论WTO法下的中国法制变化

【出处】《法学家》2011年第1期
【摘要】中国入世后在WTO法的约束下，较快地完成了将WTO法转化为大量国内法的艰巨任务。中国入世所引起的国内法制的直接变化和法治观念的间接变化，不亚于30多年前中国法制的重建。WTO法所包括的协定尚无具有国际法效力的中文本，对于国内实施带来诸多困难，但是，中国依然通过对应式、归纳式和分散式三种国内立法转化WTO法而履行了实施义务，并由此促进了中国法制透明度的增强与法治观念的变化。诚然，就国际法与国内法的关系而言，为了进一步适应WTO法，中国《宪法》的缔约规定亟待修改，WTO法在国内的司法解释应予进一步规范，立法解释与司法解释的关系应予理顺。
【关键词】WTO法；中国法制；转化；变化；改进
【写作年份】2011年


【正文】

　　中国加入世界贸易组织（WTO）已进入第十个年头。[1]中国入世“是WTO和多边贸易体制历史上的最重要事件之一。进而言之，这也是现代中国历史上具有重大意义的事件。”[2]中国入世后变化之显著，莫过于一跃而为全球货物贸易第二大国；[3]且在国际金融危机冲击下的2009年进口仍呈增长，为全球经济复苏做出了重要贡献。[4]就国际法与国内法的深层次关系而言，中国入世所引起的国内法制变化，不亚于三十多年前中国法制的重建。本文从WTO法的国内实施与中国法制的巨变、WTO法下中国法制的具体变化、适应WTO法与中国法制的进一步变化这三方面，探讨WTO法下的中国法制变化。[5]

　　一、WTO法的国内实施与中国法制的巨变

　　根据《中国入世议定书》第1.2条，中国作为WTO成员的权利与义务以如下协定为准：其一，对所有WTO成员适用的《建立WTO协定》及其附件1 （《货物贸易多边协定》、《服务贸易总协定》和《与贸易有关的知识产权协定》）、附件2 （《关于争端解决规则与程序的谅解》）、附件3 （《贸易政策审议机制》）；[6]其二，对中国特别适用的《中国入世议定书》及其附件1-9和《中国入世工作组报告》第342段所含全部147段的义务承诺。[7]这些协定均具国际法约束力，构成本文所说的“WTO法”。根据《建立WTO协定》第16.4条，“每一成员应保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致”。中国入世后应履行该国内实施的义务。

　　（一）中国入世后的国内实施困境与大规模立法、修法所带来的法制巨变

　　按照《建立WTO协定》第16.6条和《中国入世议定书》附则4，WTO法的英、法、西班牙文本具有同等效力，但没有中文本。中国入世后，全国人大常委会未按《宪法》规定程序批准过上述作为WTO法的所有协定，因而也没有通常批准加入国际条约时已有的官方中文本。[8]由此产生了国内实施WTO法的一系列困境。譬如，2003年11月，我国根据《与贸易有关知识产权协定》（TRIPS协定）修订了《知识产权海关保护条例》。但是，2009年1月，WTO争端解决专家组裁决该《条例》关于“海关可以在消除侵权特征后依法拍卖”被没收的侵犯知识产权货物的款项违反TRIPS协定第46条第4款第4句。[9]我国在履行裁决、修改该款项时碰到了文本翻译问题，即，如果修改按照TRIPS协定原文的翻译表述，无须担心有关内容是否符合专家组裁定，但不符合中文表述习惯；如果符合了，又与TRIPS协定的语义表述不完全一致，可能引发新的争议。[10]最终修改的该《条例》相关条款为：“但对进口假冒商标货物，除特殊情况外，不能仅清除货物上的商标标识即允许其进入商业渠道”。[11]显然，这是以符合汉语尤其是法律语言的表述习惯，并与TRIPS协定的实质一致为原则。以此类推，那些准官方中文本肯定还有许多值得推敲之处。又譬如，根据2002年8月最高人民法院公布的《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第8条关于“人民法院审理国际贸易行政案件，适用的法律、法规的具体条文存在两种以上的合理解释的，应当选择与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的有关规定相一致的解释，但依法可以直接适用国际条约或者中华人民共和国声明保留的条款除外”的规定，如选择WTO法的规定，究竟以哪一文本作准呢？显然，这是人民法院本身无法解决的难题，因而迄今尚无任何案件涉及解释没有官方中文本的WTO法。[12]

