对当前调解制度的研究

调解制度（本文指法院调解）是我国民事诉讼法规定的重要诉讼制度。用调解的方式解决民事纠纷，是我们党领导下的一个优良传统。早在抗日战争和解放战争时期的各个革命根据地和解放区的民事审判工作中，就已经提出和推广了“调解为主”方针。1982年制定民事诉讼法(试行)时,在总结历史经验的基础上,把“调解为主”改为“着重进行调解”,作为民事诉讼的一项基本原则,现行民事诉讼法又把“着重调解”改为“根据自愿合法原则进行调解”,仍然规定为民事诉讼的一项基本原则.虽然对调解原则反复修改,但是随着市场经济体制的确立,公平、正义等现代司法理念的确立,特别是通过审判方式改革以来,调解制度有不尽完善之处,在审判实践中不断暴露出来,这不利于我国司法制度的健康发展。因此,本文笔者就调解制度不尽完善之处及如何完善调解制度谈谈一些粗浅的看法和建议。
一、调解制度有待完善之处

首先，制度本身缺乏可操作性的程序性规范，体现不出程序公正。“公正与效率”是当今时代主题的要求，如果不规范好调解制度，往往使法官实施过程中随意性很大，法官随时通知当事人调解，调解不成接着开庭，何时调解，何时判决等均掌握在法官意志中，程序公正难以体现，这不符合时代主题要求。诉讼调解作为审理案件的手段和方法，应该有符合其自身特点与规律的操作程序，如证据方面的举证、交换证据、质证等、保障诉权方面的当事人对适用程序的选择权和知情权、诉讼权利的行使与放弃的自决权、调解前的准备、调解期限等应作出具体规定。

其次，自愿、合法原则没有严格界定。关于自愿原则。民事诉讼法第八十八条规定，“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。”当事人自愿原则应当包括两层含义，即程序意义上的自愿和实体意义上的自愿。在现实诉讼调解中主要由独任审判员和合议庭干预下进行的。在审判实践中，一方请求调解另一方接受对方的调解方案而自愿达成调解协议极少，常见的是独任审判员或合议庭在征求实体权利方的意见后，或根据案情，拿出一个或数个方案，再对当事人及诉讼参与人进行劝说、引导甚至教育，让各方当事人接受协议内容。不少当事人因心理、精神方面的压力，迫于无奈才作出牺牲部分利益的决定。因此，第八十八条的自愿原则规定还需待完善，只规定不得强迫是远远不足的。

关于合法原则，民事诉讼法第八十八条又规定，调解协议的内容不得违反法律规定。合法原则包括两层含义：一是指当事人双方达成的协议必须符合实体法的规定；二是指人民法院对当事人做调解工作必须符合程序法的规定。在审判实践中，假如调解协议内容不合实体法的规定，是否合法就难以把握。例如一起借款纠纷，原告起诉要求被告给付借款本金及利息，被告对此无异议。在调解达成的协议内容中，可能会出现被告只付借款本金，不付利息，也可能出现被告连本金都不全额给付等多种情况，对这种调解结果不像判决那样要求完全符合实体法规定，通常被视为权利方对自己的民事权利行使处分权。但我国民事诉讼法对调解制度无法律处分的规定，因此未来调解制度对合法这一原则必须作出具体规定。

第三，独任审判员和合议庭集调解和判决两大权力于一身，严重影响司法公正与效率，也与法官的职业道德基本准则相悖。我国民诉法第九十一条规定，调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。这一规定未将调解与判决两个程序、两个权力的行使实行分离、分立，集调解与判决于独任审判员和合议庭于一身，其弊端显而易见。首先，独任审判员或合议庭对运用调解还是判决方式结案的选择余地过宽，给独任审判员或合议庭为当事人选择结案方式留下了空间。实践中有些能调解结案的，却把调解作为形式一溜而过进行判决，也有该判决的即使开庭后仍反复调解，久调不判，集两权力于一身，还为少数素质不高的审判人员办人情案、关系案、金钱案提供了条件。其次，调解不成即可判决之规定，为少数审判人员在调解过程中对当事人暗示施压，迫使当事人接受调解协议提供了法律依据。再者，调解不成仍由原办案审判人员作出判决，有判前表态之嫌。分清是非、明确责任，通常是调解协商的前提，只有达到这个前提条件之后独任审判员或合议庭才能让当事人一方提出或自己直接提出调解方案，组织当事人调解，与买卖一样双方之间进行讨价还价，甚至双方与审判人员进行讨价还价。有的审判人员有时为达到调解目的，对不接受调解协议的当事人说好话、套近乎，作出允诺，说服当事人接受调解协议，甚至以“将来作出的判决对你更为不利”之类的言语相威胁，迫使当事人接受违背其意愿的调解协议。如果真的遇上调解不成的案件，再由原来调解的审判人员判决，其前面所表态，先入为主之嫌，当事人对其公正性合理怀疑就成为理由。这也违背了法官职业道德基本准则规定的法官在案件宣判前不得通过言语或行为表露对裁判结果的观点或态度，法官应该保持中立。

