论民事附带上诉制度

论文提要：附带上诉制度是大陆法系国家民事诉讼中普遍存在的制度，指由被上诉人提出的上诉，也就是说，是由一审程序中的对方当事人针对已经提起主上诉的人提起的上诉。在上诉程序中 ，谁是主上诉人，谁是附带上诉人，他们各自的资格并不是依据提出的上诉的重要性决定的，而是依据提出上诉的先后次序。它有力的弥补了单一上诉制度的不足。本文中介绍了外国关于附带上诉制度 的规定，以及对此项制度优缺点进行了评析，文章认为，没有必要将附带上诉制度另起名称为反上诉。这样，一方面与传统大陆法系民事诉讼理论相衔接，另一方面避免人们混淆反诉和反上诉不同的内 容和制度设计理念。鉴于附带上诉制度的先进性和操作的可行性，我们有必要在修改民事诉讼时加以引进。但引进此制度时我们应该注意，要根据我国国情加以适当改造，不要盲信总体成熟的外国法律 制度，应该注意消除他国成熟制度存在的古老积习，同时在借鉴外国制度时要注意全面考察，综合引进相关配套制度。

一、附带上诉制度概述

附带上诉，指由被上诉人提出的上诉，也就是说，是由一审程序中的对方当事人针对已经提起主上诉的人提起的上诉。在上诉程序中，谁是主上诉人，谁是附带上诉人，他们各自的资格并不是 依据提出的上诉的重要性决定的，而是依据提出上诉的先后次序。

附带上诉除了要具备一般上诉的合法要件以外，还应该具备以下几个要件：

1、需要有合法的上诉存在.即须他方当事人已经提起上诉，并且当提起附带上诉时其上诉尚系属于第二审程序中。如果上诉已经撤回或被驳回后，当然不存在附带上诉。如果提起附带上诉后， 其上诉经撤回或因不合法而被驳回者，附带上诉也失其效力。

2、须由被上诉人对于上诉人提起.在通常之共同诉讼，其普通的共同诉讼人中一人所提起之上诉，对他人无影响，故对未提起上诉之人，不得提起附带上诉；在必要之共同诉讼，其共同诉讼人 中有一人提起上诉者，他人也为上诉人，故对于他人则可以提起附带上诉。

3、须系对於上诉人所上诉之第一审判决声明不服.上诉人仅不服第一审部分判决的，被上诉人可以就其全部附带上诉.提起附带上诉，也需要主张原判决对被上诉人不利并并且不当，这点与独 立上诉相同。附带上诉也可以仅针对诉讼费用的裁判提出，此点和独立上诉不同。

4、须在上诉之言词辩论终结前提出.此时期的限制是因为在此时期，才有准许附带上诉的理由存在。

5、须不是对于附带上诉的附带上诉.上诉人到言词辩论终结为止，可以任意扩张或变更其上诉之声明，所以不需要对于附带上诉的附带上诉。只有附带上诉在特殊规定下，视为独立的上诉的时 候，其上诉已经撤回或已被驳回之上诉人，则可以为附带上诉，此时其所附带的是独立的上诉，而不是附带上诉。

上诉期间已满后，不得提起独立之上诉，而可以提出附带上诉。在被上诉人之上诉期间未满前，也可以提起附带上诉，此时可以是独立上诉，也可以是附带上诉，被上诉人得自由选择之；若期 间已满后，则只能提起附带上诉也。如果被上诉人因曾舍弃上诉权或撤回上诉，而独立上诉之权，但仍然可以提出附带上诉，但被上诉人已舍弃其附带上诉之权的，则不可以提出附带上诉了。

以上是台湾学者对附带上诉合法要件的归纳,其他大陆法系国家学理界的看法也大致如此，但在个别方面也有所差异。附带上诉的合法要件中比较复杂的要件，以及各国有差异的地方在下文中有 具体讨论。

附带上诉是大陆法系国家民事诉讼上的概念,德国、法国、日本的民事诉讼法,以及我国台湾地区的民事诉讼法中都有对其的规定.因为德国和日本民事诉讼实行四级三审制,其上诉程序包括控诉 、上告、抗告;法国实行三级三审制,它的上诉程序包括正常途径(异议、上诉)和非正常途径(第三人异议、向最高法院上诉)，所以在本文中附带上诉是一个笼统的概念，包括以上讨论各国二审、三审在 内的所有上诉途径,比如在提及德国的附带上诉其囊括了附带控诉、附带上告、附带抗告、附带法律抗告.

