论行政诉讼调解机制的构建
发布日期：2011-03-07 文章来源：互联网
一、司法实践对理论的挑战
我国《民事诉讼法》第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”由于调解的本质特征是始终尊重当事人的意志，使当事人在自愿的前提下参加调解过程，在互相理解的基础上达成共识，从而使纠纷得到解决。因此，调解原则成了民事诉讼的基本原则，法官在诉讼中对民事争议进行调解成为人民法院解纷止争的主要方式。理论界从民法角度出发认为，一切调解的基础都以相关的当事人拥有实体权利为前提，不存在实体处分权，也就不存在调解，因为只有在当事人相互放弃某些权利，或是一方当事人主动放弃某些权利的情况下，才有可能进行调解，无权利放弃即无调解。这个结论，显然对行政诉讼适用调解极为不利。因为民事案件双方当事人的地位是平等的，调整他们之间争议的原则也是平等的。而人民法院审理的行政案件，一方当事人是行政机关，另一方当事人是受行政机关管理的公民、法人或其他组织，他们之间的法律关系（行政法律关系）是不平等的，调整他们之间的争议，就不能适用平等的原则。对于行政机关来说，行政权是国家权力，不存在实体上的处分权，“法律授予行政机关的职权，实际上也就是赋予行政机关以义务和责任，行政机关必须尽一切力量保证去完成。因此，行政机关的职权从另一个角度说就是职责，职权与职责是统一的，是一个事情的两个方面。放弃职权，不依法行使职权，就是不履行义务，就是失职，应该追究法律责任。”[1]许多人认为，如果允许行政机关把法律授与自己的权力与行政相对人做交易，必然意味着国家利益、公共利益被出卖。正是这种观点使人们在设计行政诉讼制度时将调解划入禁区，并在《行政诉讼法》中作出明确的禁止性规定。
有数据表明，自我国《行政诉讼法》颁布以来，人民法院审理的行政案件平均每年保持两位数的增长。至1999年，全国共受理行政案件57.5万件，1999年受理的案件是1989年的近10倍；2005年，全国地方法院共审结一审行政案件9.5万余件，上升3.81％，撤销、变更、确认行政行为违法或无效1.6万余件，维持行政行为3.7万余件，准予原告因行政机关改变具体行政行为而撤诉等4.1万余件。[2]案件的种类由原来主要只有公安、土地、林业等几种，增加到50多个种类，几乎覆盖所有行政管理领域。[3]与此同时，行政案件的结案方式也有着显著的变化。2001年，全国法院一审收案是10.2万余件，审结9.3万余件，与2000年结案总数（8.4万余件）相比上升10.83％。其中，判决维持被诉具体行政行为的是1.5万余件，判决撤销被诉具体行政行为的是1.4万余件，判决变更被诉具体行政行为的是392件，判决被告履行法定职责的是2147件；裁定驳回起诉的1.1万余件，比2000年上升12.35％；原告撤诉的3.1万余件（其中原告主动撤诉的2.3万余件，被告改变原具体行政行为后原告撤诉7852件），比2000年上升33.33％。
“据《中国法律年鉴》和《人民法院年鉴》统计，从1992年至2000年，全国人民法院一审行政案件撤诉结案率分别为：37.5%、41.7%、44.3%、50.6%、53.9%、57.3%、49.8%、45.0%、37.8%。”[4]其中原告主动撤诉率更是占撤诉案件总数的过半数比例。在撤诉案件中，1994年原告主动撤诉率为62.4%，1995年原告主动撤诉率为57.7%，1996年原告主动撤诉率为51.7%，1997年原告主动撤诉率为56.6%，1998年原告主动撤诉率为60.7%，1999年原告主动撤诉率为45.0%，2000年原告主动撤诉率为69.0%。[5]近几年，行政诉讼撤诉案件中，原告主动撤诉率也是维持在较高比例。以北京某区级法院为例，2001年原告主动撤诉率为67％，2002年原告主动撤诉率为80％，2003年原告主动撤诉率为78％，2004年原告主动撤诉率为75％。在原告撤诉的案件中有相当大的比例属于在行政诉讼过程中，法官发现行政行为违法，为避免判决行政机关败诉而“影响关系”，主动找行政机关“交换意见”，建议行政机关改变原行政行为，以促成原告申请撤诉，有的法官还配合被告作原告撤诉的动员工作。[6]
