能动司法若干问题研究（上）

【出处】《中国法学》2010年第4期
【摘要】作为一种司法理念或司法方式，中国的能动司法与西方司法能动主义既有知识上的缘脉关系，也有现象上的同质性，但由于各国政治及司法制度的不同，两者亦有一定区别，总体上应将中国能动司法视为世界法治语境中司法能动主义的一种特殊形态。西方司法能动主义是以司法独立性较强、全社会规则化意识较为明确、法官职业化制度较为成熟为基本条件的，因此，对于国情差异较大的中国来说，能动司法在实践形态上对西方司法能动主义应既有保留，又有创新和发展，同时应从多方面建立相应的保障机制，亦即：宏观上，建立良性的司法与政治的互动机制；中观上，建立有效的最高司法机构指导机制；微观上，建立合理而有序的法院内部审判运行机制。
【关键词】能动司法；司法能动主义；约束性条件；保障机制
【写作年份】2010年


【正文】

只有那些以某种具体和妥切的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度。[1]

——［美］E·博登海默

一、引言：我对能动司法思考和研究的过程

叙述我对能动司法思考和研究的过程，是因为这一过程大致可以表明我对这一主题研究意义的认知。2008年下半年，我明确地感受到法学界（事实上不仅限于法学界）弥漫着一种对我国法治前景的焦虑与担忧的情绪。这种情绪显然同那一时期最高法院出台并实施的一系列新政[2]相关。近几十年来，人们已经习惯了一种思维方式：中国法治看司法；中国司法看法院；中国法院则看最高法院。因此，当最高法院所出台和实施的这些新政多少有些悖离人们对中国司法的想象与期待，并与人们观念中理想的法治模式渐行渐远时，对中国法治前景的焦虑与担忧则成为难以避免的现象。这种状况激发了我探索潜隐在最高法院新政背后的心迹、梳理最高法院发展思路与脉络的愿望。为此，我在学生的协助下，对其时所能收集到的最高法院的各种文献（包括司法解释、司法意见、工作部署、领导讲话以及最高法院《公报》所公布的案例等）进行了较为系统的整理和分析，以此为基础，集中对一些问题进行了思考。这一过程留给我的强烈印象或结论是：中国司法所依循的是一条能动主义的发展主线。虽然其时最高法院的各种文献中并未直接使用“司法能动”或“司法能动主义”这样的语词，但通过司法理念、司法政策、司法解释乃至司法判例等，最高法院已经向社会明确地昭示了其追求能动主义的愿望与情怀。以适应中国国情、因应时代变化、回应社会需求以及响应执政党政治倡导为主旨的司法取向，所体现的正是司法能动主义的一般性状与特质。为表达这种认识，我开始撰写相关论文。[3]

然而，我在论文写作即将过半之际却中辍了此项工作。促使中辍的原因在于，随着思考的深入，我产生了两方面顾虑：其一，司法能动主义（judicial activism）在西方是与分权理论和原则密切联系的概念，用能动主义解说或概括最高法院的新政思路，固然有助于把政治色彩很浓的话语还原到法治语境中加以讨论，从而体现出对“用法律的术语看待法”[4]的合理思维方式的尊重，但这是否会落入我自己曾经批评过的“从西方理论资源中为本土创新性实践寻求正当性依据”的窠臼？其二，在法治甫成我国治国之道、人们对法治的认识尚局限于“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”这一民谣化句式的社会中，司法能动主义会在多大程度上能够为人们所接受？

不曾料及的是，2009年8月，最高人民法院王胜俊院长明确提出了能动司法的主张要求，[5]由此，能动司法这一概念也正式进入我国司法主流话语，并被认知为我国司法的基本理念与基本方式。与此相应，能动司法则成为我国法学理论界与实务界共同关注的热门话题。尽管客观地看，直接参与这场讨论的学者队伍依然稀疏零落（这大概与部分学者并不赞同司法能动主义，或者不赞成在中国实行能动司法有关），但所有关注中国司法以及法治现实的学者，事实上都无法回避对这一主题的思考。于此境况下，先前的顾虑转化为我进一步研究的理由，我接续先前的思考，并广泛阅读在这场讨论中所形成的各种文献，藉借他人的思维成果去深化自己既有的认识，从相互争辩的论理中形成自己对一些基本问题的判断，并延续两年前中辍的论文写作。

更为重要的是，我真切地认为，如同波斯纳把实用主义司法作为理解美国司法进路的一把钥匙[6]一样，能动司法也是正确认识和理解我国司法乃至法治的一个重要视角，因为能动司法关及到司法及法治的一系列基本问题，用沃尔夫的说法即是“可以把对司法机关现代角色的讨论归结为一个赞成或反对‘现代’司法权或者司法能动主义的问题。”[7]如果在能动司法问题上能够形成广泛的共识，对我国司法及法治的认识也将会趋于一致。因此，有关能动司法的讨论无疑有助于解开人们在司法及法治问题上的千千之结。而这一点，对于当下中国法学人或法律人来说，甚至对于我国法治的走向与进程来说，无疑具有重要意义。

二、能动司法与司法能动主义

当下对能动司法在学术层面上的讨论，无论是对能动司法持赞同，还是反对，抑或折衷态度，无不呈现出两个特点：一是从西方司法能动主义追溯我国能动司法的源头，有关能动司法的故事，总是从“马伯里诉麦迪逊案”讲起；在语词上，也往往是将能动司法与司法能动主义混同使用。二是讨论者通常根据各自对西方司法能动主义的认识和理解来评价中国的能动司法，并且往往截取西方司法能动主义的某一或某些特性与内容，比附中国的能动司法，进而得出相应的结论。[8]这种状况使得讨论中各自的实际指陈常常发生错位，不仅阻碍了彼此间真实的交流和沟通，更影响着对能动司法这一现象的认识和评价。为此，首先需要弄清中国语境中的能动司法与西方司法能动主义究竟有什么样的联系，进而揭明中国语境中的能动司法所指何物。

