构想制度性意义的中国法学院（一）

　　前言

　　在这万物复苏的春天，揣着些许触摸到了跳动着的社会心脏的激动，笔者力图把严肃、冷峻的学理思考更加烂漫和理想地表述出来，因为这个时代孕育着的和将会充满的就是这样一种空气：人作为主体复苏并上升，以理性为基础、在信心判断的支持下设计和运行社会制度。从上世纪90年代末（特别是本世纪初）开始，法律帝国的理论祭坛不断升起令人振奋的馨香之气——宪法学界的不再沉闷[1]使整个法学气候多云转晴。不管是宪法学家提出法治首先是宪法之治、强调宪法的实施和人权保障，还是法理学家倾向于把宪政、分权和人权纳入法治的帷幕，学者们起初以“危险最小的”司法改革为法治突破口的小心谨慎都释然了很多，从而使法治的实践不再囿于只谈抽象的司法公正和司法内部的体制改革，不再局限于规则之治的狭隘理想，一场具有整体配合性的制度变动呼之欲出。在法治理想逐步被纳入政治实践的过程中，十届人大做出实现政治文明的承诺并计划在接下去的十年建成一个完整的法制体系，毋庸置疑，未来之中国社会当有一场重大变革！诚如一位教育家所指出的，“就教育改革（包括大学改革）和政治改革的关系而言，前者比后者更重要，因为从事改革的人才要通过教育来培养。正因为如此，大学应成为推动整个国家改革的一种强大的力量。”[2]而在中国酝酿着的这场社会变动中，大学法学院可能比任何其他大学部门都具有更重要的地位。

　　三大社会学奠基人中的两位（另一位是卡尔·马克思），埃米尔·涂尔干和马克斯·韦伯都曾从不同层次上使人们把目光投注于职业群体。涂尔干认为传统和现代的社会团结模式不同，劳动分工和多样化使现代社会面临“失范”危机即社会和个人中出现的无规范状态，为此，他力图倡导以职业群体作为国家和个人的中介力量来搭建和谐完备的新型社会；[3]韦伯则从历史解释的角度揭示了法律职业群体在近代法治进程中的重要地位，及其作为加强法的形式合理性的前提性因素，加上涂尔干职业群体理念的启示，我们可以预想到法律家作为特殊的专门职业群体在国家社会中可能起的重大作用。中西方法律体系发展的不同历史径路部分佐证了这一点，昂格尔的分析揭示，正是程序、法解释学技术和职业法律家等的媒介作用使西方的官僚法与习惯法没有进行短路性接合，从而出现截然不同于中国古代引礼入法的改革结果，法治得以形成发展。作为现实证据，在同样为非西方国家的日本，其法治现代化进程也将职业法律家的活动作为克服个人观念与国家观念之间的紧张的中介环节。[4]近年来，

　　我国理论界已对法律职业共同体及其不可忽视的作用有所共识，相应地，培养法律人的法学教育也倍受关注。与理论共识相映成趣的是，差不多与其同步，大大小小的法学院如雨后春笋般冒了出来，匆匆忙忙“小米加步枪”挤着上阵，这些飞速增多的法学院毋宁是随着社会发展顺应“市场需求”的结果。然而，当前中国面临的情势和法律职业在其中可能扮演的重要角色都提醒我们：大学法学院的角色并非像自由市场里普通的公司企业法人那般简单。正是从这一点直觉的捕捉开始，随着思考的深入，笔者越来越清楚地意识到法学院极大地关系着一个正义的社会制度体系在中国的确立和运行，这样的角色地位意味着——生成回应该制度性意义的法学院具有重要性和紧迫性。

