传统法律文化与继受法的双重变奏--兼谈现代日本的传统法律意识（上）

　　一、现代日本法的双层结构

　　明治维新以后，日本政府出于修改不平等条约和促进社会近代化的双重目的，在一个较短的时期内，模仿法德等西方国家制定了宪法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法等一系列法典，从而在立法上完全抛弃了以继受而来的中国律令和日本封建武士统治习惯混合而成的传统法律制度，建立起完全西化的法律体系。1这些从西方继受而来的法典规模庞大，内容细密周到，吸收了当时西方法律中先进的原则规定，“使人们读到这些法典之后，就会感到当时的日本已与最高度发达的资本主义国家无异”，“即使用今天的眼光来看，也不得不为起草者聪明的头脑和丰富的学识而感叹。”2因此，有人将明治时期西洋化的法典体系称为“与鹿鸣馆3一样，是文明开化的日本的装饰，是后进国日本的装饰”。4一些日本和西方学者还认为日本通过继受西方法建立近代法律体系是法律继受方面的成功范例，有的西方学者甚至认为日本法就是远东的德国法。

　　然而，法律是在与之相适应的社会环境中形成发展起来的一种社会规范。人们之所以可以把世界各国的法律制度分为普通法系、大陆法系、伊斯兰法系、远东法系等，正是由于各自的法律文化背景不同，各种法律制度在其根本部分表现出不同于其他的明显特征。如果进一步将包括法律制度在内的社会规范视为一种文化现象，那么，以简单借用引进的方式，急功近利地把某种法律制度移植到文化风俗完全不同的地域，则不能不承认是十分困难和非常复杂的。这里特别重要的是，长期形成的法律文化（法律观念）深深沉淀在人们的意识深处，它的变化并不会单纯地与法典的变化同步实现，即使法典继受相对容易，不同质的法律文化的继受则非常困难。日本自明治时期继受西方法律后一百多年的发展情况，就充分说明了这一点。

　　从本质上来说，日本是一个东方国家，其传统文化属于东方文化体系，渊源主要是原始固有文化、中国文化和印度佛教文化。在传统法律文化中，无论是从中国直接引进的儒、道、法家学说，还是通过中国间接继承的佛教学说都占有极其重要的位置。这些继受而来的思想经过长期传播，逐渐与日本的原始文化相融合，形成了既保持东方本色又带有日本特点的传统法律文化。一般认为这种传统的法律文化（法律观念）与西方国家“重视法治主义、赞美法、尊重、信任法律家和通过裁判来解决纠纷相比，具有重视德、礼的支配，对法律家不信任，通过调解来解决纠纷”5但大木本人并不赞成此种观点。的特点。因此，对于继受而来的西方法律制度来说，日本的传统法律文化在内与外、公与私等方面都有质的差异，这种差异又必然导致传统的法律文化与继受法带来的西方法律文化发生冲突，这种冲突有时会表现得十分激烈和明显。事实上，早在日本继受西洋法的初期，代表传统法律文化的民法典实施延期派就曾以“新法典破坏伦常”为口号，用传统的德义主义对抗西洋法中的权利中心主义，两种观念激烈斗争的结果，使民法典中保留了以封建传统为基础的家庭法。6从明治维新到第二次世界大战期间，日本的传统法律观念也一直顽固地与西方传来的法律观念相对抗，并成为军国主义分子实行专制统治的理论基础之一。