1.司法能动主义的多义性

在法律问题的讨论中，卡多佐曾提示人们注意“一条古老的法学格言说，危险潜伏于定义之中”。[9]“司法能动主义”的定义不清或许正是对能动司法的理解发生偏误的危险渊薮。在西方语境中，司法能动主义是一个多义性的概念，从而也是一个使用较为混乱的概念。[10]我根据西方文献中司法能动主义的不同语义和语用，将其大致归纳为三种：其一，违宪审查意义上的司法能动主义。这是指以“马伯里诉麦迪逊案”判决为实践标志、主张和坚持司法对于立法、行政等政治行为具有合宪性审查权力的司法意识形态。此种意义上的司法能动主义也是这一概念的最初版本。需要指出的是，尽管在此后的发展中，司法能动主义被充填了许多其他内容，但由于对司法违宪审查权的争议始终未曾停歇，或者因为违宪审查权极端化地体现着司法能动主义精神，因而直至今天，司法能动主义在许多场合下仍然被用于特指违宪审查的司法立场和态度；很多对司法能动主义的反对或批评所针对的也正是违宪审查这一具体事实。[11]其二，实用主义或现实主义意义上的司法能动主义。这主要是指由霍姆斯、卡多佐、庞德，以及当代的波斯纳等人所倡导和主张的、以实用主义或现实主义为其哲学基础的司法能动主义。此种意义上的司法能动主义具有丰富的蕴含和多种实践形态（本文后面详述），但有四个较为明显的特征：（1）在司法的目的上，把社会目标的实现作为司法的根本追求，主张司法的一切活动都必须从属于社会目标的实现。（2）在司法的依据上，不把法条或先例当然地作为唯一的规范依据，而是充分考量案件所关涉的多种价值、规则及利益，在各种价值、规则及利益中寻求平衡和妥协。（3）在司法的方式上，不是机械地拘泥于某些形式，而是灵便地适用各种方式和方法。（4）在司法的姿态上，法官不是完全被动、消极地面对各项系争事务，而是从有效处理案件出发，自为地实施相关裁判行为。其三，混合意义上的司法能动主义。鉴于前述两方面内容都必须定义于司法能动主义的概念之下，并且都共性化地体现着司法积极主动的主观状态，因而西方法律辞典中司法能动主义的定义通常都是糅杂了违宪审查和实用主义两个层面的意蕴，形成兼容了两个方面的混合意义上的司法能动主义，但不同的版本中保持着对这两个方面内容的不同强调。《美国法律辞典》将司法能动主义定义为“对美国司法制度中审判行为的一种见解。司法能动主义者认为上诉法院发挥着实质性和积极的政策导向作用，司法能动主义倡导法官接受新的政策，即便是那些与既定的法律规范和先例不一致的政策。……最重要的是主张法院适用自己的政策优先于那些立法机关和行政机关的政策。这最明显地表现在法院宣告一项政府行为因违宪而无效。司法能动主义还可以把法律规范延伸到为政府行为确立特定的要件”。[12]这一定义蕴含着对违宪审查的偏重。《布莱克法律词典》对司法能动主义的定义则是：“司法能动主义是指司法机关在审理具体案件的过程中，不因循先例或不遵从成文法的字面含义进行司法解释的司法哲学及基于此哲学的行为，当司法机关发挥司法能动性时，它对法律解释的结果会更倾向于回应时下的社会现实和社会演进的发展趋势，而不是拘泥于现有成文法或先例以防止产生不合理的社会结果。因此司法能动主义意味着法院通过解释对法律进行创造和补充。”[13]显然，这一定义又突出了实用主义的司法精神。

从西方司法能动主义的多种语义和语用来看，当下中国语境中的能动司法主要与实用主义意义上的司法能动主义相重合；并且，由于司法制度上的差异，这两者之间的重合也是有一定限度的。因此，不注重这些区别，泛泛地把中国语境中的能动司法与西方司法能动主义相混同，势必不能真正把握能动司法的涵义。

2.能动司法的对应：司法克制主义还是法条主义

对能动司法认知和理解的另一个维度或视角是：能动司法所对应的司法意识形态或理念，究竟是司法克制主义还是法条主义。

在西方文献中，通常都把司法克制（Judicial Restraint）视为司法能动主义的对应形态；反对司法能动主义的理论与主张一般被称之为司法克制或司法克制主义。基于前面提到的能动司法与司法能动主义被混同使用的原因，我国学者对能动司法的讨论（无论是赞同还是质疑或反对），也往往涉及到对能动司法与司法克制主义的比较，有些甚至还鲜明地把能动司法与司法克制当作我国非此即彼的选择。[14]

事实上，如同司法能动主义具有多种语义和语用一样，司法克制主义在西方语境中的含义同样是很不确定的。本原意义上的司法克制主义当然主要指对司法的违宪审查权的否定或反对，但这种语义后来又被进一步引申为司法在社会事务，尤其是政治事务上应严格守持自己的疆界，尤其不主动关切或参与这些事务；在案件的处理中也无需关顾案件所涉及的社会及政治因素。《韦伯斯特法律辞典》（Webster’s NewWorld Law Dictionary）对司法克制所作的定义是：“是指案件应当尽可能以最狭窄的依据来裁判，而毋需解决不必要的问题，尤其是政治性或社会性争执的学说”。[15]还有文献对司法克制作了更为狭窄的理解，如《奥兰法律辞典》（Oran,s Dictionary of the Law（3rd Edition））的相关解释是：“与司法能动主义相对立，排斥法官个人观点，严格依循适用先例的司法裁判以及作出裁判的过程。”[16]国内学者一般都是根据自己的理解，甚至是根据论证和叙说自己观点与主张的需要而使用和界定司法克制或司法克制主义这一概念，但占主导地位的观点仍然是把法院或法官的“被动”、“消极”或“中立”表述为司法克制。[17]

不可否认，能动司法与司法克制在一定范围内或一定意义上存在着对应性关系，但两者之间并不完全对应。无论对司法克制作何种宽泛的解释，其内容也不能反向覆盖能动司法的丰富内涵。这主要是因为，能动司法所突出的是司法积极主动的主观状态，因而其实践形态既可以表现为积极的作为，也可以表现为自主性的不作为，能动司法的方式在不同社会条件下具有很大的创造性空间；而司法克制所强调的是司法保守性的外部形式，其实践形态只能体现为刻意的不作为。基于司法活动本身的特性和要求，法院或法官在司法过程中除了针对某些特定事项外，没有进一步“克制”的可能。更值得注意的是，如果把法院或法官在司法过程中必要的被动（如民商事案件的不告不理）、中立（不偏袒于一方当事人）等特性表述为“司法克制”，并以此反衬能动司法，由此可能产生的效果是人为制造和扩大能动司法与司法客观规律之间的矛盾，使能动司法披染某些“原罪”色彩，这不仅不利于理解能动司法的积极意义，也容易对能动司法的实践产生错误的引导。因此，把司法克制或司法克制主义理解为能动司法的对应体，或者从司法克制角度反视能动司法，无助于对能动司法形成客观的认识。

在我看来，能动司法所主要对应的是法条主义理念；能动司法在技术层面的重要功能是克服法条主义的根本缺陷。法条主义认为，法律的社会价值和社会目标已经包含在既定的法条之中，法院或法官只要严格依照法条行事，就能保证法律的社会价值和社会目标的实现。因此，法条主义把法官恪守法条规定（包括严格遵循先例）以维护法律的确定性作为司法的重要追求和评价司法行为的主要依据；同时，把司法活动确定为封闭、自洽的逻辑推理过程，“理想的法条主义决定是一个三段论的产品”。[18]与此相应，法条主义否定司法过程对社会现实关及的正当性，拒绝对法条（或先例）合理性的审视，也排斥司法活动中对特殊情境以及个别性、差异性的考虑。法条主义的这些认识与主张正是能动主义所着力反对或否定的思维取向，能动司法从目标追求到行为方式都是针对法条主义而确立的。在西方法哲学史上，崇尚能动主义的社会法学、现实主义及实用主义法学，与奉行法条主义的分析实证主义法学或规范法学构成了近现代以来法哲学领域内根本对立、无法融合的两大阵营。无论是卡多佐对遵循先例原则绝对性的否定，霍姆斯对法律经验基础的强调，抑或庞德对法律任务和功能的阐释与解读，都显示出对法条主义的明确挑战和反叛。用波斯纳的话说，在过去的几十年间，法条主义“饱受法律现实主义和实用主义、‘批派’（即批判法学的成员）、政治科学家、法律经济学家以及其他怀疑论者的摧残”，因而“法条主义的王国已经衰落、苍老，今天，它主要限于常规案件，如今允许法官做的事很多。”[19]在我国，能动司法理念在最基础层面上所要解决的问题同样是克服法条主义思维所形成影响和局限。所以，法条主义才是我们恰当理解司法能动的意义与内涵的反向参照。