　　尽管如此，中国入世后还是通过健全法制，在国内基本实施了WTO法。第一，根据WTO法的要求，清理3000多部法律、法规和规章，[13]并制定了《立法法》（2003年）、《行政法规制定程序条例》（2002年）和《规章制定程序条例》（2002年），全面规范我国的法律法规制定程序；第二，对贸易体制和政策进行全面的调整，包括修订《对外贸易法》（2004年），在原有的《反倾销和反补贴条例》基础上分别制定《反倾销条例》（2002年，2004年修订）和《反补贴条例》（2002年，2004年修订），新制定《保障措施条例》（2002年、2004年修订）等；第三，在入世前后修订与进出口相关法律法规，如《海关法》（2000年）、《进出口关税条例》（2003年）、《进出口商品检验法》（2002年）、《技术进出口管理条例》（2001年）、《进出口货物原产地条例》（2004年）、《地理标志保护规定》（2005年）；第四，在贸易有关的投资、服务、知识产权等领域，修订或制定大量法律法规和部门规章，包括《中外合资经营企业法》（2001）、《中外合作经营企业法》（2000年）、《外资企业法》（2000年）、《公司法》（2005年）、《关于外商投资举办投资性公司的规定》（2004年）、《外商投资矿产勘查企业管理办法》（2008年）、《关于外国投资者并购境内企业的规定》（2006年）、《企业所得税法》（2007年）、《商业银行法》（2003年）、《证券法》（2004年）、《保险法》（2009年）、[14]《电信条例》（2000年）、《外商投资电信企业管理规定》（2008年），[15]专利法》（2008年）、[16]《商标法》（2001年）和《著作权法》（2010年），[17]新出台《反垄断法》（2007年）等。至于地方性法规等的修订或制定，更是不计其数。

　　上述从中央到地方的立法或修法数量之多、活动之密集，使中国法制发生了巨变。与三十多年前中国全面恢复法制时完全自行立法相比，中国入世后的大规模立法和修法，更多地是根据WTO法所要求的国际法优先于国内法的基本原则，通过国内立法转化而实施WTO法。

　　（二） WTO对中国法制巨变的基本评价

　　WTO迄今对中国进行了三次政策评审，[18]包括对中国入世后通过国内立法转化实施WTO法的评估和要求，其中，第三次评审要求中国：“在目前的评估、修改其贸易及贸易相关法律的努力基础上继续改善其贸易和投资政策和做法的透明度；政府有必要继续减少对贸易的管制及其他壁垒，尤其是海关程序、技术法规与标准（包括卫生检疫措施）、颁证做法、进口许可和出口限制（特别是税收和部分增值税退税）；加速银行、电信及邮政等服务行业的自由化以使中外服务提供商受益，包括取消外国投资限制与采纳更加国际化的标准；加快加入WTO政府采购协定，使得政府采购在中国经济中起到更重要作用；关切中国本地的创新政策以及对外国产品、投资者、技术和知识产权的进入；在2020年前进一步推进中国相对高标准的知识产权标准。”[19]这些评价和要求客观上承认中国已履行了入世承诺，因为其中并无任何明确指出中国未履行承诺之处，[20]只是要求中国做得更好些。这些较高要求客观上反映了发达国家成员方的期望。