　　文章的第一部分将对法学院的历史进行追溯，探寻孕育了近代法治秩序的现代意义上的法学院之诞生及发展；比较近现代欧美主要法治社会的法学院教育制度，反映了法学教育与法律制度模式之间的密切关系；指出在中国和日本的历史中法学院是追求社会变革的产物。本文第二部分从知识分类角度探讨了法学教育知识内容的属性，揭示现代社会结构分化和分工使法学知识成为专门知识，并由法学知识的人文内涵和亚里士多德的实践理性概念引出价值在法学知识中的特定地位；从法律和法治的内涵之辨入手，阐明法律是什么与法律应该是什么以及形式层面、制度层面和价值层面的法治含义构成法学教育的知识内容主体，结合德国的历史教训、美国的相关争议和本国现实提出法学教育以这样一种多层的法律与法治概念为知识对象的应然性，同时也为下文从法律与法治各个内涵层面考虑法学院的角色意义和具体制度构想作铺垫。在第三部分，笔者从社会学的组织角度，并引入心理学中“生产性取向”与“非生产性取向”概念，借以界定本文所指向的法学院对象，说明为什么中国古代的法律教育不在范围之内。接着，根据文章前面的历史分析和内部结构探讨，运用组织的制度性意义动态分析方法从三个方面来概括法学院的角色意义：法学院与法律制度之间存在的缔造和革新关系，法学院对致力于法治和政治文明的整体社会制度的意义，以及法学院树立和传播法治精神的作用。第四部分，笔者首先提出信心判断在现代制度变革中的地位，揭示信心判断是企盼和探讨我国法学院发挥角色意义的前提。然后，结合我国时下的制度和社会发展，对中国法学院发挥的制度性作用目标进行了定位；循着这一思路，从五个方面探讨为在我国建成回应其角色意义的法学院，应当进行的具体改革。最后，结语部分，笔者针对文章强调制度层面的建构和回应可能受到的质疑，引述了韦伯建立在与价值分离的规则基础上的“铁笼”判断和卢曼对法的实证化的工具后果分析，揭示韦伯式判断的背景——忽视价值，意在指出价值对于制度囚笼和工具理性可能具有矫正和规避的意义；从而衬托价值信念对于制度和社会转型的重要性，点出本文的立意——以自由的法治理想追求为制度性意义法学院的立足点和方向。

　　一、法学院的记忆——制度性意义的历史追溯

　　（一） 波洛尼亚大学及早期的法学院——近代法律秩序的孕育

　　古希腊时，智者派以教授辩论术、修辞和文法为主，注重培育政治智慧和才能、美德、法律等知识，对当时的政治生活起了很大的影响；到了公元前387年，柏拉图始创专门进行育才和学术研究的学园（Academia），于是，法律思想和知识通过私人职业教师和学园的活动得到发展和传递。罗马帝国时期，教授法律的私立学校出现，把法律教学发展成一种艺术，对罗马法律发展产生了一定的影响；公元四世纪末，西奥多希厄斯一世施行了对教育包括法律教育的国家垄断，查士丁尼做了进一步限制，只允许罗马、君士坦丁堡和比诺斯（Beyroutho）设的三所公立学校教授法律。后来，北方蛮族的入侵使罗马和比诺斯的法律教育消失，除了君士坦丁堡的法律教育得以延续。[5]大约六个世纪后，意大利诞生了现代意义上的法学院。

　　在中古欧洲城市工商业的发展过程中，意大利曾远远地走在历史前面，十世纪时，意大利已产生许多富庶的工商业城市，意大利商人把东方和意大利的商品输送到阿尔卑斯山以北诸国。11世纪的波洛尼亚（Bologna）就地处意大利北部商业要冲，故而诉讼案件颇多兴起，促使了法律学和私人法律学校的发展，公元1158年，神圣罗马帝国皇帝弗雷德里克（又译弗里德利希）一世颁布法令，承认波洛尼亚法律学校为波洛尼亚大学——第一所现代意义上的大学诞生。[6]弗雷德里克一世为什么会有这样的举措·11世纪末，《学说汇纂》的手稿原本于意大利比萨被发现，当时在波洛尼亚作教师的伊纳留斯对其进行注释并教授，领导了前期注释法学派，而波洛尼亚大学成为教授和研究罗马法的中心。主导前期注释法学派的波洛尼亚法学家们绝对忠实地遵循查士丁尼法典，在《国法大全》的原稿上逐条注释。根据逐字逐句的严格解释，古代法典籍传递给当时法学家们的信息是：与神圣罗马帝国皇帝地位相等的princeps（国君）必须被看作为dominus mundi——世间唯一的统治者。[7]然而，当时兴起的意大利城市已经存在一种具有自由主义情怀的政治生活形式：每个城市宁可“依照执政官的意志而不是按照统治者的意志”进行治理，而且，这些城市“几乎每年更换执政官”以保证他们的“权力欲望”得到控制。1085年比萨的执政官选举是已知的最早事例，此后这种政府形式向意大利其它城市迅速扩展，包括1125年之前出现在波洛尼亚；并且，到12世纪中叶之前，伦巴第平原各城市已在“财富和权利方面超过世界各国”。[8]德意志皇帝们力图将统治强加于意大利王国，而王国的各个城市显然要坚决反对。可见，前期注释法学家们对罗马法的研究可以为帝国主张的合法化提供法律支持，帝国统治者当然要利用，一个具体的事例是：波洛尼亚的四位法学博士[9]同意参加起草1158年弗雷德里克的龙卡利亚大议会法令，为其作为君主统治意大利各城市的法定权力辩护。该法令描述皇帝“不论何时都始终是他的所有臣民的最高统治者”，并在各城市保有任免“所有司法官员”的权力。[10]显然，各城市自治的合法化受到了当时法学理论的阻碍。

