行政国家的真实图景----美国版本

【出处】《法商研究》2010年第6期
【摘要】美国的历史演进和理论建构表明：“行政国家”是现代法治国家的一个历史阶段，是宪政基本确立之后法治国发展的初步阶段，是现代国家的一种法治模式。而我国目前正处在进入行政国家的历史阶段，而且尚处于行政国家的初期。我国行政法学现阶段所要关注的基本命题应当是：为行政国家而奋斗！
【关键词】行政国家；法治国家；行政法治；行政法学
【写作年份】2010年


【正文】

今后的法学者负有一个重要的任务，便是将行政国家存在的事实当成法治国家的一个模式，并将其价值理念、原理原则解析出来，以及分析相关的宪法与行政法之观点，来导法治国家发展于正途。

——汉斯·彼德斯[1]

确实，存在一个民权运动与行政国家相互作用的未被编年化的历史。……试图写行政法或者行政国家的想法可能是一个让人生畏的想法。

——Reuel E.Schiller [2]

一、引 言

“行政国家”（Administrative State）是西方公共行政学与法学研究中从未停歇的一个专题，但各国对这一概念的理论化进程却快慢不一。早在1927年，奥地利行政法学者阿道夫·梅克尔（Adolf Merkl）在其出版的《行政法总论》中就已经使用“行政国家”术语，并与“司法国家”相区别并对立。他认为，判断是否为“行政国”或“司法国”的标准在于一国权力结构中是行政权力优越，还是司法权优越？而且，“行政国家”与“立法国家”及“法治国家”可以和平相处。[3]之后，德国学者卡尔·史密特于1931年正式提出“行政国家”理念。他将具有极权性质的行政主导国家视为“政府国”，将官僚体制依事宜颁布措施的行政主导国家视为“行政国”，两者一道与立法国、司法国相对立。[4]1949年，德国著名学者韦伯就曾指出“不管我们愿意不愿意，现在所处的时代便是行政国家。” [5]1951年，德国另一法学教授汉斯·彼德斯发表了“为行政国家的奋斗论”一文，倡导纠正对行政国家的不良评价，并号召为之奋斗。[6]至此，“行政国家”在德国仍然只是一种观念或者理念的传播，并未形成比较全面系统的理论阐释。在其法学中，对于相应历史时期的概括更加广泛地采用“福利国家”或“社会法治国”的术语。

相较而言，美国的理论化进程可谓是后发先至，早已形成了比较成熟完整的“理论版本”。在1948年，美国行政学者德怀特·沃尔多（Dwight Waldo）出版了其名著《行政国家》，之后这一名称被越来越多的人们所了解。[7]沃尔多站在前人行政学研究的基础上，总结出行政国家这一研究主题，从思想史和行政过程两条脉络深入研究。其中，具体讨论了优良生活的特征、政策制定中采取什么标准、政府如何组织以及权力的划分和集权/分权等问题，对行政国家作了集中的表述。[8]该书堪称是美国学界对“行政国家”现象理论化之肇始。之后，学者开始尝试从各个方面来对行政国家进行理论建构。1983年，著名公共行政学者戴维·H·罗森布鲁姆（David H. Rosenbloom）出版了《公共管理与法律》一书。该书对“行政国家”的产生、特征、内容以及与公法之间的关系等问题作了最为全面系统的阐释，标志着“行政国家”作为一个理论术语的建构真正完成。[9]至此，“行政国家”成为具有丰富理论内涵的特定术语在法学研究和法治实践中被广泛使用。

我国学者常用“行政国家”一词来描绘我国行政法治建设的起点，却并没有对其真实的历史阶段和丰富的理论内涵进行深入研究。[10]究其由，大概是“试图写行政法或者行政国家的想法可能是一个让人生畏的想法。” [11]缘此种种误解和误导丛生，更加导致行政国家在我国被普遍理解为一种极度不堪、近乎极权的法治形象，无论是与德国，抑或是与美国原初的理论描绘或历史真实皆不相符。因此，本文力图“追本溯源”地回顾美国行政国家演进的真实历史，从理论基础、外在维度、内在结构和基本要素四个方面来提炼“行政国家”的理论内涵；从而“正本清源”描绘出行政国家的真实图景，并总结其对我国行政法学研究的独特价值。

二、行政国家的历史演进

自19世纪中期开始，随着工业化的发展，美国行政职能的扩张与行政机构的膨胀齐头并进，开始进入行政国家的历史阶段。至今历时百余年的历程中，对经济和社会问题的 “政府管制（Governmental Regulation）”或“解除管制(Deregulation)”是两条交织竞争、交相显现的理论脉络，导致行政国家的发展也时起时落、起伏不定，但它却至今没有式微。大体来看，可将其分为五个阶段，即“新政前时期”、“新政时期”、“后新政时期”、“解除管制运动时期”、“政府再造时期”。[12]

（一）新政前时期：官僚体制的初建与政府“第四部门（Fourth Branch）”的出现

这一时期大致从美国内战后至1930年。早在内战时期，美国就已经见证了联邦政府规模和职责的急剧扩张。在1862年，国会就应林肯总统之求创设了农业部，旨在帮助美国的农业生产，给农民提供更好的种子和耕作技术。[13]内战后，工业化继续加速。到19世纪70年代，工业化可谓“全面开花”，企业垄断、地方保护、行政低效等问题也随之“全面开花”。由此催生的平民主义（populist）运动，强烈要求联邦政府积极介入经济领域，对铁路和货币铸造等问题进行政府管制。因此，国会于1883年制定了《彭德尔顿法》（The Pendleton Act），创设了文官事务委员会，标志着美国的行政体制从“分赃制（spoils system）”向“功绩制（merit system）”转变，以改善行政效率，增进行政公平。同年，纽约州通过相似改革的立法；马萨诸塞州于1884年紧随之；最终全美五十个州都采取了功绩制。[14]这种现代官僚体制的初步建立，是美国行政国家兴起的前兆和先导。1887年，国会创设了“州际商业委员会（Interstate Commerce Commission）”，这是第一个联邦政府的独立管制委员会，以纠正经济发展中的地方保护主义倾向。这种对传统行政机关不信任基础上产生的而且具有一定“行政立法权”的政府“第四部门”的出现，是对传统的三权分立理论的严重挑战，是美国行政国家兴起的真正标志。