　　当然，中国入世以来的国内法制巨变并非意味着不存在抵触WTO法之处。迄今以美国为首的少数WTO成员针对中国发起的十多起争端解决案件，[21]除了个别案件与反倾销措施有关，其余均涉及中国体制性问题，包括与进出口有关的国内税制、与贸易有关的知识产权实施、文化产品管理、新闻与信息管理等体制、原材料开发利用和出口体制、金融服务体制、贸易救济体制等。其中，集成电路增值税退税、与汽车零部件进口有关税收、与鼓励出口有关某些退减免税、出口名牌补贴、著作权保护和知识产权海关保护的某些规定、文化产品的进口管理及金融信息服务某些体制等存在抵触WTO法之处，均经磋商，或WTO争端解决专家组及上诉机构裁决后，中国已经或将要消除抵触之处。应该指出，WTO成立以来数以百计的争端解决案件说明，不仅像新加入的中国，而且美国、欧共体等老成员的国内体制也有许多抵触WTO法的问题。从某种意义上说，不同成员对WTO法的同一义务规定有不同理解，是产生争端解决的主要原因之一。因此，不能由于发生了这些争端解决而否定中国已全部履行了其入世承诺，并使国内法与WTO法在总体上保持一致。

　　二、WTO法下中国法制的具体变化

　　中国入世后的国内法制巨变，主要是在WTO法的约束下发生的。近十年来，我国将WTO法转化为大量相关国内法，这是中国法制的直接变化。同时，经由这些国内立法和执法，间接地促进了法制观念的变化，对于今后中国法制的建设和完善，具有深远的意义。

　　（一）中国入世后转化WTO法的国内立法

　　在中国入世之前，将我国加入的国际条约转化为国内法的例子不多。譬如，1986年9月5日、1990年10月30日由全国人大常委会先后通过《外交特权与豁免条例》、《领事特权与豁免条例》，将我国于1975年、1979年加入的《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》的主要条款转化为国内法，但是，这两项条例包含了几乎相同的规定，即，中国缔结或者参加的国际条约另有规定的，按照国际条约的规定办理，但中国声明保留的条款除外。中国与外国签订的外交或领事特权与豁免协议另有规定的，按照协议的规定执行。因此，这两项条例是在我国实施这两项公约的“补充立法”，[22]而不排除同时直接适用这两项公约以及有关双边条约的“另有规定”（除保留条款）。又譬如，中国在1982年6月7日加入《联合国海洋法公约》前后，分别于1992年2月25日、1998年6月26日制定了《领海及毗连区法》和《专属经济区和大陆架法》。根据中国加入公约的声明内容（尤其是限制外国军舰在领海的无害通过）和加入后宣布的保留条款（不接受国际法院和海洋法庭的管辖），以及两部国内法均未明确可直接适用该公约来看，这两部国内法属于转化立法。

　　虽然存在上述转化立法的情况，但是，对于加入的国际条约在国内的实施或适用，我国国际法学界一般认为：“我国与外国所缔结的条约在生效时，就当然被纳入国内法，由我国各主管机关予以适用，而无须另以法律予以转变为国内法”。[23]在中国入世前，我国法学界对于WTO法究竟采取纳入国内法而直接适用，抑或转化国内法而间接适用，各持一端。[24]鉴于《建立WTO协定》第16.5条规定的WTO法的不可保留性，即，中国入世后应不加保留地在国内实施所有WTO法，且WTO法没有官方中文本的特点，我国对于WTO法采取了原则上转化为国内法的做法。由于WTO法包括一系列协定，因此在短时间内大量的转化立法，在我国是史无前例的。

　　我国将WTO法转化国内法的具体方式大致是：其一，对应式转化，即，将WTO法的某一协定对应地转化为国内法。譬如，根据WTO的《反倾销协定》、《补贴与反补贴协定》和《保障措施协定》，修订或制定了我国的《反倾销条例》、《反补贴条例》和《保障措施条例》。这种方式的好处是有利于根据WTO各成员通用的贸易救济手段（包括标准与程序），“以牙还牙”，最大限度地保护我国国家与企业的合法权益，且与WTO法的原则一致。中国入世以来已启动了数十起反倾销调查和少量反补贴调查和保障措施的案件。2010年，欧盟就我国商务部2009年第115号对欧盟碳钢紧固件反倾销临时措施以及《反倾销条例》第56条、美国就我国商务部2010年4月裁定对自美国进口的取向硅钢征收反补贴和反倾销税，先后在WTO提起争端解决。我国的贸易救济措施是否抵触WTO法，将由专家组或上诉机构裁决。[25]