据此，一些司法实务工作者认为，由于上面的原因导致原告撤诉，实际上就是在行政诉讼中实施了调解。[7]一些学者也认为当前由于前述原因导致的高撤诉率已使“行政诉讼适用调解成为必然”。[8]更有学者明确指出：“行政诉讼中引入调解制度的理论依据，主要有二。一是我国行政法规赋予行政机关及其工作人员拥有较大的自由裁量权，为诉讼中调解提供了可能；二是行政过程中，追求双方法律地位平等的理念已深入人心。行政相对人可以平等论证论点、对具体行政行为产生平等影响的观念已得到确立。”[9]
撤诉率不断上升的原因主要表现为：一是被告认识到被诉具体行政行为违法，但又不愿意被法院判决撤销，于是通过在诉讼中改变具体行政行为来满足原告的要求，原告因而撤诉；二是在行政干预严重的情况下，人民法院被迫对案件进行不合法的“调解”，原告因无奈而撤诉；三是原告所 诉不属于行政诉讼受案范围，经说服原告申请撤诉。[10]在这些撤诉案件中，因被告改变具体行政行为，原告申请撤诉，获人民法院准许的占大多数。显然，高比例撤诉率的背后是法官做了大量的动员息诉工作。一方面是法律的禁止性规定，另一方面是行政案件却日益增多地通过调解结案。为什么在行政诉讼调解的问题上，司法实践对司法理论提出了如此严峻的挑战，理论与实践如此脱节，究竟是实践走向了误区，还是理论滞后效应使然？应当说，法律规定行政诉讼不适用调解，其初中除了杜绝行政机关“出卖国家利益、公共利益”外，更主要的是防止被告行政机关利用其特殊地位迫使原告放弃其合法的诉讼请求。
二、设立行政诉讼调解制度的理论基础
我们知道，行政诉讼的基本功能是解决行政争议，判决和裁定是解决行政争议的方式，那么调解也应是解决行政争议的方式之一，且是基于当事人的同意与合意，符合诉讼经济原则。以往强调的是行政机关不得随意放弃、变更公权力。而情况恰恰相反，行政机关在诉讼程序之外放弃、变更公权力的行为大量存在。因此，行政诉讼适用调解有一定的理论基础。
调解制度在行政诉讼中的适用早有先例，法国和德国均在法律中规定可以在行政诉讼中有限度地进行调解。例如德国和法国《行政法》均明文规定可以有限度的进行调解。德国《行政法院法》第87条规定：“审判长或其指定之法官，为使争诉尽可能一次言词辩论终结，于言辞辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争讼之善意解决之和解。”日本、瑞士和我国台湾地区的行政诉讼法律虽然未明确规定法院在行政诉讼中可以进行调解，但从有关法律条文中可以推知，法官可以进行一定程度的调解。因此，在这些国家和地区中，既有关于行政诉讼调解的规定，也有法律没有禁止的情况。在我国，调解在各类行政案件中大量适用已是不争的事实，并已取得了很好的法律效果和社会效果。审判实践中经常出现这种情形：经过证据交换或开庭后，被告自感有败诉危险，或主动请法院协调，或主动改变具体行政行为，请求原告撤诉。而原告也只是为了维护自己的合法权益，只要达到诉讼目的，并非讨个判决书。这样，原、被告双方都满意，符合构建和谐社会的目的。长期以来，调解始终是我国解决诉讼纠纷的一项重要法律制度，在各种诉讼中都发挥着重要的作用。诉讼的目的是解决争议，化解矛盾，对双方都是有利的，所以调解在各种诉讼中都是适用的，行政诉讼也不例外。行政诉讼作为解决行政争议的一项诉讼活动，与刑事自诉案件、民事诉讼一样，当然可以适用调解这一普遍解决争议的方式。
（一）调解是行政诉讼立法目的的需要