　　转机在14世纪初到来，其中最重要的一位人物是在波洛尼亚学习法律、后来分别在伦巴第以及托斯卡纳的几所大学教授罗马法的巴托鲁斯，他提出在法律与事实冲突时必须使法律符合事实，而不是相反（即前期注释法学派的观点），这样引发了一场“罗马法研究领域的革命”（昆廷·斯金纳语），即后期注释法学的兴盛。在罗马法典注释过程中，巴托鲁斯为城市统治权提供理论支持，其中引人注目的两点是他对“是否时间长了便足以确认一项契约为有效”和上诉权问题的解释。他通过分析将契约问题扩大，论证了只要城市能证明其事实上一直在行使绝对统治权，他们的主张就是有法律基础的；着眼于诉讼的层级制，巴托鲁斯阐述对“绝对不承认有上级”的城市，“人民就必然成为上诉法官，要不然就是他们的政府所任命的一个特殊的公民阶层必然成为上诉法官”，进而，“在这种情况下，人民本身成了唯一存在的上级，所以就成了国君自身——皇帝自身”。[11]

　　在波洛尼亚之后，意大利其他城市和欧洲其他国家纷纷模仿波洛尼亚大学创立了一批世界上最早的大学。而波洛尼亚的罗马法研究和教授也吸引了许多学生，根据记载，1200年各国赴波洛尼亚大学学习罗马法的学生多达一万多人，他们学成归国后又促进了本国的罗马法复兴运动，这样使罗马法复兴运动波及整个世界。[12]1145年波洛尼亚的罗马法教师瓦卡留斯（Vacarius）应邀到牛津大学讲授罗马法，也使罗马法学研究在英国成为风气[13].《牛津大学史》（History of the University of Oxford）描述，由于牛津大学在1180年代对王室统治和教会法庭的政治意义，使许多博学的法律家到牛津来，其中许多人开始在那教授法律，这使牛津大学法学院在短短的十年里成为英国唯一所吸引了外国留学生的法学院，虽然这些学生来自相对落后的地区，比如弗里斯兰省（Friesland，荷兰省名）和匈牙利。[14]12世纪的法国巴黎已经是一个政治经济文化中心，存在不同教派率领下的各方面竞争，因而云集了许多著名学者、涌入大量的学生，与蒙特利埃（Montperllier）、普罗旺斯（Provence）等大学的法学院成为法国传播罗马法的中心。另一个中世纪早期著名大学，西班牙的萨卡曼拉（Salamanca）大学在13世纪初建立后，也开始讲授罗马法，其罗马法教师担任了国王的法律顾问和王室法院法官；罗马法对西班牙的地方立法也发生了巨大影响。[15]

　　教育史学家揭示，欧洲最早的四所大学——波洛尼亚、牛津、蒙特利埃和萨卡曼拉的出现具有特定背景：所在地都具有经济地位方面的重要性、文化上的繁荣和处于特殊的政治地位等特征。[16]同时，教育史家也指出，中世纪大学的社会作用首先是为教会、政府和社会的权力运作训练更理性的形式[17]，罗马法的兴起就是这样一种代表理性的智识，具有启智的意义，在这个过程中，国家和法律的统治的思想繁荣起来，并孕育了近代社会秩序（详见本文三（二））。随着文艺复兴的开始与传播，情势发生了一定变更，梅因在古代法中记述：

　　“智力不再为法律所垄断。早晨集合在伟大罗马法学专家那里的听众减少了。英国‘法学

　　院‘的学生数从几千人减少到了几百人。艺术、文学、科学和政治在全国的知识界取得了它们的份额；而法律学的实践则限制于一个职业界的范围之内，虽然并不是有限的或是无关重要的，但它所以能有吸引力，一方面是由于这一门科学的固有的引人之处，另一方面亦是由于因此而可能获得的酬报。这一系列的变化在罗马甚至比在英国表现得更为显著。“[18]

　　这段描述其实反映了法学教育的一个变化过程，即随着近代历史的推进和社会分工的发展，在大学中，法学由一门文科层面（liberal art）的大学课程越来越倾向于具有职业化专门教育的特征。