　　其二，归纳式转化，即，将WTO法有关协定的内容归纳地转化为国内法。譬如，根据WTO法的一系列协定而修订的《外贸法》、《海关法》、《进出口关税条例》等。其中，《外贸法》全面规定了“对外贸易经营者”（《中国入世议定书》第5条贸易经营权等）、“货物进出口与技术进出口”（《关贸总协定》第20条一般例外等）、“国际服务贸易”（《服务贸易总协定》第14条一般例外）、“与对外贸易有关的知识产权保护”（TRIPS协定第40条对协议许可中限制竞争行为的控制等）、“对外贸易秩序、调查和补救”（《关税贸易总协定》有关条款及相应协定）。正如“《外贸法》（修订草案）的说明”所指出的，修订现行外贸法是将中国作为WTO成员“应当享受的权利、承担的义务转化为国内法的需要”。[26]

　　其三，分散式转化，即，将WTO法的某一项协定或其条款分散地转化为有关国内法的相关规定，尤其是修订与WTO法存在不尽一致之处。譬如，根据TRIPS协定，中国入世前后修订的《专利法》（2000年）第11条（增加专利权人的“许诺销售”和“进口”等权利）、《商标法》（2001年）第14条（增加驰名商标的认定）、《著作权法》（2001年）第10.7条（增加著作权人的“出租权”）等。这些知识产权法还根据该协定的知识产权实施要求，分别地增加了“临时禁令”制度。又譬如，根据《与贸易有关的投资措施协定》，中国入世前修订的三部外商投资企业法均根据该协定的非歧视待遇原则和解释性清单的“五不”（不要求当地含量、贸易平衡、出口业绩、外汇平衡和国内销售），修改了相关条款。[27]

　　我国对于WTO法采取了原则上转化为国内法的上述做法，并没有完全排除在国内直接适用WTO法。譬如《中国入世工作组报告》第68段规定：“如果行政法规、部门规章和其他措施在时限内没有出台，中国仍将履行其在WTO协定及议定书项下义务”。根据上述《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第8条，当一个案件的审判，国内法律规定存在两种以上合理解释时，可以选择与WTO规则有关规定相一致的那种解释进行判决。也就是说，我国人民法院对法律的解释和适用应当尽量避免与WTO规则相冲突。

　　（二）中国入世后的法治观念变化

　　随着中国入世后将WTO法转化为大量国内法，从而推进整个法制建设，社会的法治观念也发生了深刻的变化，其中，法制透明度观念得以树立，尤为突出。

　　法律的生命在于公开，任何法律性文件均应颁布。然而，在中国入世前，仅当时的外经贸部条法司负责清理的法规文件中就有行政法规类的“内部法规”110部，部门规章类的“内部文件”195份。[28]那么多理应公开的法规文件居然都作为“内部法规”和“内部文件”实施，现在看来简直不可思议，但是，以前人们对于内部“红头文件”秘而不宣，习以为常。这种违背法治要求的做法在中国恢复法制多年后依然盛行，很重要的一个原因在于缺乏体制外的约束。中国入世对于改变这种做法，至关重要。根据《中国入世议定书》第2（C）条：“中国承诺只有那些公布的、且为WTO其他成员、个人、企业等能够方便了解的对货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权或外汇管制有关或有影响的法律、法规及其他措施才会得到实施。”“中国应在实施这些有关的法律、法规及措施前，提供一段合理的时间让有关权威机关听取意见”。于是，公开所有履行WTO法的国内法律法规及措施等，并在立法时听取公众意见，成为中国应尽的国际义务。据不完全统计，中国入世以来，仅《国务院公报》公开的行政法规和部门规章及行政措施就多达4500多件，[29]商务部则通过《中国对外经济贸易文告》履行《中国入世议定书》要求公布与贸易有关的部门规章及措施等的义务。此外，全国人大常委会和国务院法制办及商务部条法司等，分别通过多种渠道听取公众对法律法规及措施的制定和实施意见。这种从履行国际义务到工作常态的变化，说明透明度观念已开始扎根于中国的法治。诚然，如何将这种法治观念渗透到中国法制建设的全面进程中去，让类似2007年《政府信息公开条例》界定的所有政府信息、乃至所有立法和司法信息公布于众，还有待努力。