20世纪的头20年，经济问题更加凸显，许多许多商业和政府的丑闻被揭露。由此，渐进式行政改革的方案被提出，倡导采取各种措施去减少政府腐化、增进政治民主，解决社会问题，并约束过度的自由放任的资本主义。[15]这一改革在西奥多·罗斯福（1901-1909）和威尔逊（1913-1921）总统时期产生了巨大影响。大量关于经济管制的立法出台，相应的许多由专业化职员组成的官僚机构被创设，行政国家稳步成长。如1906年，西奥多·罗斯福签署的《洁净食品和药品法》（The Pure Food and Drug Act）授权健康和卫生署下属的“食品药品管理局（FDA）”执行该法规定的职责，代表了该时期联邦政府职能的一个主要的扩张。此外，国会还先后创设了“商业和劳工部（包括了移民署）”、“联邦储备体制和联邦贸易委员会”，对劳工工作条件和福利、国家货币政策和贸易壁垒等问题进行管制。同时，还通过立法扩大了国内税收署的权力，增加国家税收收入。[16]

（二）新政时期：管制合法性的确立与“大政府（Big Government）”的出现

这一时期大致从20世纪30年代至二战前。1929年开始的经济大衰退为政府干预主义提供了有力的论据。由此，于 1933年的颁布的《国家工业复兴法令》标志着富兰克林·罗斯福总统“新政”的开始。其核心在于关于工业复兴、公共事业和社会保障体制，包括了对农业、银行业、采矿业、制造业、电信业、公共设施、公有住房、股市和社会福利的管制措施。[17]当然，这一加强管制的运动遭到了保守的联邦最高法院的大力反对，其9个法官被罗斯福恼怒地称为“不了解现代经济问题”九个人。[18]直到1937年，罗斯福总统才通过“填充法院（Pact the Court）”的方式赢得他们的支持，这也标志着政府管制的合法性在美国社会的真正确立。[19]

相随而行的是政府职能的急剧扩张，管制机构大量涌现，开始进入“大政府”模式。这一时期，国会先后制定的管制性的法律有《国家工业复兴法令》、《农业调整法》、《广播法》、《证券交易法》、《社会福利法令》、《劳工关系法》和《公平劳动标准法》；先后成立的管制机构有“联邦存款保险公司（Federal Deposit Insurance Corporation）”、“田纳西流域管理局（Tennessee Valley Authority）” “联邦传播委员会（Federal Communications Commission）”和“联邦能源委员会（Federal Power Commission）”。[20]同时，随着大量管制机构衍生的是他们的“行政司法权”，以解决相关管制中产生的各类纠纷。相较于传统的司法权，行政司法权更有效率，而且更易于被管制方寻求救济。行政司法权的出现又一次严重地挑战了传统的三权分立理论，是美国行政国家全面兴起的又一重要标志。

（三）后新政时期：“大社会（Great Society）”运动与管制的“黄金时代”

这一时期大致从二战到20世纪70年代。这一时期，政府管制职能极度扩张，先后颁布了《紧急时期价格管制法》、《服役人员重新调整法令》、《原子能法》、《联邦飞行法》、《联邦环境政策法案》、《濒危动物保护法》、《洁净空气法》和《洁净用水法》等管制性的法律，并且又创设出“价格管理委员会”、“紧急状态管理办公室”、“原子能委员会”、“国家安全委员会”、“健康、教育和福利部”、“住房和城市发展部”、“职业安全与健康管理局” “消费者产品安全委员会”、“联邦选举委员会”等管制性机构。[21]到尼克松总统任期时，联邦政府对经济的各种管制达到了顶峰。“在尼克松时期，可能比新政后的任何时期对经济的管制都更多。”[22]因此，20世纪70年代被美国学界称为“政府管制的黄金时代”，“管制国家”被加入政治词典，与“行政国”、“国家保障国”、“福利国”一起被视为联邦政府的普遍特征。

然而，这种行政国家的扩张中存在着一明一暗两条脉络：其一，二战后，对社会福利的管制急剧增长，成为继经济管制后又一推动行政国家发展的重要动力，这成为行政国家发展的一条明线。20世纪50年代，通过两次修订《社会保障法》，美国各种社会福利方案全面铺开，享受社会福利的人数从20世纪40年代的25万人增长到50年代的350万，到60年代，将近1500万美国人享受到社会福利。[23]在1965年，约翰逊总统更是发起了一个他称之为“大社会”（Great Society）的运动，全面提高社会福利保障。如国会通过了对老年人的医疗照顾（Medicare）方案，而对单亲家庭的资助在1965至1969年期间也翻了一番。[24]其二，人权意识的高涨和“人权运动”的开展促使行政法功能取向的逐步转变，开始从“创设和保障管制实施”转向“规范和控制管制权力”，防止权力滥用，现代行政法治的基本理念得以真正确立，这成为行政国家发展的一条暗线。比如，1946年国会通过了被视为行政法“自由大宪章”的《行政程序法》；1950年颁布的《司法审查法》规定了对管制行为的司法审查权；1964年颁布的《人权法案》禁止公共行业里的种族歧视；1965年颁布的《选举法》则设立了保障公民选举权的各项制度；1966年制定了《信息自由法》规定了公民的知情权；1972年颁布的《联邦咨询委员会法》规定了咨询委员会会议的公开义务；1976年颁布的《阳光下的政府法》全面规定了政府公开透明的各项法律义务。[25]足见，“政府管制的黄金时代”也正是美国现代行政法治发展的黄金时代。

（四）“解除管制（Deregulation）”运动时期：国家对外职能的扩张

这一时期大致从20世纪70年代后期到90年代初期。面对整个70年代的经济“滞胀”，卡特总统在1978年就解除了对航空工业的管制，并又于1980年解除了对卡车运输行业的管制。而1980年当选的里根总统更加强化了这一思路，明确提出了“解除管制（Deregulation）”或“放松管制”的经济复苏方案，并敦促国会于1981年颁布了《经济复苏税收法令》。依据该法令，联邦政府在三年期间内将税率减低25%。这一法令导致联邦政府在短期内出现财政赤字，以致社会福利方面的财政支出也大幅裁减，环境保护的监管标准被放松。[26]此时，美国政府对于国内事务的行政职能有一定的缩减，如里根总统时期“州际商业委员会”被废除。