　　（二） 近现代欧美的法学教育——法律体制的环节

　　历史学家通常把11世纪欧洲社会出现的思想欢腾作为第二次复兴运动（第一次是加洛林文化复兴），并认为它比第一次深刻得多，而且，其重要性并不比后来的文艺复兴逊色。思想活动的恢复活力意味着处于中心地位的单一地点出现，正是这样的思想汇集源地使大学教育的组织形式得以产生，藉着大学组织，中世纪文明得到切实发展，大学成为所有中世纪机构中唯一存留至今的机构，尽管随着社会发展，大学自身出现了一些变动和转化。[19]近代西方法律制度在11世纪晚期和12世纪的出现就是与欧洲最早大学的产生密切相关，对此，伯尔曼已有精细的研究。他指出，通过这些欧洲最早的大学，法律第一次作为一种独特的和系统化的知识体亦即一门科学在西欧教授，这样，零散的司法判决、规则以及制定法都被予以客观的研究，并且依据一般原理和真理加以解释，在此过程中，以这些原理和真理为基础，完整的法律体系得以发展。而接受了新的法律科学训练的一代又一代大学毕业生进入正在形成宗教和世俗国家的法律事务部门和其他官署中担任顾问、法官、律师、行政官、立法起草，通过这些受过法学教育的人运用其学识赋予历史积累下来的大量法律规范以结构和逻辑性，于是，新的法律体系形成，而这样的法律体系和以前不同——不再是那种几乎完全与社会习俗和一般的政治和宗教制度混为一体的旧法律秩序。[20]与法学作为专门学科形成、现代性的法律体系建立和现代社会分工确立的历史相应，近现代的法学教育成为法律制度的一个环节。不同背景和法律制度模式造就了不同的法学教育模式，近现代欧美的法学教育就体现了这一点。

　　在立法活动消极、以令状（非法典规定）为救济依据的中古英国，法官是法律秩序的缔造者，与这种从个别到个别（非个别到一般定理再到个别）的经验性法律实践相应，英国的法律教育也是纯经验性的模式[21]：在英国历史上，法律家的成长一直从在法庭听讼开始；后来，从法官和律师在开庭期间居住的场所内对后辈进行启蒙教育的交流方式中形成了专门的律师学院，由它担负法律人才的培养，通常出身于律师学院的人才能成为律师或法官。几乎所有要做出庭律师的人都必须先在这个国家最好的公学（系私立）和学院接受普通教育，在普通教育之后接受律师学院的职业训练，因而律师学院具有大学的特征（collegiate character）：由出庭律师和法官授课，并通过观摩庭审、举办模拟法庭以及成为共同讨论法律问题与案例的机会的定期餐会等途径，训练实务法律家的资质。由于经验式的法律发展和法学实务人才培养模式，因此，英国普通大学的法学教育从诞生以后长期只传授罗马法、教会法、法律史和法理学，其间，大学曾试图在其法律教育中为律师训练开一席之地，“却被律师学院的师傅们执拗地拒绝了”，后来的伦敦大学以及地方大学开设一些实践性法律课程时，大多也只是为了培养事务律师。[22]除了法律知识，律师学院还注重教养、品质以及戏剧、歌舞等文学艺术方面素养的培育；律师学院不但要昂贵的学费，而且具有绅士子弟的身份要求，[23]律师学院俨然是在进行职业技术和素养并重的贵族教育，孕育出司法的少数精英执掌模式。19世纪末，英国法讲座在普通大学中的地位开始上升，到了20世纪下半期，由律师学院主导职业性教育、大学法学院作为文科学术性教育的格局发生转变，指向法律职业的英国大学法学教育逐渐占据主流地位，[24]并且开始要求在进入实践性的职业教育之前必须拥有被认可的大学法学学位，在大学接受法学教育成为通例；[25]获得大学法律学位之后，通过法律协会或者律师公会开办的学院接受实务法律学习，并经历规定的学徒或实习时间，才能成为事务或者出庭律师。

　　区别于英格兰，在倡导平等主义的十九世纪北美新大陆，伴随着美国式民主的法律文化发展，原先的行会式培养法律家程序已经完全不合时宜，于是，大学在法律教育中被赋予越来越重要的地位，殖民地时代承继的正规化学徒制度被法学院取而代之，产生了一种介于英国方式和大陆法系模式的法学教育制度。“法律是一门科学”的认知成为后来美国大学法学教育兴盛的另一原因，1870年代，兰代尔始任哈佛大学法学院院长，他主张“法律是一门科学”而不是一门手艺——故应当在与其他科学一样通过大学进行教育，并启动了法学教育改革。[26]然而，也许是因为判例法制度的特殊性和历史以来法学教育的职业主义倾向，美国大学法学教育还是带有职业训练特征。哈佛大学首创的一种法律人才培育方式成为全美普遍的法学教育模式，即将其他专业的本科教育先于法律教育，使进入法学院学习者在法律和政治基础的基本的和一般的问题以及人文素质上已经有一定具备，而法学院教育因此得以专注于职业训练；同时，虽然曾经存在过一番争议，判例教学法还是成为法学院讲授与学习的普遍方式，这种通过接触案件实际程序、结果的案例研究，事实上提供了与英国律师学院相似的学习经验。与法学院教育的职业教育倾向相应，法学院采取行业化的管理模式（由美国律师协会进行监督和评估、法学院联合会进行考核，以及采取全美法学院入学的统一考试等）。由于和英国一样，法官一般从律师中遴选产生，因此各州的律师资格考试是继法学院法学教育之后进入法律职业行业的配套制度。