第四，缺乏当事人行使处分权的相关规定，容易在诉讼中产生新的侵权现象。多数案件调解达成协议，往往是权利方作出一些让步。权利方适当让步可视为对民事权利的处分，但这种行使处分权是在诉讼这个特殊环境场合下行使的，其民事权利的处分是法律上的处分。如果对诉讼活动中行使处分权的基本原则、范围不作出具体界定，审判实践中，以法官的意志左右当事人的意志，法官的意志大于法律意志的侵权现象就难于避免。

第五，民事诉讼第八十九条和第九十一条规定了调解达成协议，法院应当制作并送达调解书。送达时当事人反悔，法院应及时判决。这两条规定在实践中存在不少问题：一是混淆了调解实质。调解目的就是尽量让当事人自己处理好彼此之间的争执和纠纷。当事人是调解的主角，对调解成功与否起决定性作用，而调解主持人不管他在促成调解中起了多大的作用，也只能在其中充当营造调解条件和氛围的配角角色。法院依职权制作调解书使法院成了调解的主角，与“调解协议是当事人意思表示的最终体现”这一调解本意不符。二是违背调解规律。法院依职权制作调解书，容易引起当事人对调解书载明的案件事实产生不同意见，不利于调解成功。调解笔录和协议是当事人协商过程和内容的原始载体，他人再精确的复述都有可能被当事人认为变更了原意和内容，从而诱发他们要重订协议的心理。现实中有不少当事人拒收调解书就是认为载明的事实不符。三是增加诉讼成本。法院对调解书的签发、制作、送达，人民法庭往返盖章或当事人自己来拿，都会花费不少时间、人力和物力，有的案件如遇特殊情况，当事人或法院还不知要跑几趟。而且，围绕签收环节的反悔也引出不少问题。民事诉讼法第九十一条对送达前反悔作了“应当及时判决”的规定，但此句“及时判决”难以解决反悔中可能出现的各种实践问题。如送达时当事人反悔，调解书白白制作不算，还需要及时通知另一方，遇另一方签收后外出打工，法院要及时判决就面临诸多现实问题；又如双方当事人在笔录和协议上签字后均外出打工，这种未明确表示反悔的情形下法院视为生效，还是视为反悔？视为生效，调解书的送达是否要一直等下去？而且一方反悔，已签收的另一方必然对以后的审理和执行工作带有负气的抵触、对立情绪。总而言之，法院制作调解书，人为将工作复杂化，增加了诉讼难度和成本。

第六，调解制度无监督制约条款。按照民事诉讼法规定，当事人对调解书是不能上诉的。正因为如此，自人民法院内部实行错案责任追究制度后，在审判实践中，一审法院个别审判人员，因顾虑自己对案件判决后，怕当事人上诉可能被二审法院发回重审被定为错案承担错案责任，便在办案中刻意追求调解，对当事人拒绝调解或不同意调解及明知当事人双方分歧意见大、不可能进行调解的，也要千方百计想法抓住当事人的弱点或不利因素，强迫当事人接受调解，以达到调解结案的目的。有的为促使当事人达成调解协议，一次调解不成，两次、三次或更多，即使明知调解不可能达成协议，也迟迟不作判决，导致案件久拖不结，审结期限延长。对审判人员这些违反程序性规定，侵犯当事人诉讼权利及违法调解行为，除当事人拒绝调解或拒绝签收调解书外，无法对这些违法实施监督。