但是，美国总体的行政规模并没有大幅的缩小。主要原因在于里根总统时期行政职能在国际事务中又进一步扩张。里根总统时期，军事开支达到了二战后的最高水平；而乔治·H.W.布什总统将“老兵管理局”升格为内阁的组成部门，也是为了解决海外战争导致的相关问题。[27]总之，行政国家依然强大。当然，这一时期，法院对于行政机关管制行为的司法审查密度有所加强，司法权对行政国家的控制作用加大。

（五）“政府再造（Reinventing Government）”时期：“再管制”（Reregulation）与管制方式的转变

这一时期大致从1992年克林顿总统当选至今。1993年，美国国会通过了《北美自由贸易协定》，1994年加入WTO，这种经济全球一体化的进程实际上使得美国政府可以依据这些国际条约来强化对国内事务的管制权力，由此联邦政府在许多领域重新实施管制。如国会1994年国会通过福利改革案，重新对许多社会福利进行管制；加入WTO之后，联邦政府开始采取给农业补贴的方式进行再管制；当然，最显著的变化是环保署关于空气质量监管标准的提高。[28]而“911”事件之后，乔治·W.布什总统则大大加强联邦对国内安全的职能。2002年11月，国会颁布法令创设国土安全部，作为内阁的十五个部之一。旨在防止自然灾害和恐怖袭击。2003年，联邦国内安全的开支从上一年度的大约200亿美元增加到400亿美元。[29]

但是，随着行政法治的发展，“再管制”的实施必定要求管制方式的更新，改变以往政府管制行为中的资源浪费、无效率、愚蠢的规制和不必要的规制等问题。鉴于此，克林顿总统于1993年打出“政府再造（Reinventing Government）”的旗帜。之后，“协商式立法”管制方式和“软法”（Soft Law）管制方式相继出现，成为独立管制机构非常重要的管制方式。[30]

三、行政国家的理论内涵

美国行政国家的历史演进是一个社会变迁的故事，也是一个法治变迁的故事，它存在于一个快速成长的关于行政国家的学术知识体中。这些学术化的知识理念与历史的真实演进相互关联又相互印证，协同充实并发展了行政国家的理论内涵。在法治国家的基本框架内，笔者将它提炼为理论基础、外在维度、内在结构和基本要素四个方面。

（一）理论基础：“四象之争”

行政国家为何产生？这是追本溯源的根本问题，也是其正当性与合法性的来源。美国学者一般从四种理论路径去论证，各执一词，可谓“四象之争”。

1.公共服务国家的发展所致。

该理论认为，公共服务国家的观念先于管制国家产生，但却又相互纠缠交错，实质上它与管制国家是“先来后到，一体两面”的关系。如行政学学者阿里斯·伯克（Ernest Barker）认为，回到1660年，“那时国家不被认为是一个法律联合体，它是在一个共同的系统中将权利和义务联合，这些义务要求履行公共服务。” [31]而美国宪法的“前言”所确定的促进“总体福祉”，本质上就是一种公共服务，具体包括“确立正义，确保国内安宁，提供共同防务……”等内容。一个政府被赋予这些职责，以这样一种方式被概念化，将几乎不可避免地发展为一个巨大的行政组织。同时，公共服务与国家管制是相互交错的。当一个政府从事提供公共服务，它可能也从事管制。也就是说，作为管制工具的国家这一概念存在于作为提供公共服务的组织这一概念范畴之中。[32]

2.社会压力导致政府扩张。

该理论认为，社会压力主要是指工业化引发的人口集中、教育提升和裁决经济冲突等需求，导致政府开支的扩大，它们构成了行政国家兴起的“外因”。最知名的关于行政国家兴起的外在压力的解释路径被包含于德国经济学家阿道夫·瓦格尔（Adolph Wagner）的理论中。他认为，当工业组织规模的增长导致低效率运营公司从经济生活中消失，政府或者通过控制私企或者通过接管财产或代管企业的方式干预经济，其目的是保持社会稳定。而诸如教育提升等社会需求，要求服务提供方承担巨大成本和享有集体收益，政府常常被要求提供这些服务。[33]

3.现代官僚组织的特性决定。

该理论认为，现代官僚组织的特性主要是指“帕金森（Parkinson）定律”导致行政机关的自我扩张，它构成了行政国家兴起的“内因”。帕金森（Parkinson）预测官僚组织中员工数量以5.17 %至6.56%的速度逐年增长。因为，每个人都希望被提升到他所不能胜任的职位层次。而由于他不胜任更高层次的职位，所以必然导致增加人员来干他所干不了的事情。[34]

4.美国自身特殊性的因素（Idiosyncratic Factor）影响。

该理论的主张者主要为詹姆斯·Q.威尔逊（James Q .Wilson）。他认为，具有美国特质性的原因有邮政机构、军事机构的大幅扩张，总统所属政党在国会两院占多数和经济危机，它们构成了行政国家兴起“特殊性”。[35]比如，自1816年至1861年，联邦政府执行机构中的文官雇员增加了将近8倍（从4837人到36672人），但86%的增长是邮政服务机构增加的结果。[36]二战前，军事建制的人员不断增长，战争部成为联邦政府的最大部门。自二战后起，仅国防部的雇员就占了联邦文官雇员总数的近三分之一。[37]而且，威尔逊认为，管制性的机构在四个主要时期被创设出来：1887年至1890年、1906年至1915年、20世纪30年代和20世纪60年代。在这四个时期中，一个时期是经济危机，其他三个时期都是总统所属政党在国会中上下院占绝大多数席位，立法与行政的分权结构被一定程度破坏。[38]

上述四种理论路径中，第一种解释力较弱，它完全抹杀了工业化时期经济管制职能和传统国家职能之间的差异性。第二种和第三种都只有一定的解释力，前者只能解释国家财政开支规模的增长，并不必然意味着人员和机构要扩张；后者则只能解释行政机构和人员的小幅度增长，无法解释行政国家的急剧膨胀。第四种对于美国行政国家的兴起具有较强的解释力，但不具有普遍性，因为这一路径立足的是美国的国情。美国的历史演进表明，行政国家实际上是上述四种力量共同催生的产儿。