　　与英国相反，大陆法系的法学教育则一直在普通大学内进行，以法律作为有别于技术和职业学科的文科（liberal art）为基点展开学习和研究。[27]由概念和抽象规则构成的成文法使法学教育得以脱离现实中的具体情节，更多注重一般范畴而非单个先例，使它注重发展学生的理解力和分析能力，而不是有关技术知识；加上与哲学和神学由密切联系的领域中产生的大学法学教授们的职业兴趣，以及直接从中学进入大学法律系的学生的知识要求、大学中各系之间的密切联系，造就了一种比普通法国家更富于学术气息的教学方法。韦伯称其为“现代的、理性的大学法学教育”类型——在特别的法律学校和采用合理系统编排进行法学理论的教育，在他看来英国模式阻止了立法或科学的理性化。[28]但是在大陆法系内部，由于文化背景和法律制度的具体差异，法学教育的特征又有差别。比如：也许要归功于法国在北方文艺复兴中的热情和繁荣，法国人并不是因立志从事法律职业而接受大学法学教育，他们把它作为培育心智和人格、学习思维和表达、练习修辞技巧的途径；也许还应当归功于具有传奇色彩的法国民法典，它是以精于雄辩和修辞而闻名于世的法国律师们起草的，这部被边沁推崇为吸收并升华了人类理智的纯理性产物的法典为教学提供了法律原理和修辞的最佳教本，以致于私法深入普通人的理智、情感和生活。[29]因此，从上述角度看，相对于德国，法国大学的法学教育具有普通教育特征。[30]到了现代，尽管实务教育内容在法国大学的法学院不断增加，但是原理性思维和修辞学式表达仍是法学教育的主要目标。[31]德国法学教育比法国倾向专门，学生多以从事法律职业为志向；教授们为主导推动力的潘德克顿法学运动使德国法带上了抽象和严谨的特征，也使法学教授的言论成为权威话语，法学教育的重要部分之一就是教授们自己的思想和相关通论或反面的理论。但是，无一例外，两国都设有大学法学院毕业后的职业训练程序：法国采用国立司法学院和律师培训中心的多元化制度，德国则是通过两次司法考试选拔研修生在相关机构进行两年研修的一元化模式。这样，通识性或者学术性的文科化法学教育与进入法律职业前的职业训练程序结合，达到与英美国家法学教育相似的效果。

　　（三） 古近中国和日本——发展与变革的诉求

　　作为另一种文明，我国古代没有孕育西方近现代意义上的法治和法学教育，但是在很早的时候，就产生了与政治体制和社会文明相应的多元法律教育模式：由以吏为师、以律博士为师和以生员为师三种渐递方式发展的社会法律教育，以法律为世家之学的家庭法律教育和官或私办的学校法律教育组成。[32]唐代时（唐高祖武德元年左右）出现中国历史上最早的官办法律专科学校“律学”，[33]学员“以律、令为专业，格、式、法、例亦兼习之”，唐、宋期间虽有中断但基本沿袭；宋以后，虽无官办专门法律学校，但律仍为官办学校所讲习。古代日本有大量留学生在中国学习，归国后对传播中国文化和日本大化改新（公元646年）都起了很大的作用，《日本书纪》记载推古天皇31年（公元632年）：“是时大唐学问者……惠日等共奏文曰：留于唐国学者，皆学以成业，应唤。且其大唐国者，法式备定真国也，常须达。”奈良时代（710-789）日本仿照唐代贵族教育制度，在中央设太学、地方设国学，科目中专门设有律令一科。[34]

　　然而，众所周知，到了19世纪明治维新时期，日本为了求富强开始全面地学习和西方的制度、科技文化，进入了近代化的历程。1872年明治政府颁布学制令，其中规定大学是专门科的学校，分为理学、化学、法学、医学、数理学等五个学科，[35]此后一些法律专门学校和大学法学部不断涌现。一位日本学者分析指出，相对于当时崇尚欧美的“自由主义派”大学和强调国学、儒学的“传统主义派”大学，此时的专门学校法律学生在总体上相对处于中间地带，他们适应当时日益形成的法治国家、以维持法治国家为着眼点。[36]