根据我国现行民事诉讼法以及有关司法解释的规定，第二审法院应当对上诉请求有关事实和实用法律进行审查,被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决的内容的,第二审人民法院可以不 予审查。 也就是说,被上诉人在第二审程序中不得声明对原裁判不服,由此可见，我国民事诉讼中不承认附带上诉制度。

二、附带上诉制度和我国相关制度的区别

我国民诉中不存在附带上诉制度，但存在当事人双方都提出上诉的情况，那么国外的附带上诉与我国一方当事人上诉后，另一方当事人再上诉的情况有什么不同呢，在这里对主要区别进行一下 的比较。

（一）两者的提出时间

附带上诉可以在法定的上诉期间内提起，也可以在法定的上诉期间之外提起，但必须在言辞辩论终结前提起。如日本民事诉讼法规定"被控诉人即使控诉权消灭后，但在口头辩论终结之前，仍 可以提出附带控诉"（附带上告、附带抗告亦同）。 法国《新民事诉讼法典》第548条到第550条规定，附带上诉得于诉讼任何阶段提出，即使被上诉人无保留地送达判决。这种对主上诉的回应不受任何 期限的限制，即使被上诉人已不再处于可以提出主上诉的期间之内。而在我国当事人提出上诉无论先后都必须在法定的上诉期间内提出。上诉期届满后,即丧失上诉权。

（二）两者的"有效性"关联

附带上诉是针对主上诉而言，因此主上诉的存在与否对附带上诉有很大影响。这个问题最难以回答的是：附带上诉的存在是否完全有赖于主上诉的存在。附带上诉是以事先存在主诉为条件，但 如果主上诉因实质缺陷或形式缺陷被撤消，那么附带上诉的命运如何？

法国最高司法法院在这问题上曾主张过一种极为绝对的意见，认为附带上诉之存在以主上诉有效性及其可受理性为前提条件。因此，如果主上诉因形式缺陷被撤消或者因缺乏利益被宣告不可受 理，附带上诉也就不能成立。这种观点遭到理论界的强烈抨击。此后，法《新民事诉讼法典》第550条对此重新进行规定，根据此条以及法最高司法法院之后的规定，附带上诉的有效性分三种情况：1、 如果附带上诉是在主上诉的期间之内提出的，则其如主上诉一样，应当认为它可以自行成立，它只是在形式上具有附带性质，其本身却是独立有效的。2、如果附带上诉是在主上诉的期间届满之后提出的 ，那么，其是否可以受理则与主上诉可否受理紧密相连。3、在主上诉不能受理的情况下，如果上诉人本人不对附带上诉的可受理性提出异议（理由可以是新的理由，并且可以事实与法律的混合理由）， 则在以主上诉名义采取行动的期间届满之后提出的附带上诉仍然可以受理。 德国、台湾和日本 规定亦如此。

在我国上诉权是当事人的独立的权利，后上诉人的上诉与先前当事人的上诉没有什么依附关系，前上诉的有效性不对后上诉人上诉有效性产生影响。

（三）主上诉或先上诉撤回对附带上诉方或后上诉方的影响

在法国，如果撤回主上诉时已经提出附带上诉，那么，撤回主上诉并不能使被上诉人丧失享有的附带上诉利益；但是如果被上诉人接受主上诉人撤回上诉，则不在此限。如果在主上诉提出撤回 上诉之时尚未提出附带上诉，那么被上诉人便不得再行提出附带上诉。只要被上诉人没有接受辩论，诉讼唯一属于主上诉人。

在我国上诉权是当事人分别独立，所以前上诉人撤回上诉对后上诉人上诉不产生影响。而且两者撤诉无须取得对方当事人的同意。

三、附带上诉制度评析

（一）附带上诉的制度价值分析

1、打破我国现行制度鼓励当事人上诉的缺陷 。现行民诉第147条对上诉期间进行了规定，"当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉 。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。"可见我国对上诉期间的规定是单一而严格的，当事人要想获得二审救济或避免自身因为对方当事 人提起上诉而导致在二审中利益恶化，必须在有限的时间内积极上诉，否则在迟疑观望对方时容易导致上诉权的丧失。