3.中国能动司法是否需要与西方司法能动主义相撇割

在能动司法的相关讨论中，我们还看到另一种见解：尽管不否认中国能动司法与西方司法能动主义之间的联系，但同时又认为两者之间具有“本质性区别”。[20]事实上，最高法院使用“能动司法”这一提法，而不是人们业已习惯的“司法能动”或“司法能动主义”，或许也包含着通过词序的颠倒或语词的变换来体现两者之间差异的意图。由此所引出的问题在于：中国能动司法是否需要刻意与西方司法能动主义撇清关系。对此，我的认识是：第一，基于西方司法能动主义语义的复杂性，我国能动司法与西方司法能动主义的重合只是在特定语义上成立，并且在范围上也有一定的区别。因此，简单地将中国能动司法与西方能动主义相混同，尤其是不加鉴别地用西方司法能动主义观照中国能动司法，这显然是不恰当的。第二，中国能动司法与西方司法能动主义作为解决相同社会问题的司法理念或方式，两者又会有许多相同或近似；就实用主义意义上的司法能动主义而言，我国能动司法与其并不存在“本质上的区别”，至少应当把两者看作是同质性的社会现象或社会行为。第三，无论最高法院主政者提出能动司法时是否受到西方司法能动主义的知识性启示，但我们都无法以虚无主义的态度漠视或割断这两者之间的联系。即便是主张两者间存在“本质性区别”的学者，也不得不把探源于美国作为相关论文的开篇。[21]这表明，中国能动司法与西方司法能动主义之间固然不存在制度上的传承，但也无法断然否定两者之间知识上的缘脉关系。第四，卡多佐、霍姆斯以及庞德等能动主义的倡导者对司法运作的规律和特性有着深刻的认识，他们的很多见解对于加深我们对能动司法的理解，以至对我国相关制度的建构都具有一定的启示作用。第五，更为重要的是，司法能动已是当代各国司法的普遍性实践和主导性发展趋势，我国对能动司法道路的选择，正是对人类司法发展规律以及司法发展趋势的正确领悟和把握。在对待我国法治实践与外部制度和理论的关系上，我们确实没有必要牵强地对外部世界作攀附，但也不应试图通过自我封闭而建立某种自尊。把我国能动司法放置在世界法治语境中，不仅不会贬损我国司法制度自我创新的意义，同时还会增强我们对中国法治的信心（因为我们毕竟还行进在人类法治的道路上，尽管我们有些特立独行）。因此，在总体上应当把中国能动司法看作是世界法治语境中的司法能动主义在中国的特殊形态。

三、实用主义意义上的司法能动的主要蕴含或实践形态[22]

如前所述，西方实用主义意义上司法能动更加接近或切合于我们对能动司法的想象，那么，这种司法能动的主要蕴含或实践形态又是什么？需要说明的是，这方面问题并没有完整而集中的答案，它散见于相关思想家在不同主题下的阐释，但通过对这些阐释的系统梳理和归纳，我们仍然可以清晰地看到现实主义和实用主义法学家们所描绘出的司法如何能动的图景。

第一，把司法活动及过程的目的直接设定于对外部社会目标的追求之上。司法能动主义否弃法条主义有关法条已经涵括了公平、正义等社会价值和目标的预设，从司法运作的真实状况出发，回复并尊重司法运作的实践逻辑，把追求外部社会目标作为司法第一性的因素；相应地，把法律适用视为从属于追求这些社会目标的手段或方式。在能动主义理念中，司法不只是一个把法律适用于具体事实的程式化活动，更是实现其社会功能、追求社会整体利益的具体实践。正如达玛什卡所说：“能动主义司法的最终目的在于将国家政策贯彻到法官的审理的案件之中”。[23]与政治或其他社会活动一样，司法始终承载着推动社会进步、实现社会主流价值的重要使命。[24]与此同时，司法过程中不仅需要法院及法官对法条和法律适用技术的熟稔把握，更需要对特定社会中社会目标的深刻领悟和感知。不仅如此，司法能动主义视野中的社会目标往往并不是“自由”、“正义”这些抽象的政治价值，而是“社会福利”、“公共善品”、“有效”[25]等具有很强的感验性、容易明确认知（在某些场合下甚至可量化[26]）的社会功利，或者是一些更为具体的社会任务或社会倡导。

第二，明确肯定司法（机构）立法的正当性和可能性。[27]依据司法能动主义的理解，司法与立法的限界仅是一种技术性设置或安排，因而这种限界并不是绝对的。[28]因为，其一，没有充足的理由可证明司法过程中创造的法律产品一定会逊于立法过程中的形成的法条。正如考默萨所说：“要想明确法院以外的制度所制造的法律是否以及在何种程度上优于法院法，是一个非常难以判断的命题。”[29]其二，在缺少法条资源供给的情况下，法院或法官不能以没有法条依据为理由而拒绝解决提交给司法机构的具体案件。立法者缺位的地方，正是司法者施展其创造才能的空间。“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律。”[30]其三，基于一般化的法条规则并不必然能为差异化的个案提供良好的解决方案这一现实，因而司法必须致力于在价值多元和利益多元的背景下对“一般”与“特殊”、“多数”与“少数”加以充分观照和审慎权衡，并通过司法立法固定处理特殊问题的方式。这不仅不是“不民主的”司法权僭越“民主的”立法权的“反多数难题”，而恰恰是克服“多数人暴政”的明智举措。[31]

当然，在不同的体制下，司法立法的主体不尽相同。在以判例法为主体的国家中，司法立法直接体现为法官造法；而在成文法国家中，司法立法的主体则主要是法院，并且往往特指最高层级的法院。[32]从实际情况看，虽然，基于权力分立的理论与原理，司法立法在一些国家中仍然是触及政治戒规的敏感话题，司法立法在正统话语中往往不被承认，而相应的功能更多通过“法律解释”等语词加以表达。同时，即便在美国这样的判例法国家中，有关法官的功能应当是发现法律、宣告法律、解释法律还是创造法律的讨论，仍然吸引着法学家们的理论兴趣；各流派的固有立场使法学家们在此问题上无法形成共识，但司法立法在事实上已广泛存在于不同国家的实践之中，发挥着弥补法条资源供给缺失的作用。

第三，允许法院或法官在某些特定情况下不受既定法条或先例的约束。即使“有法可依”，但当依照既定法条或先例不能有效地达及或实现司法所希求的社会目标和社会功利时，司法能动主义亦允许法院或法官在裁判时不受其拘束。波斯纳认为：应把“依据先例（即人们所知的‘遵循先例’学说）当作一个政策，而不是当作一种义务。”[33]因此，法官必须调整法律，使之“适用于一个已改变了的社会环境和政治环境。”[34]能动主义者把这一主张的正当性建立在三个基点之上：其一，对法律的社会目标和社会功利的追求，其意义和价值重于对法条或先例的形式化固守；其二，法条或先例中存在着依据社会目标和社会功利判断而不尽敷用的缺陷，如果迳行适用，将有损于法律的社会功能；其三，不受法条或先例的约束，并不意味着对法律权威性的忽视，而是对法律根本价值或内在本质的深入探寻，是法律精神在更高层次上的实现，因而也是对法律权威的真正尊重。由于司法能动主义的这一主张对传统法治观念最具有挑战性，[35]从而也是能动主义备受争议的焦点，并由此成为司法能动主义最具识别性的特征。尽管如本文所显示，司法能动主义的蕴涵远非这一特征所能概括，但“不拘泥于法条或先例”或“超越法律”却往往成为司法能动主义留给人们最深刻的印象。