　　三、适应WTO法与中国法制的进一步完善

　　尽管中国入世以来在WTO法的约束下全面推进国内法制建设，取得了举世瞩目的成就，但是，在进一步改革开放的大环境下，我国法制的某些方面仍很不适应中国入世后的形势，亟待改变。下文仅从国际法与国内法的关系角度，就此作初步的法理分析。

　　（一）《宪法》的缔约规定亟待修改

　　十多年前，在第三次修宪时，我撰文指出《宪法》缔约规定存在的问题，并结合当时中国将要入世的实际，提出了具体的修宪建议。[30]2001年12月11日，中国入世获准后，以难以想象的速度正式成为WTO成员。其代价是其他WTO成员并不关心，而完全属于中国内政的违宪问题，即全国人大常委会以违宪的方式事先授权中国代表递交批准加入书。为此，2004年第四次修宪前夕，我再次建议纳入有关修宪问题。[31]但是，法律学人的建议未引起政治家们的重视。如上文所述，由于全国人大常委会未经宪法程序批准WTO法，造成迄今在国内尚无正式的WTO法中文本，因此给WTO法的国内实施带来诸多严重问题。2009年3月，外交部条法司在武汉大学举行修订1990年《缔结条约程序法》（以下简称《缔约法》）研讨会，实务部门与学界讨论在新形势下如何修改《缔约法》。包括我在内的许多与会专家都认为，中国于1997年5月9日加入了《维也纳条约法公约》，应结合履行该公约的义务和WTO法的国内实施，修改《缔约法》，并进一步考虑修宪问题。

　　《宪法》的缔约规定包括第62条14款、第67条第14款和第18款、第81条、第89条第9款。根据这些规定，全国人民代表大会缺乏明确的权限批准除“战争和和平的问题”以外的重要条约或特别重要的协定。《缔约法》第7条仅规定“条约和重要协定的批准由全国人民代表大会常务委员会决定”。这说明即便将《宪法》第62条第14款“决定战争和和平的问题”和第15款“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”解释为包括批准条约权，但是，由于《宪法》未明文规定全国人民代表大会的批准条约权，因此《缔约法》也排除了这一需要宪法解释方可能明确的权限，当然，实际上，全国人民代表大会未曾批准过条约。WTO法不仅涉及中国国家和人民的重大经济利益，而且其国内实施牵涉转化的国内法之多，应当属于特别重要的协定。如果考虑当初入世谈判的特殊性需要授予中国代表的特别权限，也应由全国人民代表大会根据《宪法》第62条第15款予以授权，或根据《宪法》第67条第21款，授予全国人大常委会在“其他职权”范畴下酌情再授予中国代表特别权限。《宪法》明文规定全国人民代表大会的批准条约权的好处是让全国人大代表充分了解有关重要条约或特别重要协定的内容，代表全国人民的最高意志决定批准或授权，以免再发生像WTO法对中国生效后，连全国人大代表或常委会委员都还不太了解究竟WTO法对中国规定了哪些权利和义务这种咄咄怪事。此外，《中国入世议定书》是中国与WTO这一政府间国际组织，而不是《宪法》第67条第14款所规定的“与外国”缔结的协定。

　　为此，《宪法》第62条第14款后应增加1款：全国人民代表大会“决定同外国或政府间国际组织缔结的重要条约或特别重要协定的批准和废除”；《宪法》第67条第14款应修改为：全国人民代表大会常务委员会“决定同外国或政府间国际组织缔结的条约和重要协定的批准和废除”。《缔约法》第2条、第7条相应地分别修改为“本法适用于中华人民共和国同外国或政府间国际组织缔结的双边和多边条约、协定和其他具有条约、协定性质的文件”；“重要条约和特别重要协定的批准由全国人民代表大会决定，条约和重要协定的批准由全国人民代表大会常务委员会决定”。《缔约法》还应对“重要条约和特别重要协定”、“条约和重要协定”做出举例性界定，并增加“有关对外经济贸易重大事项的条约、协定”这一类别，以适应中国入世后可能还会批准加入一些多边贸易谈判达成的特别重要或重要协定这一需要。