　　第二次世界大战结束后，通过对法西斯军国主义的反省，人们开始意识到尽管通过继受，建立起外观完全西洋化的近代法律体系，但是如果剥去外壳，里面到处又都显露出日本所固有的东西，日本所谓的近代法并没有发挥出其母体西洋法在西方社会所发挥出的功能。日本著名法社会学家川岛武宜在战败投降后的第二年发表了《日本社会的家族构成》一文，提出虽然日本的家族制度由封建武士的（儒教的）家族基本原理和庶民的家族基本原理这两种不同的原理构成，但它们都是以损害个人对自己的行动自主进行判断、决定为主要特点。由于这种家族关系导致权威与恭顺以及协同体的观念，所以它的存在必然会导致非近代的，即非民主的社会关系，它至今仍强烈阻碍着日本社会的民主化，从而第一次将传统法律文化对现代社会的影响问题提到重要位置。此后，川岛武宜又在1967年出版的《日本人的法意识》一书中对这一观点作出进一步发挥，他从日本的传统法律观念出发，认为日本人在传统上就缺乏权利观念，日本的传统规范意识并非西洋的权利本位，而是义务本位，另外再加上日本语所固有的语言习惯，法律规定的内容和规范性都是不明确的，在日本传统的法律观念中权利义务似有似无，而且人们在主观上并不希望将其明确化。7

　　日本人的这种权利义务观念以及由此而派生出来的其他一些传统法律观念根深蒂固，支配着一般民众的思想意识，因此，这就使通过继受西方发达资本主义国家的近代法典建立的近代法律体系与现实的民众生活之间出现了很大的距离。也就是说，在近现代的日本社会，虽然通过引进继受建立起“近代化”的法律体系，但除去西洋化的通过国家权力制定的文字上的法律之外，还存在着受到“前近代”法律观念所支配的现实生活中的社会规范，即所谓“活的法”。这种文字上的法与人们观念中的“活的法”同时并存，形成了近现代日本法的双层结构。尤为重要的是，除法律专家外，普通人的观念仍受“活的法”的主宰，人们在现实生活中所遵循的并不完全是文字上的法律，如果不了解受到传统法律观念影响的“活的法”，就很难对现代日本法有一个深刻理解。

　　二、现代日本的“前近代法律意识”

　　现代日本社会所存在的“活的法”，也被称为前近代的法律意识的表现。继川岛武宜之后，许多日本学者及西方的一些学者都对这一问题作过专门探讨，虽然每个学者的观点未必一致，但现代日本在彻底继受西方法律之后仍然存在着与西方法律观念完全不同的法律观念这一点是不容怀疑的。这种传统的法律意识在许多方面都表现得非常明显，这里暂且不对所谓的前近代法律意识作出任何价值评判，仅将其主要内容归纳如下。

　　（一）权利观

　　欧洲自文艺复兴以后，人们逐渐注意到个人的存在，以往完全淹没于团体之中的个人开始意识到其无论对国家还是对其他个人来说都是自由、自主、平等、独立的人格者。国家和社会的各种制度也开始转向注重个人，从各方面解除对个人的束缚，并以个人为中心来考虑各方面的事物。特别是18世纪末法国的《人权宣言》提出个人的财产所有权神圣不可侵犯以及罪刑法定主义等原则后，其影响遍及欧美各国，尊重个人的生命、身体、名誉及财产成为法律的根本出发点。

　　而日本的传统文化与西方文化显著不同。在传统上，日本人处理个体与群体的关系时主要强调群体，强调个人对群体的归属。这主要表现在两个方面。第一，日本的传统文化首先把人作为更广阔体系中的一个局部来认识，把人看成是群体中的一个人而不是单独的个体。群体是现实存在，也是连接过去和未来的绵长链条在现在这一点上的表现形态，而个体只是这根链条上的一个环节。因此，群体具有崇高意义，是高于个体的存在，而个体只是群体中一个很小的元素，必须属于群体。第二，日本传统文化还强调体系，重视体系中的纵向关系，讲究体系中的“秩序”和“序列”。认为体系中的纵向关系是促使体系保持稳定的重要因素。因此，个体只能在群体中占有相应的位置，与群体中的其他个体结成序列关系，上下尊卑，历历分明。尤其是日本文化接受儒家学说的影响，特别强调“名分”，更加突出了个体纵式序列关系的重要意义，以此作为保持群体和谐统一的重要原则。8在这种文化背景下，个人的存在必须依赖于群体，个人的行为必须符合群体的要求。日本传统文化的这种特点自然要表现在传统法律文化上。明治维新前的法律制度在传统文化的影响下，表现出浓厚的团体主义色彩，村、部落以及家族等团体浮现在法律制度的表面，个人的权利和自由并非考虑的中心。由于这种法律文化在纵向上信奉权威，采取恭顺的态度，在横向关系上采取友好亲密的协同体关系，结果是个人淹没于集团之中，不能成为西洋法中独立自由的主体。因此，明治维新前的日本语中甚至没有权利一词，德川幕府时代末期的兰学家们在翻译相当于今天的权利一词的荷兰语“regt”时，就曾为找不到合适的日本语而绞尽脑汁。