（二）外在维度：政治、经济与社会

行政国家有何功能？[39]这是把握外延的基本问题，也是其历史演进的外在维度。美国的历史演进表明，行政国家最直接关联的三个外在维度为政治、经济与社会。究其由，在于一国的行政部门是该国政治意志的直接执行机构，其扩张的直接原因恰恰是为了应对经济和社会问题。

1.政治之维：政治过程“同化”行政国家，行政体制“反噬”政治机制。

行政国家与政治的关系一直相互纠结交错。独立管制机构的兴起打破了古典宪政的“三权分立”结构，强烈要求政治理论为其正当性提供支持。20世纪40年代，“利益多元主义”政治理论终于挺身而出。该理论认为，行政独立管制机构也应对相互冲突的多元利益集团作出回应，因此应当将具体的行政过程视为一种“政治过程”，依据民主的方式运行，这可谓是政治过程对行政国家的“同化”。[40]20世纪60年代，伴随着行政腐化和无效率等问题的激增，这一政治思维遭受巨大批评，理性化和专业化的现代官僚体制建设加速，独立性不断增加并且逐步形成“行政集权”，可能摆脱民主对它的政治控制与监督，甚至可能“反噬”政治机制。[41]其总体特征恰如马克斯·韦伯所言：“国家生活的整个生存，它的政治、技术和经济的状况绝对地、完全地依赖于一个经过特殊训练的组织系统。”[42]

2.经济之维：市场缺陷“催生”行政国家，政府干预“弥补”市场缺陷。

行政国家与市场的关系一直相互竞争发展。在经济自由主义理论指导下，人们坚信“管理最少的政府就是最好的政府”，市场机制占据主导地位。但是，20世纪30年代的经济危机非常强烈地引发了人们对“市场失灵”的恐惧，国家干预主义变为理所当然的理论选择。此时，可谓是市场机制的负作用“催生”了行政国家。之后的“罗斯福新政”的巨大成功则全面展现了行政国家对于市场机制的“弥补”作用。然而，20世纪70年代美国经济的“滞胀”则表明行政国家在市场领域中走得太远，显得“过犹不及”。此时，政府干预已经不再是对市场“弥补”，而是近乎“替代”，反而导致“政府失灵”。[43]至此，这种经济自由的压力反过来又逼迫政府转变管制方式，提高法治水平，促进了行政国家向纵深发展，

3.社会之维：社会问题“强化”行政国家，公共行政“转移”给市民社会。

行政国家与社会的关系也是一直相互强化依赖。美国的历史演进表明，20世纪50年代和60年代“大社会”的福利改革方案是继“罗斯福新政”后推动行政国家急剧扩张的又一波动力。紧随之后，美国市民社会的充分发育，促进了民权意识的觉醒，大大地加速了行政国家的法治建设。总之，社会问题的凸显和民权运动的共同作用“强化”了行政国家。[44]20世纪80年代以后，新公共行政理念兴起，主张公共行政的“社会化”或“民营化”，由社会中介组织、企业或个人来共同承担对于“公域”的治理。[45]与此相关联，行政任务向提供服务转变，行政方式向非权力化、非强制化转变。在行政法治中更多地采取私法的方式或者体现私法平等精神的方式来对公共事务进行治理，出现所谓“公法向私法的逃遁”现象。[46]

（三）内在结构：“三权分立”中的“第四部门”

行政国家如何构成？这是确定内涵的基本问题，也是其法治建设的内在结构。美国的历史演进表明，独立管制机构的兴起和发展在“行政立法权”和“行政司法权”两个方面都冲击了原本三权分立的宪政结构。独立管制机构的“行政立法权”是对于立法与行政分权的破坏，而其“行政司法权”是对行政与司法分权的破坏。这种冲击和挑战必然要求立法权、司法权甚至传统的行政权在理论和实践中予以回应，这种双方互动关系塑造出法治模式的内在结构。下面，我们将依次讨论行政国家与立法权、行政国家与司法权的关系以及独立管制机构与传统行政权之间的关系。

1.独立管制机构：“国会立法权的延伸”

美国行政学之父弗兰克·古德诺（Frank Goodnow）于1890年发表的《政治与行政》一书中提出“政治与行政二分说”。他认为，政治是民主意志的表达，而行政是民主意志的执行，这一区分使得立法权与行政权得以真正分离。[47]但是，实践中，由于总统所属党掌控国会的多数席位情形很可能破坏这种分权，导致国会授权立法的范围越来越大，数量不断增多，总统权力不断侵蚀国会的权力，在20世纪以来已经取代国会成为美国政治生活的中心。[48]此时，独立管制机构则逐渐获得了“利益多元主义”的理论支持也被政治合法化。而且，相较于将权力授权给总统而言，国会宁愿授权给具有相对独立性的管制机构，避免总统权力的更大膨胀，可谓“两害相权取其轻”。因此，国会只能以管制机构的行政立法权是“国会立法权的延伸”的角度来为传统的“三权分立”理论作一种自洽性解释。[49]

2.联邦司法权：行政管制的“反对者”、“监督者”与“合作者”

罗斯福“新政”时期大量出现的行政司法权使得司法权进退维谷。在1937年之前，美国联邦法院试图以分权原则保持其自己的作用，成为了政府管制坚决的“反对者”。仅1935至1936两年，联邦法官就颁发了1600个禁止令来限制联邦政府官员实施国会的法令。[50]1937年始，联邦法院转变立场，默许了行政国家的兴起。但20世纪60年代的民权运动兴起，使得联邦法院担负起对行政管制过程“监督者”的职责。此时，联邦法院主要从美国宪法上的“平等保护条款”和“正当法律程序条款”来监督行政过程，并以实体性利益（Substantial Interest）原则来替代传统的“特惠（Privilege）”理论进行司法审查。其审查的领域开始包括教育、劳工、狱政管理等事项。[51]而到20世纪80年代，联邦法院已经变成了独立管制机构规则制定中老练的“合作者”，它对于合法性的最终发言权使得它可以引导或要求独立机构在规则制定中对外在利益集团的各种诉求都进行回应。此时，管制机构的行政司法权似乎已经不对三权分立构成实质性的破坏，法院以“司法最终原则”实现了理论上的自洽。即，只要独立管制的行政司法权最终可以走到联邦法院来进行审查，则联邦法院就仍然把握了实质的司法权。