第四，重视司法的决策功能，主张司法在社会生活、尤其是在国家的政治生活中扮演更为重要的角色。能动主义者主张，一方面，应扩大和延伸司法对各种社会活动的影响层面，强化司法对各种社会行为的评价能力，加强司法对社会过程的深度干预；另一方面，通过司法活动实现国家的政治功能，特别是通过司法创新、型塑新的制度结构，促成社会的重大变革，推动社会整体的进步。美国宪法学者考克斯即宣称：“最高法院的宪法判决经常型塑着我们国家的历史进程。”[36]然而，需要进一步说明的是，能动主义并不片面地强调司法活动的无限扩张，司法活动的增加“并不必然与更大程度上的能动主义相关”。[37]在特定情况下，能动主义还明智地主张将某些符合司法处置的法定要件、本应由司法解决的问题交由政治过程或市场来解决。“当市场能担当重任时，法院就把决策权（成本——收益分析）交给市场；当市场失灵时，法院就自己来判决资源配置的效率是否实现。”[38]有些著述把司法对自己权力范围内事务的某种让渡认定为与司法能动主义相对应的“司法克制”、“司法谦抑”或“司法消极”，这实际上是对能动主义的一种片面理解。[39]因为，此种意义上的“克制”、“谦抑”或“消极”，主要产生于司法对自身能力和容量的一种考量和权衡，以及司法在与其他社会力量互动过程中进退自如、有所为亦有所不为的积极把握。因此，对司法能动主义的测度，不在于司法实际涉足范围的大小，而在于司法可能作为的空间及成效，在于司法自身的主体性、主动性以及自决性是否以及能否得到充分的体现。

第五，强调司法必须与社会发展变化保持同步，以对社会的高度关切，并以各种可能运用的司法手段，回应社会在不断发展变化中形成的需要。司法能动主义虽然不否定法律确定性的价值，但并不过度看重这种确定性。“确定性只是相对的、暂时的，只是沙滩上易被一浪高过一浪的潮汐抹去的痕迹，”[40]因而不应因守持法律的确定性而影响司法对社会情境的适应。在解决法律与外部社会变化这一矛盾（亦即法律确定性与适用性的矛盾）方面，无论是出于对立法过程复杂性、时滞性的理解，还是基于对司法责任的认知，抑或对司法自身能力的自信，能动主义者都不把希望完全寄托于立法，而是主张通过司法过程直接克服这种矛盾，“通过司法过程的固有力量，来恢复平衡，”[41]用在司法中形成的“活的法律”去应对鲜活灵动的外部世界。卡多佐曾颇富感情地表达自己的相关理念：“我将尽自己的绵薄之力，把那些悸动着、喧嚣着渴望得到表达的社会和经济力量引入法律。”[42]为此，卡多佐赞同这样一种方式：“解释成文法时，涉及到当代的社会、经济关系时，必须依据其术语在当代的涵义。”并且主张，在具体的司法活动中，将“某个法律关系的社会与经济目标作为讨论的起点”，同时认为，“对法官而言，正确评价当事人之间的法律关系的经济与社会目标，这一职责要比某部法律所宣告的特定规则更具确切的指导意义。”[43]正是通过在司法中赋予法律条文以时代涵义，以及把具体的司法活动同社会及经济目标相联系，司法能动主义力图在法律与变幻不定的社会事实中搭建起一架不离不弃的浮桥，从而使法律与外部社会保持着动态性适应。

第六，主张在司法活动中超越单一的法律维度，综合、统筹、全面地分析和考量对象所关涉的各种因素，合理平衡各种诉求和利益关系，恰当解决各种规则及价值的冲突。司法能动主义认为，单一的法律维度难以对复杂的事实或现象作出合理和恰当的评价；鉴别是非或者权衡利弊也不能仅仅依凭于法条或先例所确定的标准。同时，司法的功能不在于简单地找寻和发现案件事实与法条或者先例的对应和相符之处，更在于追求和实现司法所承载的社会及经济目标。因此，在法律维度以外，政治规则、道德伦理、民间规戒、风俗习惯等都应作为司法决定的参考因素；[44]同时，政治影响、经济利益、公众情感等各个方面也都应纳入司法考量的范围。司法过程“意味着评估和权衡，它也意味着考虑选择的实际的道德和结果；它还意味着不仅运用抽象逻辑的论证，而且运用经济学、政治学、伦理学、社会学及心理学论证。”[45]卡多佐认为：“法院犯的有些错误起源于对某个判决的经济和社会效果，或者对该判决所回应的经济和社会需求欠缺足够的知识。”[46]他主张法官应当象布兰代斯那样，使自己的判决“充满了反映时代影响、社会、商业以及政治当前的状况。”[47]庞德则进一步强调：“在任何时候在所有涉及法律秩序的妥协、调整与和解中，”都应当“尽可能多地实现社会整体的利益……通过一个反复试错的过程来达到妥协与调整，以最少的牺牲换取最大程度的社会利益保障。”[48]总之，在能动主义的观念中，法条或先例不是司法审判的唯一依据，正确的司法决定也不可能产生于“法律、事实、结论”这样三段式逻辑推演的机械性过程。[49]

第七，主张赋予法院或法官在司法过程中更强的主导地位，尤其是赋予法官在实体及程序方面更大的自由裁量空间，突出法院或法官对于案件最终解决的决定或影响作用。司法能动主义认为，既然司法是实现社会目标和社会功利的一种活动或手段，那么，法院或法官就应当导引案件的最终解决朝着符合于这种目标或功利的方向发展；进而在司法活动中，法院或法官应当具有足够的主导能力，把握司法活动的进程及其效果。在能动主义看来，无论是职权主义还是当事人主义、审问模式还是抗辩模式，都应从属和决定于法院或法官对司法活动的实际控制；[50]法院或法官的中立性或在某些场合下的消极性只有在符合司法目的前提下才具有意义，这种“中立”或“消极”毋宁是法院或法官“能动”的另一种表现形式（如上文述及）。马丁·夏皮罗指出：“描述司法行为的著作已经相当令人信服地表明许多法官不是完全处于‘中立’地位的第三方，而是将值得注意的公共政策支持的利益加入到三方结构中，他们寻求通过判决来达到这一目的。”[51]“虽然继续在三方结构中的争议解决者的这一伪装下履行职责，但是法院在运行的过程中很明显地将外部利益强加给当事人。”[52]美国学者摩西·拉斯基在描述美国司法运作实际状况时也承认：“理性的阐述和中立的原则的概念仅仅是理论，同司法判决的现实没有关系。”[53]

除了前述诸方面外，司法能动主义的意蕴在事实上还有进一步扩充的可能。其原因或理由主要在于，对社会目标和社会功利的追求，客观上要求司法具有多方面的作为，并具有多样化的表现形态，要求司法者主动而灵活地运用卡多佐所说的“法律武库中的十八般兵器”；而在另一方面，这样的追求也为司法超越一定的限界去实现自己的抱负提供了相应的正当性，增加了外部社会力量对司法相关行为的接受抑或宽容的可能。因此，对司法能动主义的蕴含或实践形态，尚有更大的空间留予人们作进一步想象和揣度。这也表明，对司法能动主义的理解不应当局限于某一方面内容或某种形态，尤其不应从司法能动的某一内容和形态去解读司法能动主义的基本特性，进而据此作出认同抑或反对司法能动主义的结论。