　　明治维新之后，日本在政治、经济以及社会生活的各个方面都发生了世界史上少见的急剧变化，通过两次继受建立起来的近代法体系中也吸收了西方法律中的权利义务原则。但是，由于西方法律中的权利义务原则与上述日本传统法律文化中的权威、恭顺、协同体的关系相矛盾，而传统的法律观念又一直在支配着日本人的法律行为，因此，日本人在社会生活中处理权利义务关系时，首先考虑的是传统的行为规范，所遵循的并非作为法律继受对象的西方法律中的原则。这种现象不仅出现在普通民众身上，在立法上也不无痕迹。

　　川岛武宜曾就道路交通规则对日美两国的权利观念作过生动的对比，结论是与美国人相比，现代生活中的日本人仍然缺乏权利观念，注重义务观念。例如，在美国的道路上经常可以看到写有“Yield Right of Way”或“Yield”等字样的交通标志，意为给有优先通行权的车辆让路。即在由支线开往干线的车辆与干线上行驶的车辆相遇时，干线上的车辆对支线上的车辆来说，有优先通行的权利，车辆之间存在权利关系。而日本则不存在这种权利观念。日本的交通道路法规在规定车辆间的优先顺序时则规定“不得妨碍该车辆的行进”。9这里涉及的问题是相同的，目的也是同样的，但不同的是美日两国在处理相同的问题时，一个首先考虑的是权利，即法律的出发点是保障权利的实现；而另一个首先考虑的则是义务，法律的出发点在于强制承担义务。这种文字上的差异不仅表现在形式上，而且反映出日本人没有从权利出发考虑问题的习惯。如果说前者是权利本位，后者就是义务本位。这种倾向反映在立法上的同时，也体现在法院的审判实践中。如果在从支线开出的车辆虽然看到干线上开来的车辆却仍然开上干线，结果发生碰撞事故时，法院仍会认定干线上的车辆因没有减速作好随时停车的准备而有过失。

　　另外，在处理债权人与债务人的关系上日本人缺乏权利意识的情况也表现得非常明显。例如在债务到期时，债权人一般不会依照法律毫不留情地要求债务人偿还所有借贷的财物，债务人也不急于归还借贷的财物。因为在债权人看来不留情面地要求债务人偿还债务违背义理人情，将会受到社会上的责难，而债务人也理所当然地认为债权人不会也不应该急于强迫自己归还。无论是债权人、债务人，还是第三者，此时首先考虑的都不是法律规定中的权利义务关系，而是深深扎根在头脑中的传统的观念。

　　（二）契约观

　　遵守契约是人类社会普遍适用的规范。在欧美国家，社会契约论得到广泛承认，把契约作为联系近代社会所有社会关系的最基本的形式。这种契约观认为自由的权利主体相互之间合意成立时，该合意在契约当事人之间具有与法律相同的约束力，并且对违约者还要进行法律上的惩罚。日本在继受西方法律的同时也继受了作为欧洲契约法中心的“遵守合意原则”，在继受时也未曾受到家族法所遭受到的那种日本传统文化的激烈反对。10从日本继受而来的法律制度本身来看，有关契约的规定非常详细，而且理论细密，与西方国家的契约法相比，没有任何区别。从日本继受西方法的时候起，法学著作在论述契约时也都以西方的契约观作为理论基础。而另一方面，几乎所有的法学家在谈到契约时又都感到日本的契约制度与欧美的契约制度在社会生活中所起到的作用并不一致。11与西方人重视契约，将契约作为一个普遍适用的规范相比，日本人对自己签订的契约极不关心，从契约成立之初就采取甚为暧昧的态度，既没有明确的意识又不太考虑契约将会给自己带来什么样的后果。总的来看，日本人对待契约的态度仍然受到传统文化中“以人类自然的情爱或慈爱的感情（人情）为基础而形成的行为规范”，12即所谓的义理人情13所支配。这种义理人情对日本人的影响十分巨大，“即使在今天，不知道或很少使用义理一词的年轻人，也不能摆脱义理观念的影响。他们的行为似乎与上一代非常不同，但在根本上，所有日本人的行为仍然受着义理理念的影响。”14这种日本传统文化中的义理人情与西方近代契约所要求的权利义务明确化背道而驰，因此，根据义理人情形成的日本人的契约观与西方国家的契约观之间不能不产生巨大的差异，它主要表现在以下几个方面。