从《行政诉讼法》第一条的规定可以看出，行政诉讼的目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行政。从相对人的角度来说，提起诉讼的最终目的是为了保护自己的合法权益，而非对行政机关进行监督。享有“东方经验”之称的调解对化解人民内部矛盾、构筑和谐社会有着极其重要的意义：第一、相对于判决来说，通过调解，当事人更容接受，更容易化解当事人之间的矛盾；第二、调解可以节约诉讼成本和司法资源；第三、调解具有很大的灵活性，更有利于实现个案正义。既然调解能够很好的做到化解矛盾的目的，又能降低诉讼成本，对充分提倡节约的今天也具有极其重要的意义。
（二）调解是行政诉讼审判实践的需要
长期以来，我国的行政管理和司法审判工作过于刚性，在行政诉讼中不适用调解的做法就把行政机关和公民、法人或者其他组织视为不可调和矛盾的双方，从而使行政诉讼缺乏“人情味”。除了行政赔偿诉讼可以适用调解外，其他行政案件不适用调解。但《行政诉讼法》实施十多年来，在行政审判中适用调解已经成了一个公开的秘密。法官经过反复调解，动员可能败诉的行政机关对原告给予一定的赔偿或承诺，于是原告“自愿”撤诉。为解释这一客观存在的现象，有学者指出：“审查行政案件不适用调解原则并不能排除人民法院在审理过程中对双方当事人进行一些说明教育工作”。有人指出：“法院不能调解，但是原、被告可以和解。”还有人把法院在审查某些行政案件时，在依据现行法律难以作出公正判决，或者依法作出的公正判决生效后显然容易被曲解的情况下，建议被告改变具体行政行为，动员原告撤诉，从而终结诉讼所进行的一系列沟通活动称作为“行政审判协调”，同时还强调了其与调解的区别。审判实践中大量的行政案件通过协商、协调、和解等方式得到妥善的解决，与其让这些变相的调解方式成为规避法律的工具，不如从制度上加以规范，允许当事人调解，由法院对当事人达成的协议是否合法进行审查，在不违反当事人自愿和法律强制性规定、不损害公共利益和他人利益的前提下，依法确认协议的法律效力，使调解成为保护当事人合法权利，促进行政机关依法行政的方式。
（三）行政诉讼引入调解有着传统的文化基础
中国作为一个“礼仪之邦”，儒家的纲常伦理深深地渗入社会生活的各个方面，已成为普遍性的社会规范和社会性行为的价值标准。中国的儒家和墨家，都把“爱人”作为自己理论的重要原则，“礼之用，和为贵。先王之道，斯为美；小大由之。有所不行，知和而和，不以礼节之，亦不可行也”的和谐论，要求做到“爱人若爱其身”，“推己及人”，“己所不欲，勿施于人”，即要互相谦让、不要争斗，在人际关系中崇尚“和为贵”。因此，调解在我国有着深厚的文化基础。自古就有乡治调解、宗族调解、行会调解、亲邻调解的法文化传统。这种“和为贵”的崇尚和睦团结的文化传统使调解在中华民族几千年的文明史中一直具有很强的生命力。从现代社会的发展和构建和谐社会来看，这一点也有着积极的意义。笔者认为 “和为贵”的传统思想是调解在行政诉讼中应用的文化基础。
三、行政诉讼不适用调解的弊端及适用调解的优越性
（一）行政诉讼不适用调解的弊端
1、行政诉讼不适用调解，使大多数行政案件要经过判决阶段，而判决只能针对被诉具体行政行为，除行政处罚显失公正的可以变更外，通常对被诉的具体行政行为只能判决维持、撤销或作出确认判决。如果判决撤销具体行政行为，无论法院是否判决行政机关重新作出具体行政行为，行政主体依照职权均可以重新做出具体行政行为；如果一方当事人不服一审判决提出上诉，增加了纠纷解决的时间；如果对被诉具体行政行为违法的案件适用调解，可以在一审中结案。
2、不适用调解直接或间接导致了原告非自愿撤诉案件的增多。在审判实践中，大量的案件是原、被告在法院默许乃至动员下通过协调解决的；被告改变、撤销被诉的行政行为，或者作出原告要求的行为，原告认为达到诉讼目的，申请撤诉，法院准许撤诉，诉讼就此了解。
