费者现象的遏制，其出发点在于使保险消费者在对保险合同风险具有充分认知的基础上签订合同，其目的在于树立“卖者自慎”的理念，平衡处于信息弱势一方可能的利益损失。保险市场的信息不对称必然存在，只可能以合理的方式缓和而不会因为规则的制定而消除。在保险服务者与保险消费者利益的博弈中，明确说明义务的规定只是为处于不利地位的保险消费者提供一个补偿而绝非救济的机制。因此，在理解和适用该条款时，应始终坚持利益衡平的宗旨，在出现冲突的各方利益的位序排列上，考虑保险消费者利益保护的同时亦应考虑保险业的发展，针对不同保险消费者，义务的履行方式、后果应有所区别。第一，关于提示程度要求的适用。“足以引起投保人注意”这一模糊的标准，不宜做扩大解释，在区分不同保险消费者的基础上，做出明显的提醒即可，如前述提到的方式，避免无限解释造成的保险服务者的负担畸重。第二，关于“明确”的理解。在提示的基础上还需明确说明是对保险服务者的双重要求，“明确”的理解同样不可过于偏执，对于专业保险消费者与一般保险消费者，程度与要求应作出区分方为合理。

在由保险服务者与保险消费者共同组成的保险市场中，保险市场的信息不对称呈双向样态，即在保险服务者说明义务缺陷的时候，保险消费者也存在着告知义务的瑕疵。同为保险市场的两方，在存在着利益对立性的同时，双方又互相依存不可或缺。不会出现没有消费者的市场，同样，也不存在没有服务者的市场。在保险市场秩序的维护上，任何片面强调一方利益而忽视甚或戕害另一方的做法，其最终都会毁灭整个保险市场。




【作者简介】
郭丹，哈尔滨工业大学法学院副教授，法学博士。


【注释】
[1] 保险服务者，相对于保险消费者而言，区分于保险人，应为提供保险服务的保险经营者。
[2] [古希腊]色诺芬：《经济论》，商务印书馆1981年版，第7页。
[3] David M.walker：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第255页。
[4] 王利明：《关于消费者的概念》，载《中国工商管理研究》2003年第3期，第37页。
[5] 当然，因各类保险合同的不同特征，投保人、被保险人、受益人并非是完全分离的个体。
[6] 《中华人民共和国保险法》第10条：“投保人是指与保险人订立保险合同，并按照合同约定负有支付保险费义务的人。”
[7] 我国1997年人身保险收入首次超过财产保险。2006年上半年，在3080亿元的保费总收入中，人身保险占74.3%，财产保险占25.7%，财产保险费收入在总收入的比例中已经降至1/4。而日本人身保险费收入在1984年就占到了全国保费总收入的76%。
[8] 张严芳：《消费者保护法研究》，法律出版社2006年版，第127页。
[9] [英]亚瑟·梅丹：《金融服务营销学》，王松奇译，中国金融出版社2000年版，第99页。
[10] 其内容主要有：1.直接保险（包括共同保险、寿险、非寿险）。2.再保险和转分保。3.保险中介，如经纪和代理。4.保险附属服务，如咨询。精算、风险评估和理赔服务；银行和其他金融服务（保险除外）。5.接受公众存款和其他应偿还基金。6.所有类型的贷款，包括消费信贷、抵押信贷、商业交易的代理和融资。7.财务租赁。8.所有支付和货币转移服务，包括信用卡、赊账卡、贷记卡、旅行支票和银行汇票。9.担保和承诺。10.交易市场、公开市场或场外交易市场的自行交易或代客交易，包括：货币市场工具（包括支票、汇票、存单），外汇，衍生产品（包括但不仅限于期货和期权），汇率和利率工具（包括换汇和远期利率协议等产品），可转让证券，其他可转让票据和金融资产，包括金银条块。11.参与各类证券的发行，包括承销和募集代理（无论公开或私下），并提供与该发行有关的服务。12.货币经纪。13.资产管理，如现金或证券管理、各种形式的集体投资管理、养老基金管理、保管、存款和信托服务。14.金融资产的结算和清算服务，包括证券、衍生产品和其他可转让票据。15.提供和传送其他金融服务提供者提供的金融信息、金融数据处理和相关软件。
[11] 事实上，保险服务还应包括理赔，本文仅就生产与销售进行论述，理赔将另撰文探讨。
[12] 姚飞：《中国保险消费者保护法律制度研究》，载中国知网中国博士学位论文全文数据库2006年中国政法大学博士学位论文，第110页。
[13] 徐卫东：《商法基本问题研究》，法律出版社2002年版，第382页。
[14] 温世扬：《保险人订约说明义务之我见》，载《法学杂志》2001年第2期，第17页.
[15] 《中华人民共和国保险法》第17条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”
[16] 《中华人民共和国合同法》第39条：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”
[17] 相对于免责条款的“明确说明”而言。
[18] 《中华人民共和国保险法》第18条：“保险合同应当包括下列事项：（一）保险人的名称和住所；（二）投保人、被保险人的姓名或者名称、住所，以及人身保险的受益人的姓名或者名称、住所；（三）保险标的；（四）保险责任和责任免除；（五）保险期间和保险责任开始时间；（六）保险金额；（七）保险费以及支付办法；（八）保险金赔偿或者给付办法；（九）违约责任和争议处理；（十）订立合同的年、月、日。”
[19] 《中华人民共和国保险法》第116条：“保险公司及其工作人员在保险业务活动中不得有下列行为：……（二）对投保人隐瞒与保险合同有关的重要情况；……”
[20] [美]埃德加·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版，第154页。
[21] 郭丹，李晶珠：《比较法视野下网络服务商的法律责任限制》，载《东北农业大学学报（社会科学版）》2007年第5期，第109页。
[22] Pound: Rev. ed. (New Haven，1954)，p. 46.