　　（1）对待契约的态度

　　从日本的传统观念出发，日本人认为契约与其说是严格的权利义务关系，不如说是个人之间友好的基于信义的依赖关系。当事人之间不是对立关系而是协作关系。因此，建立协作体式的人际关系比讨论推敲契约的文字条款更为重要。他们通常把谈判契约的时间和精力放到建立亲密的人际关系上，如招待对方吃饭，请打高尔夫球等。

　　（2）对待契约的内容

　　欧美人希望预防未来可能发生的风险，而日本人则认为未来本来就是不明确的，人们不可能会预见到将来所要发生的一切。因此，为不可预见的将来作准备不是明智之举，他们希望契约是柔性的，以便可以适应新的情况。

　　为了预防发生纠纷，欧美人的观点是契约中不能使用可能带来解释问题的不明确的文字，必须注意契约不留缺欠；而日本人则认为详细制作契约书，明确规定双方当事人的权利义务是不信任对方的表现。他们认为当事人之间一旦建立起友好关系就会很少发生纠纷，即使发生纠纷也会通过双方之间的协作信义精神得到圆满解决。因此，日本人的契约书在末尾经常可以发现一项善意条款或圆满解决条款。如“如果签约双方就本契约的权利义务发生争议，签约双方必须善意地共同讨论争议的问题”，或“如果发生纠纷，契约当事人要根据信义和诚实的精神真诚对话，以实现公平合理的解决。”15

　　（3）对待契约的形式

　　由于日本人重视信义而不重视契约的文字条款，所以日本人将写就的契约书只作为样本或例示来对待。与喜欢在契约书中写上许多长条条款的欧美人相比，日本人的契约书一般都很简短，仅包含极少的条款。

　　（4）对待契约的履行效果

　　日本人不仅喜欢对自己的义务作柔软的适用，而且对对方也是如此。如果一旦发生纠纷，双方当事人总是尽最大努力使纠纷得以在严格适用国家法律的法院之外去解决，一方当事人很少起诉另一方当事人，除非他决心彻底断绝与对方的社会关系。16

　　显然，日本人的这种契约观与日本近代法中所规定的契约原则差异甚大，由于这种契约观决定了日本人对待契约的态度，致使一些日本企业在刚开始对外贸易时曾因对契约的忽视而蒙受巨大损失。即使在今天，日本人虽然注意了国际契约的文字条款，但对国内契约的态度依然如故。一些公司企业的法律事务部门经常与营业（经营）部门因契约问题发生争吵，法律工作者们严格按照法律规定制作的契约总会受到营业（经营）部门的指责，营业（经营）部门认为法律工作者不了解经营实务，他们起草的契约将使客户感到反感，破坏双方的信任关系，而最后总是营业（经营）部门的意见得到决策者的支持和认可。17