2、对双方当事人上诉进行制约，打破一方当事人侥幸心理。在我国，二审审理范围限于上诉人的上诉请求范围，在有些国家明确确立的上诉审"不利益变更禁止原则" 。因此，一审结束以后， 有的当事人利用对方当事人的无知、疏忽或者"恶诉"的心理，试图进行单方上诉，或在上诉期即将届满时突袭上诉。而附带上诉制度则解决了这个问题，它给没有上诉的一方当事人再次提供一个保障自 己权益的机会，从而破除了某些当事人的侥幸心理，抑制或避免了许多投机性上诉或无益的上诉。

3、平衡双方当事人的诉讼利益。附带上诉制度给双方当事人提供一个平台，使他们各自考虑自己的利益，进行搏弈。在上诉审中，上诉人主要是对原审判决不服，所以上诉人多是要求对一审进 行改判，扩大一审取得利益。而被上诉人如果也想扩大至少是不恶化自己的一审利益，则他可以独立的提起上诉或是提起附带上诉；但是，如果在法定的上诉期限之外，他只能提起附带上诉。那些本来 不想进行上诉审（或是对一审结果满意，或是由于时间、精力、经济等方面考虑对一审结果勉强接受），但是由于对方当事人上诉而被"强行"拉入诉讼的被上诉人，如果因为"恶诉"而使时间延误，丧失 了上诉人享有的一些权利，从而导致二审中既得利益消减的情形，那么这种情况对他们来说是不公平的。法律制度的设计必须是合理的、公正的、人性化的，它应提供这样一种价值倾向，即对善良人的 保护和对恶者的惩罚；附带上诉制度即体现了这种制度设计理念。另一方面，附带上诉制度也给主上诉人一个选择权，如果主上诉人通过附带上诉人的上诉感到自己会遭到较原审更不利的裁决（附带上 诉中由于双方都上诉，所以不存在"不利益变更禁止原则"的适用），或者由于新情况的发生，主上诉人试图尽快结束诉讼，则他可以撤回主诉，使附带上诉丧失存在基础，从而使双方都不希望再继续进 行的诉讼程序终结，这样既对双方当事人都有益处，又是对整个司法资源的节约。

4、利于案件的彻底解决，节约司法资源。上文提到，有些当事人存在侥幸心理，在上诉期即将届满时突袭上诉。突袭上诉，使没有上诉的一方当事人措手不及而不能在法定期间完成上诉；或是 为了回应对方，在准备不充分足的情况下匆忙上诉。这很容易引起后上诉或没来得及上诉的一方当事人对二审判决不满，同时也不利于全面展示案情和争点，不利于案件的查明和彻底解决，其引发的后 果可能是再审程序的频繁发动。再审程序发动频繁，一方面破坏原审裁判的稳定性，有损司法权威，使法律关系处于不稳定状态；另一方面，在同一案件反复纠缠，极大的浪费了有限的司法资源。

（二）附带上诉制度缺欠及评析

以上介绍了附带上诉制度的优越性，在此针对有些学者和法律实践工作者提出的附带上诉制度的几方面缺欠笔者进行一下分析。

1、附带上诉可能被恶意当事人人利用，导致诉讼拖延，损害另一方当事人利益，同时浪费司法资源。

针对这点我们完全可以设计出配套的制度和规则进行解决。首先，我们可以借鉴外国上诉条件中"上诉的利益 和上诉必要 "理论，附带上诉的上诉人也必须存在上诉利益和上诉的必要，在提起 附带上诉之初进行审查，从而限制恶意或无意义的附带上诉。当然由于对附带上诉的性质各国认识不同，导致各国附带上诉利益标准也不同，这点也有待进一步研究。其次，我们可以借鉴外国的做法， 对故意拖延诉讼为目的的附带上诉进行惩罚。如，法国《新民事诉讼法》第550条第2款规定，上诉法院可以对那些意图拖延诉讼不在足够有效的期间内提出附带上诉的人判处损害赔偿。再者，随着民事 诉讼中诚实信用等原则的引入及制度细化，也会减少附带上诉制度被滥用的可能性。