　　宪法作为一国的“根本大法”，应对条约的缔结及其转化为国内法给予明确的规定。现行《宪法》的两类缔约规定，即，“决定战争和和平的问题”（包括“必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况”）、和平时期“决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除”或“同外国缔结条约和协定”，是在1954年《宪法》的基础上修改而成，[32]适应了改革开放初期的形势需要，尤其是增加了“重要协定”和“协定”的缔结规定。[33]30多年来，我国与外国缔结的协定日益增多，但是，如何区分“重要协定”和“协定”，至今未有任何明文规定。在实践中，凡由国务院递交全国人大常委会批准的就是重要协定，如《上海合作组织成员国关于地区反恐怖机构的协定》，[34]反之则是非重要的协定。其实，从宪法规定的立法权限以及国际法与国内法的关系角度看，全国人大常委会批准的条约和重要协定具有与法律同等效力的地位，而国务院直接缔结生效的协定具有行政法规的地位。在批准前者时，如与国内法发生冲突，全国人大常委会可行使其职权修改相应法律，或在可保留的条件下对所批准的条约或重要协定给予保留；而后者的直接缔结不应导致与国内法的任何冲突。至于有些条约或重要协定的批准可能涉及与全国人民代表大会通过的基本法律相冲突，就应作为重要条约或特别重要协定，由全国人民代表大会决定是否批准。这种立法阶位的宪法观是解决相关修宪问题的重要理论依据之一。

　　（二） WTO法在国内的司法解释应予进一步规范

　　如前所述，中国入世后将WTO法转化为大量的国内法，因此，我国各级人民法院在审判与WTO法有关的案件时，原则上均适用国内法。但是，在司法实践中如何解释这些转化的国内法呢？根据《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第8条，法院可能面临解释WTO法的困难。撇开缺乏WTO法的正式中文本这一难题，即便有了可用于解释的正式中文本，法院也会遇到如何解释的一系列棘手问题。

　　譬如，最高人民法院在适用该规定第8条的一起商标行政诉讼案中[35]认为：《商标法》第15条规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。”由于在该案中当事人及一、二审判决对于“代理人”的含义具有不同的理解，因此可参照该条规定的立法史、立法意图以及相关的国际条约确定其含义。显然，这涉及对国际条约，即被纳入TRIPS协定的《保护工业产权巴黎公约》（《巴黎公约》，有正式中文本）第6条之7有关“代理人”的含义理解（解释）问题。最高人民法院认为：《巴黎公约》第6条之7第（1）项规定，“如果本联盟一个国家的商标所有人的代理人或者代表人，未经该所有人授权而以自己的名义向本联盟一个或一个以上的国家申请该商标的注册，该所有人有权反对所申请的注册或要求取消注册”。据该条约的权威性注释、有关成员国的通常做法和我国相关行政执法的一贯态度，《巴黎公约》第6条之7的“代理人”和“代表人”应当作广义的解释，包括总经销、总代理等特殊销售关系意义上的代理人或者代表人。参照最高人民法院《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第8条的规定，巴黎公约第6条之7规定的“代理人”的含义，可以作为解释我国《商标法》第15条规定的重要参考依据。

　　这一判决包含了许多有关条约的国内司法解释问题。首先，该案是否存在关于“代理人”的两种合理解释？法院如何界定解释的合理性？其次，为什么说对《巴黎公约》有关规定应作广义解释？这是依据我国加入的《维也纳条约法公约》的条约解释规则，还是其他规则？所谓《巴黎公约》的“权威性解释”是谁做出的？出处何在？再次，“有关成员国的通常做法”是指国际惯例吗？如是，有无构成该惯例存在必不可少的相关国家行为证据以及国际社会的法律确信？最后，我国相关行政执法的一贯态度指的是什么“态度”?这种“态度”在法律上如何界定？这些问题不仅应通过个案的充分说理予以解答，而且更需要最高人民法院总结经验，加以规范性的解答，或者干脆如下文建议的，报请全国人大常委会解释或决定。