四、司法能动主义在西方兴起与践行的原因

长期浸淫于传统法治文明的西方社会，为什么会提出司法能动的问题？换句话说，在法条主义理念已深入人心的社会环境中，司法能动何以被推崇和践行？弄清这些，有助于我们理解“司法为什么要能动”这样一个基本性问题。对于这样的问题，在有关司法能动的大量文献中，尤其是在现实主义和实用主义法学家的著述中已经作出了充分的解说，因此，对此问题的回答，严格地说已不完全是出自我的思考；但我奢望用我自己浅俗的理解为对能动司法尚存疑虑的人们提供某种认识上的导引。

1.技术层面的原因：克服法律固有属性或特性所附随的缺失和局限

司法需要能动的理由和原因首先同法律固有属性或特性所引致的缺失和局限相关。规范性、普遍性以及稳定性是法律的固有属性或特性，是法律得以成为社会规范并发挥其功能的基本要素，是法律之治相对于其它社会治理手段的优势所在。然而，这些特性或者属性在形成法律优势的同时，也为法律之治预设了天然的缺失与局限。法律的规范性为人们提供了一种明确但却始终有限的社会规则，而有限的法律规则永远无法涵盖千姿百态的社会生活，从而使法律不可能完全恰当地对应它所意欲规制和评判的社会现象与社会事实；法律的普遍性在创造一种形式上的公正与平等的同时，却无法照顾到个别性主体、特殊情境，以及差异化的事实等场域下的公平正义诉求；法律的稳定性有助于为人们的社会行为建立确定的预期，但在另一方面却往往难以避免法律的内容滞后于社会的发展和变化。博登海默深刻地指出：“法律的这些缺陷，部分源于它所具有的守成取向。部分源于其形式结构所固有的刚性因素，还有一部分则源于其控制功能相关的限度。”[54]因此，流行中“法律不是最好之治，而不过是最不坏之治”的判断，也正是建诸于对法律固有属性或特性所附随的缺失与局限的认知。[55]

法律固有属性或特性所附随的上述缺失与局限在法律实际运作中进一步展开并现实化，形成了司法实践常常遭遇的一系列窘境：（1）受传达法律规则的语言媒介所限，法律规定往往难免语义含混、歧义，容易引致司法中对规则的理解分歧；（2）法律规定之间呈现相互矛盾和冲突，适用时则难以作出恰切的选择；（3）法律规定不能覆盖和对应司法所面临的社会事实，而法院又不能以此为由而拒绝对案件的审理和裁判；（4）法律规定与其它社会规则，包括伦理道德规范、政治原则、普遍性较强的风俗习惯存在一定的冲突时，单一化地遵循法律规定将（可能）损害法律的社会认同基础或者引发更多的社会问题；（5）法律规定落后于社会发展，以至于依照法律规定裁判将会对积极的社会行为产生不恰当的限制和制约，或者放任消极的社会行为危害社会的发展和进步；（6）法律规定所依据（或预设）的事实背景与现实中个案事实存在较大差异，如果武断地将个案事实“涵摄”于预设事实之下，难免产生不可欲的裁判结论；（7）法律规定的适用，有赖于对案件中具体事实的认定，而在一些案件中，受证据有无、证据完备与否以及证明的能力和条件等因素限制，难以对个案事实作出明确的认定，从而难以兑现“以事实为根据”的裁判承诺；[56]（8）立法所限定的处置方式极为有限，有限的处置方案难以对应于个案中的实际问题，从而难以针对性解决纠纷；（9）在案件涉及多个主体，各主体的利益诉求都有一定合理性或者合法性但各种诉求又不能兼容的情况下，法律往往不能提供确定且恰当的解决方式。[57]

在直接和质朴的意义上，司法能动或者能动主义正是因应着从技术或方法上解决这些矛盾和问题的要求而形成的。能动主义建立于这样几个相互关联的认识与判断：第一，作为司法依据的法律资源——尤其是法条所能供给的法律资源永远是短缺或不完备的。[58]第二，人类不应宿命化地对待法律的局限或者片面化地仰仗立法过程来克服这些局限；相反，人类应当并且能够通过司法过程的能动运作来补救这些缺失。第三，司法的目的和功能不是显示现有法律规则的约束力，而是追求法律所要实现的生活目标，而司法在这种追求中能够超越法律形式的局限，把社会目标直接导入到具体案件的处理之中，并激活除法律规则之外的多种规范资源，从而消解法律缺失的影响。第四，司法过程并非“自动售货机”那样简单，法条主义对司法行为的程式化想象[59]并不符合司法的真实状态，司法实际上是充满创造性的高度智慧化的活动，因此，司法过程的这种特性也决定了法院或法官不可能面对法律的缺失而无所作为——即便法院或法官真诚地愿意遵循法条主义的教诲。第五，即使司法面临着前述诸多的矛盾和问题，但就总体而言，这些矛盾和问题并不是司法中的常态，[60]需要司法以特殊的思维和方式处理的仍然是个别性的现象。作为一种司法理念的“能动”是恒久和确定的，但体现在具体的司法方式上，能动并不是适用于所有案件的技术和方案，因此，能动主义并不构成对法律基本属性的实质性损害。毫无疑问，能动主义的这些认识符合人类社会实践中的进取本性和思维取向，同时更体现出人类在法治进程与发展中所作出的努力。

2．社会层面的原因：司法与政治的融合

在传统法治的理论建构中，司法是与政治相隔绝的封闭性活动。一方面，基于“三权分立”的原则，司法与立法、行政相互独立，因而司法无涉于立法及行政活动；另一方面，基于公正中立的要求，司法与政治又必须保持一定的隔绝。然而，司法的这种封闭性实际上只是出自于一种理想性的假设，并不符合、从而也不能适应于社会运行的实际，更不符合政治生活的逻辑。

从司法能动主义的发源地美国的实践看，19世纪初违宪审查权的出现，并不能简单地用最高法院扩张自身权力的愿望来解释，从根本上说仍然缘自于美国政治生活的实际需要，而这一权力的出现，明确地标示着司法与政治之间的间隔被打破，两者趋向于相互融合。20世纪30年代，这种融合在罗斯福新政的推动下获得了新的意义，并呈现出更加紧密的形态。面对日益复杂的工商业关系以及日益增加并激化的社会矛盾，特别是面对自由放任资本主义形成后最大的经济危机和大萧条，罗斯福在强烈的国家主义意识下积极推行福利国家政策，由此触及了最高法院保守派的神经，进而保守派利用违宪审查权撤销了一些作为新政重要举措的反萧条法令。然而，保守派阻止新政的企图并未得逞，罗斯福在获得连任后即提出意欲改组最高法院的“法院填塞计划（Court－packing Plan）”。这一计划虽然并未实施，但足以促使最高法院重新审视自己的司法立场。此后的最高法院迅速改弦易辙，从对抗新政转向密切配合和支持新政法令的颁布与实施，并对新政发挥了重要的积极作用。二战后，美国司法能动主义在沃伦时期被发展到极致，而促进和推动这种发展的仍然是司法对种族歧视、言论自由、立法机关议席分配以及被告人宪法权利保护等政治生活的关注和干预。沃伦法院的成功也得缘于其准确地把握了美国政治发展的趋势，司法政策具有广泛的政治基础。[61]后沃伦时代[62]的美国，通常被认为是温和的司法能动主义时代，因为这一时期最高法院已较少运用违宪审查权力，但实际情况则是能动主义采取了更为成熟的策略和方式：法院以及法官们将自己所认同的政治理念贯彻到司法过程之中——他们在具体的个案裁判中不动声色地体现自己的政治主张和政治立场，并以此去影响社会政治生活。[63]