3、限制了法官主观能动性的发挥，使法官处于一种机械判案的境地。从司法实践看，不适用调解不利于行政主体与行政相对人的沟通，不利于纠纷的最终解决。
4、增加了人民法院诉讼成本和当事人的诉累。就我国行政诉讼的现实状况而言，行政诉讼步履艰难，令人堪忧。至2002年，全国法院受理行政案件总共70万余件，有的法院全年没有一起行政案件，行政庭“门可罗雀”。“民告官难”、“行政审判难”，是许多人的感慨。这种情况的出现与行政审判程序的单一性不无关系。
（二）行政诉讼适用调解的优越性
1、调解有利于当事人息诉，能够实现纠纷和矛盾的彻底解决，减少上诉、再审、申诉、缠诉等现象的发生。调解制度能缓解当事人之间的对抗，使纠纷得以彻底解决。判决固然更有利于实现的公平，但也易导致双方当事人隔阂的加深、对立情绪的加剧，相对人“赢了一时，输了一辈子”的现象也屡见不鲜，这就背离了立法的初衷。调解制度在平和友好的氛围下，通过法官的斡旋，促使双方当事人互谅互让，化干戈为玉帛，使争议不仅在法律上得以彻底解决，也在心理上得以真正消除。
2、调解有利于解决执行难问题。调解的促成便于当事人履行义务，减少了上诉环节，避免了执行难的现象，虽然调解协议的达成，并不能保证义务人即时履行或者自觉履行义务，但调解的优势是显而易见的。
3、调解有利于提高法院工作效率。调解可以较大地提高法院的审判工作效率，有利于法院资源的合理分配。同时，调解还可以在原告的诉讼请求之外一并解决更多的争议，而不必另案处理，符合法院所追求的公平与效率主题。
4、调解有利于达到良好的社会效果，保证社会稳定。保证审判的效果，维护社会稳定，既是社会各界对法院的要求，也是法院自身的需要，调解能够达到当事人无反悔、无申诉、无上访的结果，是法院的理想境界，也是社会稳定的需要。
5、调解可以降低诉讼成本，实现诉讼经济。诉讼经济原则已成为诉讼活动的一个重要原则。审判是高成本的，审判中双方当事人处于对立地位，各方为赢得诉讼，在举证与反证、立论与驳论的“诉辩拉锯战”中，需要大量的时间、精力、财力耗费。而诉讼周期的延长及上诉、申诉比例的上升，又增了国家司法资源的消耗，导致双重的高成本。调解制度的存在，则打破了这一尴尬局面，使当事人有可能以最小的诉讼代价获得最大的诉讼效益，并能有效节约司法资源。
6、调解是诉讼中的合法行为，是终结诉讼，解决纷争的重要手段。具有实质上的法律效力。调解协议与裁判文书的效力相当，可以作为强制执行的依据，改变变相调解产生的弊端。
四、行政诉讼调解的原则
（一）自愿、合法原则
人民法院在审理民事案件时，是根据当事人自愿原则，在事实清楚的基础上，分清是非、进行调解。调解是终结诉讼、解决纠纷的重要手段，调解合法成立后具有实质上的法律效力。建立行政诉讼调解要充分体现当事人双方的共同意愿，同时能够保障原告有与被告平等协商的能力，坚持合法性调解应确立为行政诉讼调解的基本原则。很多情况下，依法调解能保护公民、法人和其他组织的合法权益，还能监督和促进行政机关的依法行政。
（二）调解不能超越被告法定职权原则
行政主体的行政职权是国家赋予它的以实现管理国家为目的权力，是公权，不允许任意处分，被告处分或放弃的权利限定在法定权限范围内。行政诉讼上的调解不能以放弃、牺牲国家的权利来换取“息事宁人”的目的。行政机关只有在不违背法律的禁止性规定，不损害国家、集体和他人利益的前提下才可适用调解解决纠纷。
（三）调审结合原则
行政审判实践中的协调作用发挥已证明在行政诉讼过程中，调解不论是审前还是审判中，坚持能调则调、当判则判、调判结合、案结事了，妥善解决行政纠纷。当然，调解不应仅限于一审程序，行政诉讼调解的确立已给予当事人的程序选择权，在二审、再审程序中适用调解，也能够更好、更有效地保护当事人的权利。
（四）原告利益优先原则
作为行政行为的相对人的原告往往处于弱势地位，维护行政机关依法行政不能以损害相对人的合法权益为代价，应在充分保护原告利益的前提下进行调解。