　　条约的国内司法解释与国际争端解决中的条约解释，[36]既有区别，又有联系。前者是国内法院对转化为国内法的条约间接适用或纳入国内法体系的条约直接适用所做的解释，后者是国际争端解决机构将条约作为可适用的国际法时所做的解释。显然，解释的主体和所解释的条约具有的法律地位完全不同，但是两者都是旨在澄清条约规定的本意。因此，条约的国内司法解释也应遵循条约解释的一般规则，譬如，根据条约规定的“语境”，结合条约的宗旨加以善意解释，并兼顾不同语言的特点。这方面的许多理论与实践问题，值得深入研究。

　　（三）立法解释与司法解释的关系应予理顺

　　根据《宪法》第67条第4款，全国人大常委会行使立法解释权。但是，在现行《宪法》于1982年12月4日通过之前，全国人大常委会于1981年6月10日通过的《关于加强法律解释工作的决议》授权：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”这是我国最高人民法院和最高人民检察院制定司法解释的依据。近30年来，司法解释之多，难以统计。仅最高人民法院自2009年3月至2010年5月的短短1年多时间内就制定、颁布了58项司法解释。[37]在我国，司法解释具有法律效力；[38]在WTO争端解决中，司法解释也经常被作为法律援引。[39] 应该说，对于指导或统一司法实践的法律适用，具有中国特色的司法解释，功不可没。但是，《宪法》赋予全国人大常委会的立法解释权行使太少，[40]而授权最高司法机关的司法解释数不胜数，形成鲜明对比，很难说这是健全的法制。尤其是中国入世后将WTO法转化为国内法后的适用，完全依靠司法解释，结果造成最高人民法院适用《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》时出现了那些亟待解决的问题。从完善我国法制的角度看，应理顺立法解释与司法解释的关系，有必要增加全国人大常委会的立法解释，特别是对事关中国履行国际义务的法律解释，适当限制授权性的司法解释。至少现行《宪法》生效之前的那项决议应予修改了。

　　立法解释与司法解释，虽然都是解释法律，但是，两者的解释主体和解释的法律地位完全不同。前者是最高立法机关，负责制定法律，后者是最高司法机关，负责适用法律，即，后者无权“造法”。但是，授权的司法解释过多，并在实践中成为各级司法机关普遍适用的法律性文件。即便在法官“造法”的判例法国家，譬如美国，连联邦最高法院有时也明确，其职责是解释法律，如果遇到应该由国会立法，而非自己解释的时候，必须节制司法，由国会酌定立法。更何况在成文法的中国。为此，应建立和完善全国人大常委会立法解释的常态化机制，特别是对那些转化为国内法的条约解释，原则上应由最高司法机关报请全国人大常委会解释或决定，从根本上避免前述《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》在适用中所发生的问题。

　　中国入世前夕，外界在谈到入世对中国法制的影响时，曾认为这“将使中国的法律制度面临最严峻的考验”，[41]“将会实质性地改变中国的法律状况”[42]就通过国内立法转化WTO法的直接变化和法制观念的间接变化而言，这一前所未有的实践确实是中国恢复法制后规模最大、意义最深远的一次变化，但是，回眸中国入世后的国内法制变化，展望未来，就适应WTO法与国内法制的改革，尤其对于完善《宪法》的缔约规定、规范WTO法的国内司法解释，乃至理顺立法解释与司法解释的关系而言，中国法制的高水平建设之路，可能还只是刚刚起步。
 