2、附带上诉使双方上诉的情况增多，不利于二审效率提高。笔者认为双方上诉的增多并不必然导致二审效率的降低。对单个案件而言，双方上诉有时可能导致审判量增大、审判效率的降低；但 双方上诉，使得双方在上诉审中权利、义务平等，使案情和双方争点更全面、真实的展现在法官面前，有利于案件能够彻底的解决，从而也降低了再审案件发动的可能，从整体上提高了审判的效率。

3、上诉是当事人个人的事不应依赖于对方是否上诉，而应由自己独立决策。

诚然，民事上诉是当事人独立自主的权利，但是，诉讼耗时耗力，是否上诉也有一个利益的权衡。有的当事人并非对一审判决结果非常满意，但出于时间、精力、经济等方面考虑而一审结果勉强接受； 但如果本方没有上诉，而对方当事人单方上诉，那么在二审中可能导致自己利益的恶化，这种情况下当事人则会毫不犹豫的做出上诉决定。可见，是否上诉也是一个双方搏弈的过程，而不能仅仅做单方 考虑。

4、附带上诉使上诉程序复杂化，在我国现在的国情条件下不利于法院和当事人的操作。

附带上诉在客观上的确使上诉程序复杂化，但这种复杂并不是毫无意义的，它带给当事人、法院、国家更大的益处。单纯以复杂为理由，拒绝先进技术和制度的引进是不是略显苍白和带有逃避主义色彩 。附带上诉制度并不是过分复杂，以致于我国现有国情无法承受；而且我认为而且法律制度的设计在一定限度内可以有一些超前性，既可以很好的解决所涉及领域的问题，又是对相关程序、规定的完善 的指导和敦促。

四、我国引入附带上诉制度时应注意的其他几个问题

（一）附带上诉的性质及附带上诉的上诉利益

关于附带上诉的性质，理论界有两种观点。一是非上诉说，一是上诉说。非上诉说认为，附带上诉本身并非上诉，而是排除"不利益变更禁止原则"的一种方法。此为日本的通说，我国台湾部分 学者也持此观点。由于把附带上诉的性质认定为排除"不利益变更禁止原则"的方法，所以一切为打破该原则的方法均可使用，即使当事人在一审中为全部胜诉，也可以以附带上诉为诉之变更、追加或提 起反诉。上诉说认为，附带上诉本质上仍为上诉，只不过是一种特殊的上诉，只有主张原判不利且属不当的被上诉人，才有附带上诉的权利。如果被上诉人在一审中完全胜诉，则不存在在二审中扩张自 己的利益，因此不允许附带上诉。

笔者个人倾向第一种观点。首先，笔者认为附带上诉制度是对"被强迫拉入"上诉中的当事人的一种救济，一种眷顾，甚至可以说是对当事人"恶诉行为"的一种鼓励，因此附带上诉的上诉利益应 当适当降低。其次，当事人即使在一审中完全胜诉，但如果他不上诉也可能导致二审中既得利益恶化。例如，在一审中即使判决一方当事人完全胜诉，但有可能判决的理由和当事人本人提出的不同，在 二审中如果当事人不上诉，二审可能因为一审判决的理由有误而改判，从而导致没有上诉一方利益受损。上诉利益和一审的判决内容及效力，与民事诉讼中诉讼标的理论、既判力理论密切相关，而这两 个理论恰恰是民事诉讼中最为复杂和艰深的理论，我国民诉理论界本身对其争论就很大，在实践中的应用的更是五花八门。笔者认为，在新修订的民诉法中如果对附带上诉进行规定，我们可以先避开理 论上的术语和争议，直接进行规定，即规定即使在一审中全部胜诉的当事人也可以进行附带上诉。最后，由于对恶意上诉人的惩罚也适用于附带上诉，因此附带上诉人即使没有上诉利益的限制，他也会 慎重的。

（二）附带上诉与上诉权的舍弃

在德、法、日的民事诉讼中，即使一方已经舍弃上诉权，但如果另一方上诉，舍弃上诉方仍然可以附带上诉。附带上诉制度，有力的支持和补充了舍弃上诉权制度，解除了当事人的后顾之忧。但 如果一方舍弃了附带上诉权，或提起附带上诉后，再撤回附带上诉，则认为丧失附带上诉权。