3.独立管制机构：独立于传统行政之外的“第四部门”

美国联邦执行机构可以分为四种：内阁的组成部门（Cabinet Department）、政府公司（Government Corporations）、独立执行机构（Independent Executive Agencies）和独立管制委员会（Independent Regulatory Commissions）。其中，内阁的组成部门是传统的由总统所直接领导的行政机关。行政国家的兴起中最初创设的各种管制机构一般是采取后三种形式，比如，“田纳西流域管理局”是政府公司；“国家航空航天局”是独立执行机构；“联邦贸易委员会”是独立管制委员会。目前，美国有60多个这样的管制机构，它们构成了政府的“第四部门”。这些机构集立法、行政、司法三权于一体，其人事组织和运行机制都不同于内阁的组成部门，在法律地位上具有较大的独立性。

但是，行政国家的发展也使得传统的内阁组成部门扩大。一是有些原本的独立管制机构被改制为内阁的组成部门。比如，在“内战”期间创设的“农业部”，在1989年从国会获得了内阁组成部门的法律地位；[52]在1930年创设的“老兵管理局”，也是同年被升格为内阁的组成部门。当然，也有相反的做法。比如，邮政部在1970年从内阁的组成部门改制为政府公司。二是有些新的管制机构开始直接采取内阁组成部门的设置。比如，2002年由国会设立的国土安全部。无论如何，就组织体系而言，行政国家已经超出了“第四部门”（独立管制机构）范围，还包括了传统行政机关中的一些管制性部门。

总体来看，行政国家的内在结构虽然已经超出了“第四部门”，却仍然勉强维持在“三权分立”的宪政框架之中。

（四）基本要素：官僚制、公务员与公民

行政国家有何特征？这是正本清源的基本问题，也是行政国家法治模式的基本要素。美国的历史演进表明，行政法治的发展始终与现代官僚制度的构建，公务员的司法救济和普通公民的人权保障相关联。这些要素是判断行政国家法治状况的标本。

1.官僚制的构建完成

自1883年颁布的《彭德尔顿法》（The Pendleton Act）开始，美国现代官僚体制的构建与行政国家的发展几乎并行。1923年国会通过了《职位分类法》，将文官的工作按照性质不同分为五大类，每一大类再区分不同的职称（grades）与职等(classes)。这一立法为“功绩制”的实施奠定了基础。而1978年卡特总统签署的《文官制度改革法》，特别设立功绩制保护委员会行使裁决文官管理中争端的职责，这标志着美国以“竞争考试”和“功绩制”为基础的现代官僚体制构建完成。[53]至此，层级化、专业化、非人格化和档案化成为行政国家组织体系最为显著的特征。

2.公务员的司法救济

在20世纪70年代，美国联邦最高法院通过几个重要的判决开始介入行政人事领域，使得公务员受到所属机关侵犯的争议得以进入司法救济。比如，1973年的Sugarman V.Dougall 一案[54]，涉及纽约州将侨民排除在提供公共服务的对象之外，最高院通过“法律平等保护原则”予以否定。1974年的Cohen V.Chesterfield County School Board一案中[55]，法官认为禁止孕妇妇女在生产满三个月前回到岗位是违反宪法的。他的理由不再是“法律平等保护原则”，而是“职业自由”。而在1976年以后，大多数法院都选择通过“正当法律程序原则”来对公务员的权利进行救济。[56]

3.普通公民的人权保障

在行政国家中，普通公民存在多重属性，其人权保障也存在差异。其一，将行政国家视为公共服务的“提供者”，则普通公民就是其“委托者”，两者形成“庇护—委托”关系（Patron-client Relationship）。由此，公民必然有享受行政机构提供服务的权利、对行政机关的评价权和监督权，并且普通公民对于行政机构的不满可以构成行政体制改革和“政府再造”的现实压力。在20世纪50年代开始，普通公民已经可以通过联邦法院来保障其作为“委托者”的权利，如1954年的“布朗诉教育委员会”一案。[57]其二，将行政国家视为强制管制的“实施者”，则有些普通公民可能就成为其“被俘虏者（The Captive）”，比如监狱里的囚犯和精神病院的精神病患者。在1977年，美国大约有292000个囚犯，173000个假释犯；415600个人被关在精神病院，15000个人精神痴呆障碍被关在其他公共机构中。[58]这一类公民在行政国家中的人权保障处于非常不利的地位，司法救济也较难启动。其三，将行政国家视为一种“必要的恶”，则普通公民就可能成为其“反对者（The opponent）”。其中，反对的手段既包括选举、公共讨论和抗议等政治手段，也包括行政申诉、监察专员等行政手段，还包括行政诉讼的司法手段。[59]而且，法院对于行政行为司法审查的密度不断加大，也反向地不断提升行政国家总体的法治水平。

四、美国版本与中国问题

综上可见，美国的历史演进与学者的理论建构共同绘就的“行政国家”已经向我们清晰地展现其真实图景：“行政国家”是以三权分立基本前提，以官僚体制为内在特征，以独立管制机构为基本标志，以机构膨胀和职能扩张为外在表现，以经济规制和福利给付为公法使命，以人权保障为价值取向，以立法、司法和公民对行政权的适当制约为公法机制的一种法治秩序。它是现代法治国家的一个历史阶段，是宪政基本确立之后法治国发展的初步阶段，是现代国家的一种法治模式。

我国行政法学仅对“行政国家”的概念进行简单化移植，却基本罔顾其历史真实，且不深入发掘其理论内涵，使得行政国家的真实图景被遮掩和误解，也使得我国的行政法治建设迷失了自己。然而，“公法学最重要之任务，并不只是将法律与法律思想作有系统的研究与澄清而已，更在于明确指出公法将要走的方向。”[60] 本文所描述的“美国版本”，正是要为重新认识中国行政法治发展现况提供一种可供“比对”的参照物，从而明确它的前行之途。