二、建议立法完善调解制度

由于调解制度本身的不完善，影响着公正与效率这个时代主题的要求，对提高法官司法水平也不利，法院的公正形象也树立不起来。因此，完善调解制度是很必要的。

〈一〉制定规范的调解程序

1、明确规定调解案件适用范围，具体可用排除几类不适用调解情况的方法来界定；

2、案件受理、送达、应诉、答辩等具体应有别于普通程序的规定；

3、当事人同意简化相关手续的约定；

4、当事人请求调解、愿意接受调解和法庭决定组织调解的相关规定；

5、举证、交换证据、质证等有别于开庭判决的规定；

6、回避和调解期限的规定；

7、调解通知及告知当事人作调解准备的规定；

8、调解不成移送裁判及调解结案的相关规定。

〈二〉严格界定自愿、合法基本原则

自愿指当事人对调解协议内容真心诚意地接受。未来调解制度可采用排除法来界定。如规定禁止当事人之间以强凌弱、威逼调解，法官和合议庭不得采取强迫、暗示或给当事人施加心理压力等方法让当事人接受调解协议内容等。这样界定，法官与当事人均易于把握。

合法主要指调解协议内容合法。至少包括以下三点：一是调解协议的内容不得违反国家法律、法规；二是不得损害国家、社会公共利益和他人的合法权益；三是必须符合实体法的规定，当事人自愿行使处分权的除外。

〈三〉明确当事人行使民事权利处分权的原则及界域范围

当事人行使民事权利处分必须遵循自愿和合法的原则。禁止用强迫、威胁、施压等手段，逼迫当事人行使处分权。对民事权利按其属性可划分为主权利和从权利，在处理国有企事业单位与其他非国有经济组织之间的财产纠纷时，对行使国有资产处分权的范围要加以限制，防止通过诉讼交易国有资产流失。

〈四〉实行调、判并重，调、判分离的诉讼原则

注重调解的提法在理论上指向有失偏颇的，调、判并重的提法更显得科学合理，把调解和判决置于同等重要的地位，在法院内部实行调解与裁判的机构及法官人员的分离，有几大好处：一是调解法官可以深入基层民众中去及时化解矛盾，减少和预防在诉讼过程中当事人矛盾激化的现象，走群众路线，充分发挥人民法院在化解民间矛盾中功能作用；二是在调解过程中及时了解当事人的基本情况，收集证据，搞清案件基本事实，即使调解不成也为开庭审判奠定了基础，确保案件的质量；三是为裁判法官公正、文明、高效裁判创造了条件，裁判法官一般不再进行庭外调查事实核实证据，开庭前也可不与当事人、代理人见面，有利于提高当庭宣判率，此时法官中立地位才真正体现；四是调解与裁判之间互相配合，互相监督，从内部运行机制上确保司法公正；五是减少和防止当事人的合理怀疑与法官法院的对立情绪。

〈五〉将调解程序置于开庭审理之前，庭审中及判决前的调解只限于当事人申请

实行调解与裁判机构、人员的分离，必然要求调解与开庭审判在程序上分开。诉讼调解是审理一般民事案件的必经程序，将该程序前置于开庭审判，即对应当进行调解的民事案件受理后先进入调解程序，调解不成或当事人反悔的再移送裁判程序。经过调解程序的案件，庭审中及庭审后判决前的调解只限于当事人的申请，独任审判员或合议庭一般不再组织调解，即使当事人申请，此阶段的调解也应从法官干预主义向当事人主义转变，即独任审判员或合议庭只主持调解，不提出自己对有关案件协议内容的主观意见，让当事人之间自行协商，协商不成及时判决，将诉讼调解程序前置，即符合法定的程序，又可借鉴国外诉前调解经验，为我国逐步建立诉前调解积累经验。

〈六〉增设调解制度中对民事违法行为进行制裁条款

在调解中如发现当事人有民事违法行为，如偷逃国家税收、违法经营等行为，应明确由法院依法直接进行制裁或移送有关部门追究法律责任后，方可进行调解，防止执法不严给少数当事人以可乘之机而侵害国家、社会公共利益。

〈七〉规定调解生效可不以调解书签收为原则，而以在笔录和协议上签字为原则

不制作调解书，在调解审判实践中带来不少益处，既减少诉讼成本，也给当事人及法院带来不必要的麻烦。最受益者为人民法庭，一般人民法庭离法院总部都较远，盖章、打印等都要来院总部，花费不少人力、物力和财力，一旦过后当事人反悔，其弊端显而易见.如果以在笔录和协议上签字为准,就避免了当事人反悔带来一系列现实问题。

〈八〉制定相关监督制约条款

为确保调解活动的公正与效率,必须制定相应监督条款,内容可包括三方面:一是对违反自愿、合法的行为的监督；二是对确保当事人依法平等享受诉讼权利方面的监督；三是对法官公正、文明、高效及办案效率方面的监督。

作者：李高程