五、调解在行政诉讼中的适用
在审理行政案件的时候，要根据不同的案件类型来确定调解案件的范围，有些行政案件可以进行调解，而有些案件则不适用调解。
（一）应当进行调解的案件
1、行政裁决案件
此类案件是在民事法律关系基础上形成的行政法律关系，具有双重性。一方面存在民事纠纷双方当事人与作为裁决者的行政机关之间依法产生的权利义务关系；另一方面存在民事纠纷的双方当事人之间依法产生的权利义务关系。行政裁决的对象都是与群众的生产、生活紧密相关的民事争议，在行政诉讼中，当事人要求纠正行政机关的行政裁决，其实质也在于满足其民事主张，人民法院在审查行政裁决行为时，必然会涉及到查明、确认民事纠纷的事实。民事纠纷双方当事人在行政诉讼中会始终围绕着自己民事权利义务的有无及多少来争论行政裁决的合法性，法院判断行政裁决是否正确合法也始终以行政机关对民事纠纷双方当事人之间民事权利义务关系的确定是否正确合法为准。人民法院通过调解，动员行政机关主动变更或撤销显失公平的民事纠纷裁决，让原告撤诉，可以比较圆满地处理办案中的困难和矛盾。当然，行政裁决案件能否调解成功，关键在于民事纠纷当事人的和解，如果民事纠纷当事人双方达成了和解，行政机关的行政裁决就自然丧失价值和作用，这时行政机关变更或撤销行政裁决行为，实际上是民事纠纷当事人对自己权利自由处分的结果，并不涉及公权力的调整减让。
2、不履行法定职责案件
根据法律法规规定，每个行政机关依法均享有特定的行政职权，这是行政机关取得国家行政管理活动主体资格的法律依据。与此同时，法律法规也规定了行政机关在行使行政职权时必须依法承担相应的义务和责任，即法定职责。对于法定职责，行政机关既不能放弃，也不能违反。行政机关不履行法定职责的案件，通常表现为拒绝履行、拖延履行或不予答复。人民法院通过审查认为行政机关应当履行法定职责而没有依法履行的，对于拒绝履行的行政行为只能判决撤销，并责令其重作。对拖延履行、不予答复的只能判决其在一定期限内履行。对原告而言，显然效率太低，如果行政机关经调解而主动履行其应当履行的职责，这种积极作为既合乎行政目的，对相对人来说也正好达到目的。因此，调解在此类案件中的适用不存在障碍和不当。如相对人的人身权处于严重危险的时刻，请求公安机关予以保护，而公安机关未派员进行保护，造成相对人的人身、财产损害的，如果法院只是简单地作出判决，虽然案结了，但事未了。如果行政机关经调解或主动履行其应当履行的职责，或主动给予以赔偿，这种积极作为是一种典型的双赢局面。
3、涉及行政自由裁量权案件
行政自由裁量权，是指行政机关在法律法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权力，包括作为与不作为的自由裁量、选择行为方式的自由裁量以及认定事实、处置幅度选择的裁量等。社会分工的细化，必然要求赋予行政机关拥有广泛的自由裁量权。《行政诉讼法》规定对合法但不合理的行政行为只能判决维持，而人民法院判决一经作出，行政机关必须不折不扣地执行，社会效果必然不好。为了避免这种情形的发生，最高法院通过司法解释规定，对于合法但存在合理性问题的行政行为，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。[11]通过人民法院调解，行政机关改变不合理的行政行为，使新的行政行为更加趋于合理，不仅没有放弃法定职权之嫌，相反会使行政行为更加符合立法旨意。各方抵触情绪较小，甚至可以说是各类行政诉讼案件中最不损害行政机关权威的一种。
4、行政合同案件
行政合同（行政契约），是指行政主体为了行使行政职能实现特定的行政管理目标，而与公民、法人、或其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。“行政合同的魅力正是权力因素与契约精神的有效结合。”[12]行政合同具有以下特征：