　　（三）法律观

　　一般认为与西方国家将法律看做公平与正义的象征不同，远东国家的传统法律观念把法视为陶冶“蛮民”的工具，一提到法总是会联想到监狱，联想到严酷，认为普通民众不应与之发生任何联系。日本自从八世纪继受中国“出礼入刑”的法律观念以后，这种传统的法律观念一直深深地影响着日本人，他们对法律抱有一种反感，轻视法律的作用。明治时期的著名人物幸德秋水就曾直言不讳地指出，“我们根本不喜欢法律，我们希望有朝一日法律都成为毫无必要”，18形象、坦率地表明了日本人对待法律的态度。

　　这种对待法律的态度，使日本人认为上法庭是一件不光彩的事情，另外再加上日本人性格中不喜欢黑白分明的因素以及头脑中义理人情观念的作用，在日本人的观念中就形成了在发生纠纷的场合，如果提起诉讼，将纠纷提交法院解决，这将是向对方当事人的公开挑衅，将严重破坏当事人之间友好的关系或“协同体”关系的观念。因此，在西方国家理所当然应该提出诉讼的场合，日本人也会尽量避免提出诉讼，因为如提出诉讼就会被认为“喜欢打杖”，是“怪人”或“诉讼狂”等，从而失去人们的好感。川岛武宜50年代末期在东京京都农村调查时就曾遇到一户人家，村中人都不愿意与之交往，谁家的女儿都不嫁给该户，其原因仅仅在于该户的先辈曾因土地边界问题提出过民事诉讼。

　　轻视法律的作用在环境诉讼的问题上表现得也非常明显。例如日本著名的水俣病案件尽管影响很大，受害人较多，但人们在解决这个问题时首先考虑的并不是法律，而是希望通过有权威的第三者来调解。这个第三者以往是传统区域内的德高望重者，现代则发展为作为行政首长的市长、县知事或国务大臣。当然，当这种调解不能满足当事人的要求时，最后也会把问题拿到法院去解决。但这一解决问题的思路已充分表现出日本人重视权威与恭顺，轻视和厌恶法律的倾向。另外，即使是通过法院分明黑白后，案件的处理也并未结束。法院判决后双方当事人还要进行直接交涉，按日本式的方式最终解决问题。如公害诉讼判决后，必然要进行直接交涉，使有责任的一方拿出判决以上数额的钱款，设立基金，改造土壤等，以满足义理人情的要求。这说明经审判确定“黑白”后，权利义务并没有完全确立，法律并没有最终解决问题。

　　轻视法律作用的倾向在整个诉讼案件的数量和律师的数量上也可以得到间接证明。根据田中英夫70年代的调查，1972年日本民事诉讼案件约为37万件，如果按人口比例比较，英国是日本的14倍，美国的加利福尼亚州是14?52倍，马萨诸塞州是20倍，新泽西州是11倍。1973年日本的律师为9921名，从律师和人口的比例来看，日本每10865人有1名律师，而美国为587人（1970年），英国为1738人（1971），西德为2697人（1970），法国为6037人。19从这里可以看出法律和法律工作者在各自社会中所起的作用的不同，也间接反映出各自社会中人们对待法律态度的差异。有的学者认为单纯从诉讼件数或律师数量上比较说明不了问题，因为在日本除了通过审判解决的纠纷外，还有许多纠纷是通过其他方法解决的。20但笔者认为日本与西方国家在诉讼件数和律师人数上的差异至少表明了日本人宁愿以其他方法，而不愿通过法院判决的方式来解决纠纷的观念，在这一点上正表现出日本人与西方人在对待法律态度上的不同。

　　轻视法律的观念对日本法院的审判实践也有较大影响。日本的法院在审理案件时，有时会从日本人的传统观念出发，即使可以明白无误地判明被告负有法律责任时，也很少会作出“原告白，被告黑”的判决，而是根据盛行于日本室町到战国时代、江户时代仍在普通民众中有强烈影响的所谓“喧哗两成败”21原则，即对发生纠纷的双方不问是非曲直，使双方都受到处罪的原则，尽量避免让被告负全部责任，而让原告也负一定责任。例如在我们前面提到的有关交通事故的判决中，即使原告完全按照交通法规行使，法院也会以原告没有注意到防止事故等理由而让原告也承担部分责任。

　　中国政法大学·华夏