　　在一百多年前，与英、法、日等国频频战败使当时的中国人认识到变法富强的迫切，中国开始了移植移植、寻求法制变革的道路。特别是在甲午之役后，爱国有识之士认为“以东海大邦，见败于扶桑三岛”，乃明治维新之故，于是，清末的中国一反以往的历史转而向日本学习，以法政为先、技艺次之，学法政以效维新、改革政治、变法修律，改变了清代刑名师爷门下的学徒式法律教育，于1904年成立了中国历史上第一所以法政为教学内容的直隶法政学堂，标志我国第一所比较正规法学院的诞生，仅仅五年后，1909年全国法政学堂就达到47所、学生12282人；[37]1923年，北京法政学校的教务长讲，该校所使用教材的70%为日本教科书的翻译作品。[38]学日本的同时也向欧美学习，1915年建立的东吴大学中华比较法学院就是侧重英语教学、研习英美法的法学院；在当时的五种法学院定期刊物中还有一种为英文出版。在政治变革和社会文明转型的情势下，清末民初是中国法学院的迅猛发展时期，也是近代中国法学兴起、学法律者倍受重用的全盛时期。[39]

　　二、法学教育的知识对象——法律与法治是什么

　　（一）法学教育的知识对象——知识分类的传统与现代分工视角

　　在上文对近现代欧美法学教育的比较分析中，可以发现虽然各国法律体制和相应的教育机制存在差异，但是好像各样法学教育模式的制度安排都恰巧达到了某种大致共同的效果：这里事实上隐含着一个法学教育的知识对象问题。法学教育应当达到什么样的知识目标·对于法学的知识属性，人们曾具有颇多争议，包括前面提到的法学是不是科学，法学应当是实践理性还是人为（又译技术）理性（artificial reason）[40]等等，这些讨论的源头可以追溯至亚里士多德按照知识的精确性程度对知识所作的分类，大致是纯粹理性、实践理性和技艺三类。[41]目前各国的法学教育表明，人们事实上从形而上的抽象理论、思辨的法律原则以及对不可言说知识的实践各个层次对待法学知识的传授：德、法的法学院都不同程度上增加了经验和实务的内容，而采用学徒制的各国在20世纪下半叶已经转向大学法学院教育模式，[42]普遍由大学法学院与毕业后的职业训练程序结合共同完成法律职业的培育。这样的程序使理性和经验范畴的知识共同组成法学教育的知识对象，全面覆盖了纯粹理性、实践理性和技艺各层面的知识属性。[43]

　　另一种知识社会学的现代知识分类是把知识划分为常识、经验实际知识和正规知识，而法学属于正规知识中的专门知识，除了法律职业，还有医生、教员、心理学家、社会工作者等都属于以专门的正规知识为内容的专业化职业，认为它们的知识在概念上都有科学的因素，但都是取向实用的。[44]法学知识作为专门化的正规知识已经是一个普遍的事实，这一分类与现代社会的结构特征相辅相成的。现代化过程的一个重要特点和结果是社会体制的结构分化，由血缘家庭承担的许多社会生活功能和责任为各种专业性体制承担，如学校、工厂、政府等；结构分化的关键是劳动分工的细化和专业性越来越强。而专业化与知识的运用关系密切，现代大学不仅仅要向学生传授专业知识，而且要使学生学会担任新的专业、接受新的身份认同——这就是把一般人转变为专业人员的过程，导致人们在知识基础上进行专业合作的实质性社会化过程即专业性的“高级社会化”过程。社会化过程是指某一个人通过文化学习的手段来改造自己，而成为共享同样文化的群体中的一个具有功能的成员，现代化过程中和现代社会（相对于农业社会）的快速社会变迁使高级社会化越来越重要，而结构进一步分化和分工的发展使专业性的社会化过程诞生，法学、医学等都是需要经历这一过程的专业（包括所有科学研究、学术专业和技术专业）。[45]专业性的社会化过程意味着早期所熟悉文化要让位于新的文化、确立新的自我认识结构和身份认同（角色），能否形成后者至关重要，因为是否确立了身份认同关系着将来角色功能的发挥。对法学院而言，不仅要求学生学习法律知识，而且要求他们以律师的方式来看问题——在一种与过去和外部相对隔离的环境中，接受专业知识并形成专业的角色认知。因此，法学知识在大学中作为专门知识进行教育是现代社会特征的必然要求，纵然是在具有人文主义色彩的法国法学教育中，注重思维训练和修辞表达都是法学这种专门知识的特定特点带来的产品，由于思维和修辞对于法律情景与生活逻辑具有共同适用性，很多人入学时不以前者为目的——这并不能改变法学教育知识内容的专门属性。由此也可以发现，与其他专门知识相比，法学知识具有特殊性——对人的素养培育的特殊意义。