第一、行政合同当事人中一方必定是行政主体。在行政合同中，一方是从事行政管理、执行公务的行政主体；另一方是行政管理相对人，且行政主体处于主导地位并享有一定的行政特权，行政机关凭借国家赋予的优越地位，通过合同的方式行使行政管理权。
第二、行政合同的内容是为了公共利益而执行公务，具有公益性。行政合同是为履行公法上的权利和义务而签订的。由于行政合同的公益性决定其内容必须符合法律、法规的规定，双方都无完全的自由处分权。行政合同的签订，其目的是为了执行公务，实现特定的国家行政管理目标。
第三、行政合同以双方意思表示一致为前提。行政合同属于双方行政行为，双方的行政行为须以双方意思表示一致为前提。当然，双方意思表示一致并不等于双方追求的目的相同，行政主体签订行政合同的目的是为了执行公务，行政管理相对方则是为了营利。
第四、在行政合同的履行、变更或解除中，行政主体享有行政优益权。行政合同中当事人并不具有完全平等的法律地位，行政机关可以根据国家行政管理的需要，单方面的依法变更或解除合同，而作为另一方当事人的公民、法人或其他组织则不享有此种权利。
第五、行政合同受特殊法律规范调整。行政合同的内容除少部分受《民商法》调整外，总体上是受《行政法》调整的，行政合同纠纷可以通过《行政法》的救济途径解决。
由于行政合同中包含大量的民法精神，行政合同纠纷的成因也包括合同的诚实信用、显失公平、不可预见、不可抗力等因素。如果基与此类发生的纠纷，行政合同的双方当事人完全可以先通过协商解决。这样既可以使行政机关圆满完成签订行政合同的目的，即执行国家公务，又可以最大限度保护行政相对方的经济利益。
如某乡政府为了完成宜林荒山绿化达标任务，与村民王某签订了50亩林木种植合同。合同规定由乡政府每年以优惠的价格向王某提供林木幼苖，王某必须在三年内完成50亩荒山的绿化，林木所有权归王某。第二年，乡政府以王某种植的树木没有达到要求，决定撤销与王某签订的承包合同。王某不服，认为乡政府未履行优惠提供林木幼苗的义务，违约在先，向法院提起行政诉讼。在法院的调解下，乡政府与王某达成如期提供林木幼苗的协议，继续履行与王某的承包合同，王某申请撤诉。
（二）可以进行调解的案件
行政机关作出的行政行为，如果事实不情、证据不足、严重违反法定程序或显失公正，根据《行政诉讼法》的规定，人民法院只能判决予以撤销。但判决后，行政机关还要重新作出新的行政行为。这样虽然最终能解决问题，但不符合效率的原则。如果进行调解的话，原、被告双方能互相谅解，不仅能快速地解决问题，还能增强行政相对人与行政机关之间的沟通、理解与支持。因此，该类案件从法律上讲有一定的让步余地，对这类案件也可以进行调解。
1、具体行政行为事实清楚、适用法律、法规正确，仅仅违反法定程序的案件。主要有两种情况，一种是行政机关违反法定程序，而作出的实体处分不违法的；二是行政主体违反法定程序从而导致实体违法和错误。补救的方法是进行调解，行政机关可以作出适当的让步，从而使双方达成协议，避免行政机关的败诉和重复作出行政行为。
2、具体行政行为主要证据不足的案件。主要证据是指行政机关赖以作出具体行政行为的基本事实根据和据以认定该事实存在的所必需的证据。具体行政行为的作出，是一个认定事实、适用法律的过程，行政机关认定事实，必须有一定数量具有证明力的证据支持。主要证据不足，应该涉及到证据质和量的两个方面的缺陷，一方面，行政机关所收集的证据不符合一定量的要求，另一方面，行政机关收集到的证据不具有证明力。这类案件通过法院调解后，可以避免行政机关因败诉而重新调查取证，可以节省大量的人力、物力和财力。