在我国没有上诉权的舍弃制度，而在大陆法系各国（包括我国台湾地区）的民事诉讼法中却有着具体规定。上诉权的舍弃制度，充分的体现了民事诉讼中当事人的处分权，并且有简化程序、经 济效率等诉讼程序价值，在近期民诉法修改过程中，以张卫平教授为代表的许多学者都主张引入此项制度，尤其是协议放弃上诉制度。我想如果新的民事诉讼法一旦引入此制度，就应引入与之相协调、 配套的制度，附带上诉制度即是如此。我国现行民诉法在制定之初，也借鉴了外国许多先进的好的制度，但为何在我国却没有发挥应有的作用？我认为一方面与我国具体国情有关，但更主要的是我国引 进某一制度时没有充分考虑到相关配套制度的吸收，希望这次新的民事诉讼法修改能减少类似缺憾。

（三）附带上诉的提出时间

在大陆法系国家如德、法、日和我国台湾地区，附带上诉可以在法定的上诉期间内提起，也可以在法定的上诉期间之外提起，但必须在言辞辩论终结前提起。

笔者个人认为，如果规定只要在言辞辩论终结前都可以提起附带上诉，那么有可能会引起可以规避惩罚的诉讼拖延；比如一方当事人有上诉利益，在上诉期间或之后的一段时间内也完全有可能充 分提起上诉，但是为了达到某些非正当目的，如拖垮或折磨对方当事人，而迟迟不提起，直到言辞辩论即将终结前才提起。上述情况既给对方当事人带来损害，同时浪费了有限而又宝贵的司法资源。并 且我认为允许言辞辩论终结前提起附带上诉,和证据随时提出主义相关联,而我国已经引入举证时限制度,就应该继续采取此项时间的规定。为了弥补缺乏附带上诉制度的不足，同时又避免其可能出现的弊 端，我们可以对附带上诉提出时间进行重新的考量。我个人对附带上诉提出时间设计是：附带上诉可以在法定的上诉期间内提起，也可以在法定的上诉期间之外提起，但在法定的上诉期间之外提起必须 有个时间限制。如果对方当事人提出上诉后，被上诉人就要在固定时间以内提起附带上诉，（参考我国现今民诉规定，可以是针对判决的附带上诉10天，针对裁定的附带上诉7天。稍微少于主上诉期间。 ）；但需要注意，此附带上诉期间可以长于法定的主上诉期间，但不得少于法定的主上诉期间，如果主上诉方上诉时间加上固定延长的附带上诉时间少于法定的主上诉期间，则也要等到法定上诉期间届 满后才消灭附带上诉权。

最近在中国民商法网 上看到江伟教授和孙邦清撰写的《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改建议稿》（一稿），其中在第二编 "通常诉讼程序"对附带上诉也有制度建议，不过在这个建议稿中 称此为反上诉。其中第348条规定"被上诉人即使放弃上诉或者上诉期已届满也可提起反上诉。------反上诉因撤回上诉或者上诉被驳回而失去效力，但反上诉具备上诉要件的，视为独立的上诉。"第349 条规定了"反上诉"的期限，"提出反上诉应当在提交答辩状期间提出。"建议稿第221条有对提交答辩状期限的规定"被告应在收到起诉状后15日内提出答辩状，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理 由的意见。"

由此可见笔者的观点与江伟教授、孙邦清有观点不谋而合之处。但笔者认为，没有必要将附带上诉制度另起名称为反上诉。这样，一方面与传统大陆法系民事诉讼理论相衔接，另一方面避免人 们混淆反诉和反上诉不同的内容和制度设计理念。

以上就是笔者对附带上诉制度的探讨和几点想法，鉴于附带上诉制度的先进性和操作的可行性，我们有必要在修改民事诉讼时加以引进。但引进此制度时我们应该注意，要根据我国国情加以适 当改造，不要盲信总体成熟的外国法律制度，应该注意消除他国成熟制度存在的古老积习，同时在借鉴外国制度时要注意全面考察，综合引进相关配套制度。