　　这一效果与法的性质本身具有密切关系（另参见本文第三部分第二节第二点），[46]是它决定了法学这种专门知识的特性：不但包含了抽象原理、职业技艺的成分，而且兼具普适的人文内涵。这种培育着心智和美德的人文作用，很大程度上就是形成于法学教育对实践理性能力发展的过程。在此，特别要重申亚里士多德实践理性的原意：在亚里士多德的伦理学体系内，实践理性是与正义和美德紧密相关的，是一种把什么是正义的真理以及什么是善的真理之从属真理落实在具体行动中的理智能力。罗尔斯和麦金太尔是两位力挽休谟命题带来的伦理学困惑的当代伦理学大师，出于不满于元伦理学形式主义以及反对功利主义的伦理学立场，罗尔斯把人们从空洞学究的幻想中拉回洛克、卢梭和康德的理论世界，维护现代化奠基时代已经确立的“自由、平等、博爱”为核心精神的自由主义；而麦金太尔更进一步，他跨过启蒙运动的产物一直追寻至古希腊时代的美德伦理传统。[47]对于亚里士多德论实践理性及正义观，麦金太尔分析道，亚里士多德的“epieikeia”通常被译为“公平”（equity），但是根据该词在《政治学》或者《尼可马克伦理学》的具体语境，最恰当的翻译应当是“合乎理性的”（reasonable），亚氏“公平合理”概念与正义紧密相关；在遇见现存法律不能提供任何清楚答案的情形下，法官的行动就涉入亚氏的“epieikeia”领域——法官就要以某种方式超出已有的规则，如同立法者当初一样运用理智进行判断， 充分实践正义和各种美德。亚里士多德清楚表明，理智所关注的生活领域也可以描述为要求有公平（epieikeia）的生活领域，在更普遍意义上任何一位明智者都可能随时遇见类似法官遇到的情况，这种纯法律情境中的公平（合乎理性）解释在一般的实际生活和实践推理中同样适用。[48]

　　实践理性问题是为伦理学、法学和政治学共享的命题，在法学框架下，它通过法律推理、法律解释等把价值问题带入规范领域和判断过程，事实上使法律知识从规范、事实和程序延伸到了价值领域。与价值在法学知识中的地位相应，笔者发现，恰恰是由价值问题决定着其论域大小的法律是什么与法治是什么的问题划定了法学教育的知识范围，两者通过诠释什么是法律正义与什么是社会正义，涵盖了法学教育的整体知识内容。下文将从这一点着手，由法律与法治在各个不同层面的含义来揭示法学教育的知识内容。

　　（二）法律是什么——法与道德辨

　　法律是什么·在古希腊人眼里，法律是正义、美德，具有善的品性；在人类制定的法之上有普遍存在和至高无上代表着理性的自然法，辩论术和修辞的教育伴随着人们对法律的哲学思考。公元155年，雅典哲学家卡尼德出现在罗马，肩负一政治使命。在公务之余他做了两次公开演讲，让他的国家那些不谙文字的征服者领略一下兴盛于雅典学派的辩论之风。第一天他讲的是自然正义。第二天，他否认其存在，认为我们的所有善恶概念都来自实在法。从那次难忘的炫耀之后，这位被征服者的天才就使其征服者着迷。罗马最杰出的公众人物都专心于希腊模式，如西庇阿与西塞罗——他们的法学思想就是接受了芝诺和克律西皮斯的严格训练。古罗马人深受古希腊自然法理念影响，将法律区分自然法、万民法和市民法，并进一步借助契约法、财产法等实证法律制度发展力求体现和维护正义的自然法，在这个过程中孕育出了对现代法具有重大意义的权利概念。[49]

　　此后，由于北方蛮族入侵，西方社会遭受了长达六个世纪的黑暗时代，只有教会使罗马法制度的记忆在这个时期得到了一定程度的保持。[50]11、12世纪对罗马法在大学的法学教学和研究过程中开始复兴，出现了前期注释法学派、后期注释法学派以及人文主义法学派，通过它们对罗马法的解释推动了法律思想的发展。前期注释法学派对查士丁尼《国法大全》只是对词语和条文逐一注释；而巴托鲁斯为代表的后期注释法学跳出罗马法原典的框框、面向社会现实进行理论上的研究，巴托鲁斯的基本箴言是：如果法律与事实相冲突，必须使法律符合事实。这意味着当时罗马法解释方法上的一个重大突破。随着人文主义思潮兴起，人文主义法学派已经开始重视法律中的公平、正义和理性，强调个人的平等、自由和权利以及法律中的人性，区别于注释法学派中就法典注释法典、法律研究法律，人文主义法学派引进哲学、文学、考古学以及比较的方法研究法律。[51]经历了文艺复兴和宗教改革的历史铺垫后，古典自然法学在17世纪兴起，主张自然法是代表人类理性或本性的最高法律。到启蒙运动时为止，法律知识一直很自然地在人们对法律的应然和实然探讨过程中得到传递。