3、适用法律法规错误的案件。适用法律法规错误，从总体上说是指行政机关在作出具体行政行为时，适用了不该适用的法律法规，或者没有适用应当适用的法律法规。从形式上说，适用法律法规错误，是指本应适用此法律法规却适用了彼法律法规，本应适用某法律法规中的此条文，却适用了彼条文。从本质上说，适用法律法规错误，除了某些技术性的错误外，通常表现为行政机关对案件事实定性错误，或是对法律法规的原意、本质含义或法律精神理解或解释错误。
4、滥用职权的案件。行政机关作出的行政行为虽然在其权限范围内，但行政机关不正当地行使了权力，不符合法律授予这种权力的目的，或没有考虑应当考虑的因素或考虑了不应当考虑的因素。
5、行政处罚显失公正的案件。行政处罚虽然在形式上不违法，但与法律的精神相违背，损害了个人或社会的利益而表现出明显的不公正，其最根本的特征是行政处罚主体运用自由裁量权不当。
（三）不适用调解的案件
1、法律法规明确规定了行政机关作出决定的条件和方式，即该行政行为属于羁束行政行为，行政机关没有自由裁量权，具体行政行为从法律上讲没有任何让步的余地，该类案件不存在调解的基础，不适用调解。
2、行政主体作出的行政行为合法又合理或虽不合理但不是属显失公正的情况的，不适用调解。
3、对某项具体行政行为由法律、法规明确规定“无效”、“不能成立”、“有权拒绝”的情形的，不能进行调解。如对于超越职权的行政行为，不适用调解。按《行政诉讼法》的规定，应判决撤销。
六、行政诉讼调解程序及结案方式
民事诉讼案件、刑事自诉案件和行政赔偿诉讼的案件，已经确立了调解的基本制度，即当事人在合法、自愿的原则下进行调解，这给行政诉讼的调解提供了很好的借鉴。行政案件的调解，也可以借鉴上述案件调解的程序。
（一）调解的时机。原则上判决前的任何诉讼阶段均可进行，特别是在证据交换或庭审后，被诉具体行政行为的合法性往往一目了然。此时适时调解，原、被告双方抵触情绪较小，容易促其和解。
（二）适用调解的案件如果涉及到第三人的利益，如行政裁决案件，法院应依申请或依职权通知第三人参加诉讼，特别是不能忽视国有资产管理者和经营者，参加到诉讼中来，以保证第三人的利益不受侵犯。
（三）在涉及到民事方面的调解时，要把行政诉讼的证据规则与民事诉讼的证据规则有机结合起来，以便更好地查情案件事实，分清责任，为调解打好基础。
（四）将调解确定为法定的结案方式。在行政诉讼中，人民法院可以调解笔录或当事人的调解协议进行结案，如果是以调解方式结案的话，人民法院可以制作“行政调解书”。
参考文献：
[1]应松年：《依法行政论纲》载于《中国法学》1997年第1期
[2]2006年3月11日肖扬向全国人大十届四次会议所作的工作报告
[3]李飞：《全国行政审判成绩卓著》载《人民法院报》2000年9月27日
[4]应松年：《行政诉讼十年纵横谈》载《中国行政与刑事法治世纪展望》昆仑出版社2001年1月第1版P50
[5]王振清主编、吉罗洪副主编：《行政诉讼前沿实务问题研究》中国方正出版社2004年9月第1版P322
[6]姜明安主编：《中国行政法治发展进程调查报告》法律出版社1998年版P352
[7]王振清主编、吉罗洪副主编：《行政诉讼前沿实务问题研究》中国方正出版社2004年9月第1版P322
[8]申涛著：《关于行政诉讼适用调解的探讨》武汉大学研究生学报人文社会科学版2005年3月6日
[9]陈小毛、邓增添:《试论行政诉讼调解》2003年7月15日中国法院网
[10]全国各级法院2001年受理、审理行政案件情况及分析。载于《行政执法与行政审判》2002年第1辑P218--222
[11]参见《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第二项
[12]郑艳：《私法原则在行政合同制度中的适用与超赿》载于《行政法学研究》2000年第4期
安徽省泗县人民法院 陈恒志
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