当然，“比对”的前提在于区分异同。改革开放之后的中国与行政国家阶段的美国存在两个根本区别：一是我国基本上不存在美国式的“三权分立”的宪政框架；二是我国从未出现独立于行政机关之外的美国式的“第四部门”。但是，这两点不同并不意味着可以完全否定我国存在“行政国家”的历史阶段。因为，就第一点而言，我国立法、行政与司法权三者之间“分工与合作”的结构早已确立，在这样的结构中我们仍然可以清楚地感知和判断行政职能的急剧扩张。就第二点而言，在美国的历史演进中，“第四部门”与传统行政机关之间的职能区分也日渐模糊，某一机构可能在不同的历史时期分设立于不同系统，两者共同构成了更宽泛意义的“大行政”概念。从这一概念出发，我们完全可以观察并把握我国的行政机构膨胀，不一定非得以是否存在“第四部门”来判断。因此，在美国行政国家的理论框架中，我们可全面发掘中国现阶段行政法治中的基本问题，并形成一些初步性的结论。

其一，从行政国家产生的原因来看，中美之间有其共性特征，更有个性因素。共性因素是对经济问题和社会福利管制的需求催生了行政国家的兴起。在上世纪90年代初，我国开始大量制定有关社会福利的法律法规。1993年，民政部发布了《社会福利企业规划》；1994年，民政部有发布了《中国福利彩票管理办法》；1997年，民政部和国家计委联合发布了《民政事业发展‘九五’计划和2010年远景目标纲要》；1999年，民政部又颁发了《社会福利机构管理暂行办法》。[61]这些有关福利政策的规定表明我国开始改变改革开放前以“职业福利”为载体、以“国家包揽福利”为实质的福利模式，转向国家、社会和民间共同参与提供的社会福利模式，即学者们所称的“福利多元主义（Welfare Pluralism）”。几乎同步，大量的经济管制和社会管制机构被创设，许多的监管职能被授权。1998年成立了中国证券监督委员会、中国保险监督委员会、劳动社会保障部，2002年成立了中国电力监督管理委员会，2003年成立了中国银行监督管理委员会、国家安全生产监督管理局。没有建立独立监管机构的领域，通过 “三定方案”授权原有部门提供新型的公共用品和公共服务。如授权铁道部对铁路产业监管，授权交通部对公路和水上交通的监管，授权建设部对工程建设、城市供水、煤气等公用事业进行监管。可见，20世纪90年代大量监管机构的出现标志着我国正式进入“行政国家”的历史阶段，之前的历史阶段我们只能称之为“前行政国家”。

当然，由于中美各自国情的不同，其行政国家的产生也各有一些特殊性的因素。美国的特殊性的因素在于邮政、军事部门的大幅膨胀和国会与总统之间分权的被破坏。而据笔者观察，中国机构膨胀最大的特殊性因素在于事业单位的膨胀。在20世纪80年代中期之前，政府机关和事业单位之间的界限比较清晰，一般只有行政职能而不提供公共服务的机构不会作为事业单位设立，而事业单位一般也不对它的附属单位和全体员工之外行使行政职能。[62]然而，在自1982年开始的历次“精简机构”改革中，为了使得“精简”的目标与机构膨胀的现实保持逻辑一致，于是新设的机构一般叫做“事业单位”，被“精简”的职能也往往转移给原来的事业单位，使得行政机关和事业单位的职能区分模糊化。这样，不仅在统计数字上掩盖了了政府机关的膨胀，也使得那些事业单位的官员得到实惠。[63]1992年，中国各类事业单位就130多万个，工作人员2460多万人，大大超过了公务员的总数，吃掉的“皇粮”占了国家财政支出的大头。[64]这一臃肿体制中滋生的是人浮于事、效率低下和平均主义等种种弊端。于是，同年党的十四大剔除出事业单位体制改革，但收效并不明显。而且随着90年代末期许多管制机构的涌现再次膨胀。[65]因此，从提高行政国家法治水平的角度着眼，将履行行政职能的事业单位纳入“大行政”的体系进行治理势在必行。如对其成员参照公务员管理，对其决策行为和履职行为参照行政程序法的相关规定，法院对履职行为可以进行司法审查等。

其二，从行政国家的外在维度来看，我国行政国家相对于政治的独立性还没有完全确立，而且行政国家社会化的程度还比较低。不论是事业编制或行政编制，我国的管制机构都归属于行政系统管理，没有美国式管制机构的独立地位。当然，由于我国立法、行政的分工，它具有了相对于立法的独立性。但是，鉴于中国国情的政治体制，管制机构仍然不存在相对于执政党的政治独立性。另一方面，目前我国行政机关承担了绝大多数的行政管理，而行政国家的社会要求变行政管理为“公共管理”，由国家、社会、市场和公民共同“参与、合作、互动、服务”。鉴于此，我国的行政法治建设要着力于两点：一是要尽快完成政府与其他社会主体之间的权能重塑，依照“国家辅助性作用原则”来向社会还权，向内部放权。[66]二是要大力培育公众的社会主体意识，加强社会中介组织的自身能力建设，促进市民社会的尽快成长。[67]

其三，从行政国家的内在结构来看，我国立法机关对行政国家的控制非常缺乏，而司法机关对行政的审查力度也很微弱。依据我国现行的法制，管制机构的产生和运行都基本上不受立法机关的控制。《国务院组织法》第8条只是规定国务院部、委的权力在全国人大及其常委会，而设立“直属事业单位”类管制机构的权力则是国务院自身的权限。而对于管制机关的行政立法权，一般都不涉及到“有关犯罪和刑罚”、“限制人身自由的强制和处罚”和“司法制度”等“绝对法律保留”的情形，可以授权给国务院自行制定相关管制性的法律，而我国人大对于授权立法控制非常有限。[68]另一方面，目前我国法院还只能对于具体行政行为进行审查，无法对抽象行政行为进行审查[69]。而管制性措施恰恰大多为抽象行政行为。可见，我国立法机关对授权立法的监督机制还有待完善，而行政诉讼的受案范围则有待于扩展。