　　19世纪，边沁通过应然的法律和实然的法律来区分立法学和法理学，限定法理学的研究领域为实在法领域，并明确地将法律定义为主权者的命令。奥斯丁追随边沁创立了分析法学，进一步阐述建立在主权者命令上的法律定义，法理学的任务是研究实在法而不研究法律的善与恶、好与坏，法律与道德从此开始有了明确分野，人们对法律概念的认识沿着自然法学理念和分析实证主义法学理论两条主线发展，并且，法律实证主义一度占了上风，相应地，人们对法学教育致力于实证的法律知识传授好像也没有异议。

　　然而，在法律与道德进行新一轮交锋的时期，实证主义的教育方式开始受到批评（详见本部分第四节），许多学者们主张在更深的应然层面上教授法律。19世纪末尤其是二战后，自然法学复兴并与分析法学展开了论战，这个过程中法律概念有了微妙的变化。哈特的法律概念中出现了令人瞩目的“最低限度的自然法”之说，他将法律与道德包含在这个特定内容里的基点是——自然事实（natural facts）与法律与道德规则内容的关联性；[52]拉兹在坚持法律的存在和范围确定不能求助于道德原则的同时，也认为法律与道德之间具有密切的关系：人们在决定是否遵守现有法律的时候，总是加上自己的道德考虑；法官在适用和创造法律、推翻或改变先例的过程中，道德价值进入法律；对于道德上邪恶的法律，人们有良心抵抗的权利。迈考密克和魏因贝格尔的制度法学提出“制度道德”概念，认为法律的正当性论证求助于法律的制度道德（而非制度外的道德）——即给关于个人应当如何在组织社会中生活的理想的或基本的观点带来的牺牲最小；同时也承认法官遇到法律冲突、法律不明确等问题时必须求助于一定的道德价值论证。[53]不过，自然法学思想中的法律概念日益趋向道德相对主义，这种趋势事实上可以追溯至康德，在康德以自由为基础的法律定义中，自然法概念已经开始世俗化，他想确立绝对的应当（甚至不希望由上帝来对道德准则负责），然而，一个没有命令者的应当并不能给于应当以真正的绝对性；[54]到了德沃金那儿，虽然强调法律不仅包括规则而且还有道德性的原则，但是这些道德原则已是去除了本体论的自然法学说。

　　从历史事实来看，无可非议，正是实在的法使独立的法学得以出现，也正是因为实证化的法律规则使理性和独立的现代法律制度得以最终形成，实在的法非常重要。但是，法律公正的实现仅仅依靠规则和程序就可以了吗·道德不在法律的知识范畴内·诚然，自然法学内部有走向道德相对主义的趋势（暂且不论这样是否合适），但并没有抛弃法律的道德成分，而分析法学的法律概念越来越强调法律与事实的关系来界定法律的存在和范围，突破严格的实在法论域。新分析实证法学对法律与道德关系的校正揭示，至少在规则不明或者疑难案件时，法官要依据价值、目的判断，也即法官依据道德（或者德沃金的原则）创新的可能，这就意味着至少在知识层面上对法官有美德的知识要求。柏拉图曾记述以苏格拉底为陈述者的一段精彩对话，分析什么是好的医生和好的法官，文中苏格拉底说“至于法官，我的朋友，那是以心治心。”“正因为这样，所以一个好的法官一定不是年轻人，而是年纪大的人。”而且，“他们懂得不正义，并不是把它作为自己心灵里的东西来认识的，而是经过长久的观察，学会把它当作别人心灵里的东西来认识的，是仅仅通过知识，而不是通过本人的体验认识清楚不正义是多么大的一个邪恶，”由于邪恶决不能理解邪恶和德性本身，但是“天赋的德行通过教育最后终能理解邪恶和德性本身，”所以，苏格拉底认为“不是那种坏人而是这种好人，才能做一个明察的法官”。[55]这样的论说与真实的苏格拉底本人（相对于柏拉图文中的苏格拉底）影响了后世教育学和伦理学的一些基本思想实相符，即人可以通过教育得到塑造和美德即是知识的基本信念，由此也可佐证麦金太尔对亚氏实践理性观的分析。传递什么是正义的知识对任何时代的法官培育都不会过时，从这一角度看，今天法学院教育的培养目标并不仅仅是中人——因为美德知识与正义的实践密切相关。

　　上官丕亮