在美国司法能动主义的实践史中我们还可看到这样一种现象：当需要型塑（包括改革）某些重要社会制度建构，或确立某种新的社会理念时，司法能动主义主要体现为违宪审查权的运用。如前所述，罗斯福时代以及沃伦时代的能动司法既是美国社会变革的重要时期，也是违宪审查权被充分运用的时期；而当社会处于平稳发展阶段时，司法能动主义则更多地体现出它的实用主义精神，司法的政治性通常潜隐在具体的审判技术之中，通过法院或法官对具体审判技术的运用，把主流意识形态和主导政治力量的要求带入到司法过程之中，并以“随风潜入夜，润物细无声”的方式在司法领域中得到实现。如果前者显示着司法与政治之间融合的“栈道”，那么，后者则是司法与政治相互沟通的“陈仓”，两者的实际作用都是维护美国的核心政治价值。故沃尔夫说：“司法审查的历史就是法院面对那个时代的中心政治问题，并且总结出自己对宪法、先例和某些自己的政治观点之间关系看法的历史。”[64]

事实上，司法与政治之间的融合以及由此而引起的司法能动主义的兴起，只是反映出司法向其政治本质的复归。现代各国的实践都越来越清楚地表明，司法始终只是一个政治装置，是实现政治目标的一个工具；法院始终是国家政治权力结构的组成部分，是民族－政治国家的权力网格中的一个关键节点；司法固然有独立的行为标准与活动方式，但并没有独立于统治之外的利益。正如美国政治学家波齐所说：“国家的每一个部分不仅仅作为一个独立的权力中心，而且也是国家的有机组成部分，使国家另一个整体在实现自己的目的方面具有更高的权能。”[65]批判法学派则更为极端地认为：“司法判决并非一个中立的过程，而是彻头彻尾的政治，法律不但是政治性的，而且它还是具有偏向性的政治。”[66]在此方面，一位美国法学家的表述也许更切合实际状况：“对于司法制度而言，法治的观念并不意味着法官作出判决不受政治的影响，也不意味着判决不具有政治意义或不对政治制度发生作用；不意味着法官超脱于价值体系和思想观念；也不意味着其判决是以盲目、机械的方式作出的。法官和公务员不是机器，他们是人，具有人的情感和思想；他们也有自己的好恶，有政见，有价值观。[67]司法与政治的关系决定了司法活动以及司法过程必须从属和适应于社会政治统治的总体要求，在这种从属与适应中，司法必然是能动的。能动，既是司法与政治关系的重要稳定器，也是司法与政治关系保持恰当平衡的必要方式。美国的实践只不过更具说服力地向人们展示出：即便是在分权原则和理论构筑的壁垒之下，司法与政治之间仍然明通款曲或暗诉衷肠，而司法能动则是两者相融相通的桥梁或实现这种融通的基本方式。

3．法哲学层面的原因：对传统法治理论认识的深化

传统法治理论产生于以启蒙思想家为主导的理性自然法学对于法治社会的规划和勾勒。启蒙思想家们用自由、平等、公平、正义等核心价值，法律面前人人平等的原则，“三权分立”的政治建构，司法独立，以及忠实于法律信仰的职业化法官等元素为人们构画出一幅法治的理想图景。

传统法治理论类似于一种宗教，它启导人们对法治的向往，反映人们对世俗社会的普遍性愿望，并且也能够为法治实践提供方向性引导，但这种理论不是产生于经验性总结，更不包含对实践过程具体情境与条件的考虑，它不仅未能反映人类在此前的社会历史经验，更不能反映20世纪以来极为复杂、变化巨大的社会现实。因此，自传统法治理论提出后就不乏相应的反思与质疑。尤其是19世纪末以来，伴随着由马克斯·韦伯所开启的西方思想界对人类社会及其建制的“祛魅化”[68]过程，法学理论形态的一个重要发展趋势就是对传统法治理论的审慎反思，在此过程中显示出四个重要变化：一是由对法律的概念化信仰转向对法律具体功能和作用的思考，如庞德对“法律的任务”的解读；[69]二是从对国家法治宏观建构的关注转向对法律实施过程、尤其是司法过程的实证分析，如卡多佐对司法过程的性质的思考；[70]三是从孤立、封闭地看待法律的运作转向把法律放置到社会整体运行之中，考量其作为一种社会现象的真实状态；四是从力图为人们提供评判社会现实的武器转向为社会提供建构性指导。总体而言，这种反思虽然未能导致批判法学派所断言的传统法治理论体系的颠覆和崩溃，[71]但确实启导了人们对传统法治理论保持应有的审慎。

在前述反思传统法治理论的过程中，三个不同的法哲学主张获得了不同的命运。首先是法条主义被扬弃。法条主义（也有些西方文献中表达为法律形式主义或法律程序理论）集中概括了传统法治理论对法治形态的描述，法条主义通常被认为是法治的外部形式，而法条主义赖以支撑的口号也是法治。[72]因此，当传统法治理论不再被盲目信仰时，法条主义也随之被扬弃，即便是依然保持着对传统法治理论的敬重，主张“回归法律自身”，将法官“与政治隔离开来”，以追求法律的公共理性的学者，也不得不顾虑法条主义的缺陷，把司法的作用定位于“测度立法权威所确立的价值和现实生活之间的差距，从而找到弥补两者罅隙的方法”。[73]真实地说，传统法治理论在近世所受到的质疑和挑战，并不是这一理论所倡导和守持的正义、公平等价值，而恰恰正是法条主义所显示出的机械刻板的法律思维和司法方式。其次是批判法学派虽然使传统法治理论遭受重创，但并未得到普遍的认同。以昂格尔为代表的批判法学从揭示传统法治在社会现实中的矛盾与困境以及动摇传统法治的基石入手，从根本上否定了传统法治在后自由主义社会中存在的意义与现实性，并宣称传统法治在现代社会中业已解体或没落。[74]应该说，批判法学派的深刻分析无情地揭下了传统法治理论的神圣光环，为人们提供了对法治的一种新的认知，但由于“批派”并未系统地完成自己的理论建构，昂格尔的理论缺少必要的建设性，他为人们所描述的“潜在的、活的法律”，多少有些虚无缥缈，因而“批派”在西方法哲学中固然有其不可忽略的地位，但并未能得到广泛的认同。再次是实用主义、现实主义（在更大范围中还包括经验主义和功利主义）成为司法领域中具有主导地位的意识形态。形成这种结果的原因，一方面在于实用主义、现实主义更能够因应社会发展和变化的要求，同时也更能反映司法实践的具体要求，也贴切于司法这一极为具体的社会活动的基本品性；另一方面，实用主义、现实主义的倡导者霍姆斯、卡多佐、庞德等人直接掌握着司法权力或者在司法实务界具有重要地位和影响。近几十年来，虽然西方法哲学领域中仍然可以听到维护传统法治理论的呼声，但这大致可以理解为保持法治意识形态所必要的张力的具体努力，同时，也是学者们面对日益恶化的社会现实而对法治理想的一种追念或憧憬。就司法领域的实际状况而言，实用主义和现实主义以及体现这种哲学意识的能动主义已牢牢地扎根于司法实践之中。这也是能动主义司法成为当代司法发展主导性潮流和趋势的重要原因。