其四，从行政国家的基本要素来看，我国现代官僚体制还未真正建立，公务员的司法救济尚未开启，公民的权利保障还不到位。1993年颁布的《公务员暂行条例》，是第一个公务员管理的基本法规，表明我国探索构建现代官僚体制的开始。而2005年颁布的《公务员法》，规定了公务员的条件、权利和义务、职务和级别、录用、考核、奖励、惩戒、培训和交流、辞职辞退、申诉和控告等具体制度，标志着中国特色公务员制度的成型。然而，就制度建构的角度而言，这一法律并没有完全确立“功绩制”。比如，对公务员考核的五项内容“德”、“能”、“勤”、“绩”和“廉”中，有两项（“德”、“廉”）是完全主观性的标准。[70]另外，公务员的权利被侵犯无法寻求司法救济，只能内部申诉，而且内部申诉的事项范围还非常狭窄。[71] 2004年宪法修正案将“国家尊重和保障人权”写进宪法，表明我国明确确立人权保障的价值取向。但是，与此同时出现一个个的“暴力执法”事件也表明，我国公民的权利保障还不到位，有效救济的途径仍然缺乏。

五、结语

行笔至此，我们可以得出一个基本的判断：我国正处在进入行政国家的历史阶段，而且尚处于刚刚进入行政国家的初期。美国行政国家的真实图景显示：行政国家是现代国家的一种法治模式，其公法机制随着行政国家的深入发展而不断调整，其法治水平也随着行政国家的日益强大逐步提高。而随着我国行政国家的逐步深入，也必将进一步给我国行政法治的发展带来种种难题。在此意义上而言，我国行政法学现阶段所要关注的基本命题可能还不是“走出行政国家”[72]，而是德国行政法学者汉斯·彼德斯所倡导的“为行政国家而奋斗！”。
 