【作者简介】
顾培东，四川大学法学院，教授。


【注释】
[1]［美］E?博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年1月修订版，第424页。
[2]这些“新政”包括：在司法中贯彻“三个至上”原则；确立“为大局服务、为人民司法”的司法理念；高度重视并突出调解的作用与地位；重提“马锡五审判方式”等等。参见：王胜俊：《牢牢把握“三个至上”，开创法院工作新局面》（王胜俊在全国高级法院院长会议上的讲话），2008年6月22日；王胜俊：《坚持科学发展观，为大局服务为人民司法》（王胜俊在全国高级法院院长会议上的讲话），见新华网（2008年12月19日），http：//news．xinhuanet．com/newscenter/2008－12/19/content_10528885_1．htm。《南方周末》曾以《司法改革进入王胜俊时代》为题表达“新政”的影响，参见2008年8月9日《南方周末》。
[3]原拟论文题目为：《能动及其规限：当代中国司法的理性抉择与实践主题》，论文中的部分内容吸收于本文之中。
[4]［美］欧文?费斯：《如法所能》，师帅译，中国政法大学出版社2008年版，第252页。
[5]参见王胜俊：《坚持能动司法、切实服务大局》，2009年8月28日在江苏省高级人民法院调研座谈会上的讲话。
[6]参见［美］波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，法律出版社2009年版，第210－241页。
[7]［美］克里斯托弗?沃尔夫：《司法能动主义》，黄金荣译，中国政法大学出版社2003年版，第15页。
[8]如吴英姿：《司法的限度：在司法能动与司法克制之间》，载《法学研究》2009年第5期；张志铭：《中国司法的功能形态：能动司法还是积极司法》，载《中国人民大学学报》2009年第6期；王建国：《司法能动与纠纷解决》，载《法律适用》2010年第2－3期。
[9]［美］本杰明?N?卡多佐：《演讲录?法律与文学》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2005年版，第22页。
[10]正如美国法官弗兰克所说：“每个人都批判司法能动主义，然而它却是个不确定的概念。”参见Randy E Barnett，Is Rehnquist Court AnActivist？U．Colo．L．Rev．2002，p．1275，转引自：罗东川、丁广宇：《我国能动司法的理论与实践述评》，载《法律适用》，2010年第2－3期，“注［11］”。
[11]我注意到，西方对司法能动主义的批评，有时并不是针对这种司法理念或方式，而是针对违宪审查权所指向的具体政治主张或公共政策，这多少有些“恨屋及乌”、“殃及池鱼”的意味。
[12]［美］彼得?G．伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》，贺卫方等译，中国政法大学出版社1998年版，第340页。
[13]Black，Henry Campbell，Black Law Dictionary，8th ed．West Publish Co．2004．p．862．
[14]比如：陈金钊：《法官司法缘何要奉行克制主义》，载《扬州大学学报（人文社会科学版）》，2008年第1期；陈喜贵：《克制抑或能动——我国当下应当奉行什么样的司法哲学》，载《内蒙古社会科学（汉文版）》，2009年第2期；杨建军：《“司法能动”在中国的展开》，载《法律科学（西北政法大学学报）》，2010年第1期；李永成、余继田：《司法克制主义——中国语境下的司法意识形态探析》，载《河北经贸大学学报（综合版）》，2009年第4期；吕明：《从“司法能动”到“司法克制”——略论近年来中国司法改革的方向之变》，载《政治与法律》，2009年第9期。
[15]该词条的原文为：“Judicial restraint n．The doctrine that cases should be decided on the narrowest possible grounds，without resolving unnec-essary issues，especially political or social controversies．”Webster’s New World Law Dictionary，by Susan Ellis Wild，Legal Editor，Copyright 2006by Wiley，Hoboken，NJ；Published simultaneously in Canada．
[16]该词条原文为：“Judicial restraint A judge’s decision and decision－making that excludes the judge’s personal views and relies strictly onprecedent．”Oran's Dictionary of the Law（3rd Edition），Daniel Oran，J．D．Mark Tosti，J．D．Contributing Author，Africa，Copyright○C 2000。
[17]参见前引[8]，张志铭文；陈金钊《法官司法的克制主义姿态及其范围》，载陈金钊、谢晖编：《法律方法（第七卷）》，山东人民出版社2008年版。
[18]前引[6]，第38页。
[19]参见前引[6]，第1页。
[20]如罗东川、丁广宇认为“……我国的能动司法与美国的司法能动主义具有某些相似性，但我们必须注意到，无论在内涵上，在社会价值的把握上，还是在适用的主体、适用的范围、方式以及基本特征上，我国的能动司法与美国的司法能动主义有根本区别。”参见前引[10]，罗东川、丁广宇文。公丕祥也认为：“中国能动司法具有不同于西方国家司法能动主义的独特品格。”参见公丕祥：《能动司法：当代中国司法的基本取向》，在2010年5月5日“人民法院能动司法论坛（盐城）”上的发言。
[21]如前引[10]，罗东川、丁广宇文。
[22]本节的部分内容，曾应《法律适用》之约，在该刊2010年第2－3期刊发。考虑到论述的完整性，本文保留了这部分内容，但有所修正，特此说明。
[23]［美］米尔伊安?R?达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第130页。
[24]已为世人熟知的典型例子就是美国司法、尤其是美国联邦最高法院的司法对于美国历次社会进步运动的积极参与和有效推动。
[25]比如，卡多佐认为：“法律的终极原因是社会福利。”［美］卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1999年版，第39页。
[26]人们通常习惯于“定性研究”的诸多主题，比如权利、救济甚至更一般化的制度，其实都不仅可以通过量化的方式和理路予以研究，而且还将因这种量化研究带来极有价值的发现。对此，新制度经济学、法律经济分析的研究文献已极为丰富。甚至，更一般地讲，“法律、规则和习惯是制度（在我看来是如此）参与的成本，如交易成本、诉讼成本和说服成本，的函数。”［美］尼尔?K?考默萨：《法律的限度》，申卫星、王琦译，商务印书馆2006年版，第31页。
[27]关于“司法造法”问题的更深入讨论，可参考［美］马丁?夏皮罗：《法院：比较法上和政治学上的分析》，张生、李彤译，中国政法大学出版社2005年版，第41－52页“作为造法者的法院”。
[28]而且，即便法官真诚地愿意弃绝扮演任何立法性的、政治性的角色，他们也做不到。参见前引[6]，第340页。
[29]参见前引[26]，第9页。
[30]参见前引[25]，第105页。
[31]关于司法（以及司法审查、法律解释）、立法与民主、自由间的复杂关系，可参考美国公法学家杰里?马肖的精彩论述。参见［美］杰里?马肖：《贪婪、混沌与治理——利用公共选择改良公法》，宋功德译，毕洪海校，商务印书馆2009年版，第164－166页。
[32]不过需注意的是，这并不绝对。因为，即便在德国这样的典型的大陆法系成文法国家中，“法官造法也并非异物”。参见［德］汉斯?普维庭：《德国司法领域中的法官造法》，汪振林译，载陈刚编：《比较民事诉讼法（2006年卷）》，中国法制出版社2007年版。
[33]［美］理查德?A?波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第5页。可资例证的是，自1810年至1997年中期的180余年间，美国最高法院共计413次地推翻了自己早先的判决。参见［美］亨利?J?亚伯拉罕：《司法的过程》（第七版），泮伟江等译，北京大学出版社2009年版，第391页。