【作者简介】
韩春晖，男，汉族，法学博士，中国政法大学法学院教师，北京大学软法研究中心研究员。
 
【注释】
[1]陈新民：“‘国家行政’理念的澄清——谈汉斯·彼德斯的‘为行政国家的奋斗论’”，载《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第34页。
[2]Reuel E.Schiller, The Administrative State, Front and Center: Studying Law and Administration in Postwar America, 26 Law & Hist.Rew.415.
[3]陈新民：“‘国家行政’理念的澄清——谈汉斯·彼德斯的‘为行政国家的奋斗论’”，载《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第35页。
[4]陈新民：“‘国家行政’理念的澄清——谈汉斯·彼德斯的‘为行政国家的奋斗论’”，载《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第36页。
[5]陈新民：“‘国家行政’理念的澄清——谈汉斯·彼德斯的‘为行政国家的奋斗论’”，载《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第34页。
[6]陈新民：“‘国家行政’理念的澄清——谈汉斯·彼德斯的‘为行政国家的奋斗论’”，载《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第22页。
[7]张梦中：“美国公共行政学百年回顾（上）”，载《中国行政管理》2000年第5期
[8]白锐：“‘行政国家’解析”，载《云南行政学院学报》2005年第2期。
[9]David H. Rosenbloom, Public Administration and Law:Bench v. Bureau in the United States, New York: Marcel Dekker,Inc.1983.
[10]目前，行政法学界对“行政国家”比较全面理论阐释的研究仅有北京大学姜明安教授的“行政国家与行政权的控制和转化”一文（载《法制日报》2000年2月13日）。
[11]Reuel E.Schiller, The Administrative State, Front and Center: Studying Law and Administration in Postwar America, 26 Law & Hist.Rew.415.
[12]这一阶段划分的前四个是借鉴了美国学者Peter H. Schuck的研究成果.(See Peter H. Schuck, Foundations of Administrative law, New York: Oxford University Press, 1994，p.31.)
[13]林肯总统当时称农业部为‘人民的部门’，反映了90%的美国人在从事农业的事实，其真实的动机是确保联军有稳定的粮食供给。(See John M.Scheb:Law and the Administrative Process, Belmont:Wadsworth, 2005, P.28.)
[14]See John M.Scheb:Law and the Administrative Process, Belmont:Wadsworth, 2005, P.29.
[15]See John M.Scheb:Law and the Administrative Process, Belmont:Wadsworth, 2005, P.31.
[16]See John M.Scheb:Law and the Administrative Process, Belmont:Wadsworth, 2005, P.31.
[17]See John M.Scheb:Law and the Administrative Process Belmont:Wadsworth, 2005,, P.32.
[18]在1935年的一个审判中，联邦最高法院基于两个理由宣告《国家工业复兴法令》违反宪法。其一，国会已经不许可委托其立法权给执行机关；其二，国会在规制州际商业贸易这一点上已经逾越了其宪法权力而授权。这一判决给罗斯福和新政一个实质性的打击。
[19]See John M.Scheb:Law and the Administrative Process, Belmont:Wadsworth, 2005, P.33.
[20]See John M.Scheb:Law and the Administrative Process, Belmont:Wadsworth, 2005, PP.34—36.
[21]See John M.Scheb:Law and the Administrative Process, Wadsworth 2005，PP.39—44.
[22]See John M.Scheb:Law and the Administrative Process, Belmont:Wadsworth, 2005, P.43.
[23]See John M.Scheb:Law and the Administrative Process, Belmont:Wadsworth, 2005, P.39.
[24]See John M.Scheb:Law and the Administrative Process, Belmont:Wadsworth, 2005, P.41.
[25]参见王名扬著：《美国行政法》上册，中国法制出版社1995年版，第57页。
[26]See John M.Scheb:Law and the Administrative Process, Belmont:Wadsworth, 2005, PP.44-45.
[27]See John M.Scheb:Law and the Administrative Process, Belmont:Wadsworth, 2005, PP.44-45.
[28]See John M.Scheb:Law and the Administrative Process, Belmont:Thomson Wadsworth, 2005, PP.46-47.
[29]See John M.Scheb:Law and the Administrative Process, Belmont: Thomson Wadsworth, 2005, PP.48.
[30]Karl-Heinz Ladeur: The Europeanisation of Administrative law:Transforming national decision-making procedures, Ashgate 2007，P.17.
[31]See David H. Rosenbloom, Public Administration and Law:Bench v. Bureau in the United States, New York: Marcel Dekker,Inc. 1983,PP.3-5.
[32]See David H. Rosenbloom, Public Administration and Law:Bench v. Bureau in the United States, New York: Marcel Dekker,Inc.1983,P.4.
[33]See David H. Rosenbloom, Public Administration and Law:Bench v. Bureau in the United States, New York: Marcel Dekker,Inc. 1983, PP.5-7.
[34]See David H. Rosenbloom, Public Administration and Law:Bench v. Bureau in the United States, New York: Marcel Dekker,Inc.1983, PP.7-9.
[35]See David H. Rosenbloom, Public Administration and Law:Bench v. Bureau in the United States, New York: Marcel Dekker,Inc.1983, PP.10-12.
[36]See David H. Rosenbloom, Public Administration and Law:Bench v. Bureau in the United States, New York: Marcel Dekker,Inc.1983, P.10.
[37]See David H. Rosenbloom, Public Administration and Law:Bench v. Bureau in the United States, New York: Marcel Dekker,Inc.1983, P.11.
[38]See David H. Rosenbloom, Public Administration and Law:Bench v. Bureau in the United States, New York: Marcel Dekker,Inc.1983, P.11.
[39]在自然辨证法中，功能与结构组成一对范畴。结构与功能是相互作用的。物质系统的稳定结构规定、制约着物质系统功能的性质、水平、范围和大小。但功能又不断调整和改变着与之不相适应的结构。结构是内在的相对保守和稳定的因素，功能是外在的相对活跃和多变的因素。（参见《辞海》（缩印本），上海辞书出版社1990年版，第1317页。）
[40]Reuel E.Schiller, Enlarging the Administrative Polity: Administrative Law and the Changing Definition of Pluralism,1945-1970, 53 Vand.L.Rev.1389.
[41]王敬尧、贾鹏举：“西方官僚体系的权力扩张与民主政治的矛盾”，载《社会主义研究》2000年第4期。
[42][德]马克斯.韦伯著：《新教伦理与资本主义精神》，于晓、陈维纲译，三联书店1987年版，第7页。
[43]叶必丰、刘轶：“西方行政法治理论演进的经济学基础”，载《法商研究》2000年第5期。
[44]美国有很多学者都是将行政国家置于是市民社会的背景中加以研究。他们认为，在20世纪60年代以后，美国社会的发展存在一个民权运动与行政国家相互作用的未被编年化的历史。（See Reuel E.Schiller, The Administrative State, Front and Center: Studying Law and Administration in Postwar America, 26 Law & Hist.Rew.415.）
[45]张梦中：“美国公共行政学百年回顾（下）”，载《中国行政管理》2000年第6期。
[46]张永伟：“行政观念更新与行政法范式的转变”，载《法律科学》2001年第2期。
[47]张梦中：“美国公共行政学百年回顾（上）”，载《中国行政管理》2000年第5期。
[48]许崇德、王振民：“由‘议会主导’到‘行政主导’——评当代宪法发展的一个趋势”，载《清华大学学报：哲社版》1997年第3期。
[49]对于独立管制机构是不违反三权分立的解释，美国学者现在一般倾向于解释为：依据美国下放哪的“必要和适当条款”，国会可以通过“授权”来创设执行机构。(See Richard A.Epstein,why the Modern Administrative State is Inconsistent with the Rule of Law, 3 NYU J.L.Liberty 491.)
[50]David H. Rosenbloom, Public Administration and Law:Bench v. Bureau in the United States, New York: Marcel Dekker,Inc.1983, P.55.
[51]David H. Rosenbloom, Public Administration and Law: Bench v. Bureau in the United States, New York: Marcel Dekker,Inc.1983, P.91.
[52]Jeffrey D. Greene,Public Administration in the New Century: A Concise Introduction, Belmont:Thomson Wadsworth ,2005, P.89.
[53]参见王名扬著：《美国行政法》上册，中国法制出版社1995年版，第204—210页。
[54] See David H. Rosenbloom, Public Administration and Law:Bench v. Bureau in the United States, Marcel Dekker,Inc.1983, P.132.
[55] See David H. Rosenbloom, Public Administration and Law:Bench v. Bureau in the United States, Marcel Dekker,Inc.1983, P.130.
[56]See David H. Rosenbloom, Public Administration and Law:Bench v. Bureau in the United States, Marcel Dekker,Inc.1983, P.134.
[57]See David H. Rosenbloom, Public Administration and Law:Bench v. Bureau in the United States, New York: Marcel Dekker,Inc.1983, P.94.
[58]David H. Rosenbloom, Public Administration and Law:Bench v. Bureau in the United States, New York: Marcel Dekker,Inc.1983, P.141.
[59]See David H. Rosenbloom, Public Administration and Law:Bench v. Bureau in the United States, New York: Marcel Dekker,Inc.1983, PP.164-170.
[60]陈新民：“‘国家行政’理念的澄清——谈汉斯·彼德斯的‘为行政国家的奋斗论’”，载《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第22页。
[61]刘翠霄：“论我国社会福利制度的改革和完善”，载《法学》1999年第2期。
[62]方流芳：“从法律视角看中国事业单位改革”，载《比较法研究》2007年第3期。
[63]方流芳：“从法律视角看中国事业单位改革”，载《比较法研究》2007年第3期。
[64] 张文春：“五年探索奠基石——我国事业单位人事制度改革扫描”，载《中国公务员》1997年12月。
[65]从法律性质来看，我国的管制机构可以分为两类：一是国务院直属机构，属于行政机关。如，“国家质量监督检验检疫总局”、“国家安全生产监督管理局”和“国有资产监督管理委员会”；二是国务院直属事业单位。如，“国家电力监管委员会”、“中国银行业监督管理委员会”、“中国证券监督管理委员会”、“中国保险监督管理委员会”和“全国社会保障基金理事会”。
[66]如我国《行政许可法》第13条确定了“先个人，再市场，继而社会，最后国家”的政府实施许可管制的次序，就是“国家辅助性作用原则”的集中体现。我国行政国家的社会化要求将这一原则扩展到其他的众多管制领域。
[67]黄晓晓：“行政权力社会化及其基本构想”，载《中国发展观察》2007年第9期。
[68]《立法法》第9条。
[69]《行政诉讼法》第11条、第12条。
[70]《公务员法》第33条。
[71]《公务员法》第90条。
[72]北京大学姜明安教授于2000年首先提出“走出行政国家”的命题。（姜明安：“行政国家与行政权的控制和转化”，载《法制日报》2000年2月13日。）