[34]参见前引[33]，波斯纳书，第461页。
[35]“法条主义”全面体现了传统法治理论的一整套预设，其中之一即是所谓的“规则至上”。而肯定法院或法官在必要时不受既定条文或先例的拘束，正好与传统法治理论“规则至上”的教条针锋相对。
[36]［美］阿奇博尔德?考克斯：《法院与宪法》，田雷译，北京大学出版社2006年版，第1页。
[37]参见前引[26]，第170页。
[38]参见前引[26]，第14页。
[39]因为，能动主义司法既有“进取型”的也有“温和型”的进路，而“拒绝牺牲政府其他部门来抬高”自己的所谓“节制”或“自制”仍然是能动主义的司法而非法条主义的司法。参见前引[6]，第261－262页。
[40]参见前引[9]，第14页。
[41]参见前引[9]，第93页。
[42]参见前引[9]，第54页。
[43]参见前引[9]，第49页。
[44]对法律维度之外其它值得司法过程考量的因素，学者也常在法律的“非正式渊源”范畴下展开讨论。比如博登海默将法律的“非正式渊源”区分为“正义标准、推理和思考事物本质的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法”。参见前引[1]，第430、457－500页。
[45]参见Pekelis，“The Case for A Jurisprudence of Welfare，”Law and Social Action：Selected Essays of Alexander H．Pekelis 1，8～15（M．R．Konvitz ed．1950）．转引自［意］莫诺?卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年版，第13页。
[46]［美］本杰明?N?卡多佐：《法律的成长》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第65页。
[47]参见前引[46]，第66页。
[48]Pound，“Jurisprudence，”the History and Prospects of the Social Sciences，by Harry Elmer Barnes and others，p．472，参见前引[46]，第124－125页。
[49]对此，美国法学家伯顿曾有过精当的批评。他说：“有一种关于法治的见解常常被称之为‘法律形式主义’，它坚持认为，法律推理应该仅仅依据客观事实、明确的规则以及逻辑去决定一切为法律所要求的具体行为。假如法律能如此运作，那么无论谁做判决，法律推理都会导向同样的结论。审判就不会因为人的个性的怪异而变化。法律和法律推理将足以使律师有信心去预测政府官员的行为。法官就可以无需判断力而去裁决案件。评论者就可以有信心地说，司法判决是依法作出的。”“对许多法律判决的细致分析表明，它们是基于不确定的事实、模糊的法律规则或者不充分的逻辑作出的。因此，‘真正的’判决根据并不清楚。对不同官员在类似情况下所作出的判决的比较可以发现，官员的个性、政治因素或各种偏见对判决的影响比法律要大。”参见：［美］史蒂文?J?伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1999年版，第3－4页。
[50]尽管一般来说，职权主义、审问模式往往更契合于政治国家的能动取向，而当事人模式、抗辩模式往往更契合于政治国家的协调取向，但实用主义者认为，这两者并不是界分能动主义或者法条主义的依据。相关讨论参见前引[23]，第4－9、19－22、103－105、137－140页。
[51]参见前引[27]，第42页。
[52]参见前引[27]，第53页。
[53]转引自［美］斯蒂芬?M?菲尔德曼：《从前代主义到后现代主义的美国法律思想》，李国庆译，中国政法大学出版社2005年版，第237页。
[54][参见前引[23]，第419页。
[55]有关法律局限性的认识，可参考前引[1]，第418页－第424页。
[56]但是，“法官必须消除纷争，尽管它不能消除（事实）怀疑。”（恩吉施语）于是，司法借助“证明责任”这一装置来回避法条主义对“事实”真相的绝对依赖。参见［德］卡尔?恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版；［德］罗森贝克：《证明责任理论》，庄敬华译，中国法制出版2002年版。
[57]因为，标识传统法院模型的四个命题之一正是“‘赢者通吃’的判决”，而这一预设显然无法为两造都“部分有理”而非“一方全对另一方全错”的情形提供恰当的处遇方案。详细讨论参见前引[27]，第2页、17－18页。
[58]即便是在典型的法典化国家比如德国、法国，人们也早已认识到“法典在实践中的作用远没有它们在理论中所具有的包容性”。见：Tunc，“It Is Wise not to Take the Civil Code too Seriously，”pp．71－85，Essays in Memory of Professor F H．Lawson，（Wallington and Mer-kin ed．1986）．“一部完美、全面而包容一切的法典理想越来越被大陆法律人视为一个不可能实现的乌托邦之梦”。Csaba Csaba Var-ga，“Utpias of Rationality in the Development of the Idea of Codification，”Law and the Future of Society，（Hutley et al．Ed．A．R．S．P．，1977），pp．27－41．转引自：［英］P?S?阿蒂亚：《英国法中的实用主义与理论》，刘承韪、刘毅译，清华大学出版社2008年版，第2页。
[59]法条主义对司法运作的程式化想象，突出地表现在对于法律推理的形式主义的理解；尽管没有一个现代法条主义者认为“法律推理，哪怕是‘最好的’法律推理，具有像几何学那样的公理演绎结构”，但是，他们却认为，“绝大多数法律问题，哪怕是非常困难、非常有争议的问题，都可以依据权威文本——无论是立法性法令（包括宪法）还是司法决定——通过推理得出明显正确的答案（而且，一定要发现这些答案），而不是有道理或合符情理答案；因此，也无须求助于社会科学的理论、数据、洞见或经验经验研究方法，无须求助于个人[33]，波斯纳书，第24页。
[60]参见［美］理查德?A．波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第42、47页。
[61]有关沃伦法院通过司法能动主义运作推动美国社会发展的更多细节，可参考：［美］莫顿?J．霍维茨：《沃伦法院对正义的追求》，信春鹰、张志铭译，中国政法大学出版社2003年版。
[62]后沃伦法院的美国联邦法院大法官的代表人物先后主要是伯格（W?E．Burger）、伦奎斯特（William Hubbs Rehenquist）、奥康纳（O'Connor）、肯尼迪（Anthony Kennedy）等。
[63]关于美国最高法院的详细介绍，可参考：［美］伯纳德?施瓦茨：《美国最高法院史》，毕洪海译，中国政法大学出版社2005年版；［美］库特勒：《最高法院与宪法——美国宪法史上重要判例选读》，朱曾汶，林铮译，商务印书馆2006年版。
[64]参见前引[7]，第26页。
[65]［美］贾恩弗朗哥?波齐：《国家：本质、发展与前景》，陈尧译，上海世纪出版集团2007年版，第24页。
[66]参见前引[53]，第241页。
[67]［美］劳伦斯?M?弗里德曼：《法治、现代化和司法制度》，载宋冰编：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，第124页。
[68]参见［德］马克斯?韦伯：《宗教的经济伦理?儒教与道教》，王容芬译，广西师范大学出版社2008年版，尤其是“世界宗教的经济伦理——比较宗教社会学初探（导论）”部分。
[69]参见［美］罗斯科?庞德：《法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版。
[70]参见前引[25]。
[71]有关批判法学对传统法治理论的批判，详细讨论可参考：［美］安德鲁?奥尔特曼：《批判法学——一个自由主义的批评》，信春鹰、杨晓锋译，中国政法大学出版社2009年版。
[72]参见前引[6]，第39页。
[73]参见前引[4]，序言第1页。
[74]参见［美］昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第180页－225页。