【作者简介】
张乃根，复旦大学法学院，教授。


【注释】
[1]2001年11月10日，在多哈召开的WTO第四次部长级会议审议并表决通过了中国加入WTO。时任中国外经贸部部长石广生于11月11日代表中国政府签署了《中华人民共和国加入议定书》，并根据中国全国人大常委会2000年8月25日授权决定（2001年11月9日新华社公布），当即递交批准接受加入书。根据《建立WTO协定》第14条第1款“本协定生效之后的接受应在此接受之日后的第30天生效”，中国于2001年12月11日正式成为WTO的第143个成员。
[2]WTO总干事拉米在上海世博会的演讲：China’s WTO membership is“win-win”（22 July 2010），载WTO网http：//www.wto.org/english/news-e/sppl-e/sppl162-e.htm，2010年7月25日访问。
[3]中国进出口总值从2001年的5098亿美元猛增至2009年的22072亿美元，其中，全球金融危机前2008年进出口总值25616亿美元，为历史最高，参见国家统计局相关年度统计公报：http：//www.stats.gov.cn/tjgb/，2010年7月25日访问。2010年1-11月进出口总值已达26772.8亿美元，创历史新高，参见商务部统计http：//zhs.mofcom.gov.cn/aarticle/Nocategory/201012/20101207319245.html，2010年12月25日访问。2009年美国、德国进出口总值分别为26610亿美元、20520亿美元，位居全球货物贸易第一、第三大国，参见WTO《世界贸易报告》：World Trade Report （23 July 2010），p.28.
[4]2009年中国进口增长2.8%，是全球主要经济体中唯一进口呈现正增长的国家。参见商务部新闻办：《中国与世贸组织：回顾和展望》（2010年7月22日），http：//www.mofcom.gov.cn/aarticle/ae/ai/201007/20100707037241.html，2010年7月25日访问。
[5]在中国入世前夕与入世5周年之际，本人曾先后撰文。张乃根：《反思WTO：全球化与中国入世》，载《世界贸易组织动态与研究》2002年第4期；《论我国入世对国内体制的影响及反思》，载《世界贸易组织动态与研究》2006年第12期。
[6]包括这些协定在内的乌拉圭回合谈判成果法律文件的中译本，参见汪尧田总编审：《乌拉圭回合多边贸易谈判成果》，复旦大学出版社1995年版。这是由当时的关贸总协定上海研究中心受外经贸部国际联络司委托，根据关税贸易总协定秘书处1994年出版的英文本翻译。又参见外经贸部国际经贸关系司与关贸总协定上海研究中心（编）：《乌拉圭回合多边贸易谈判结果最后文件》，法律出版社1995年版。后来，外经贸部国际经贸关系司重译，参见《世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》（中英文对照），法律出版社2000年版。
[7]《中国入世议定书》等WTO法律文件中译本，参见《中国入世议定书》翻译组译：《中国入世议定书》，上海人民出版社2001年版。又参见外经贸部组织翻译的《中国加入世界贸易组织法律文件》（中英文对照），法律出版社2002年版。参见索必成：《谈中国加入WTO法律文件的中文翻译》，载《法律翻译：从实践出发》，香港中华书局2002年。新华社于2002年1月25日公布过《中国入世议定书》中译本，其他法律文件未曾公布。
[8]前引外经贸部组织翻译，并由法律出版社于2000年、2002年出版的乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本及中国入世法律文件，可视作“准官方中文本”。
[9]See China-Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights，Report ofthe PanelWT/DS362/R，26 January2009.
[10]参见国务院法制办公室关于《国务院关于修改〈中华人民共和国知识产权海关保护条例〉的决定（送审稿）》公开征求意见通知（2009年12月10日）。
[11]参见国务院令第572号关于修改《知识产权海关保护条例》的决定（2010年3月24日）。
[12]《最高人民法院行政判决书[2007]民三行提字第2号》是已公开的适用该规定第8条的案件，涉及被纳入TRIPS协定的《保护工业产权巴黎公约》第6条之7有关“代理人”的规定，而全国人大常委会于1984年11月14日批准该公约时附有正式中文本。
[13]同注[4]。
[14]《保险法》2003年修订，2009年再修订。
[15]《外商投资电信企业管理规定》2001年制定。
[16]《专利法》2000年修订，2008年再修订。
[17]《著作权法》2001年修订，2010年再修订。
[18]三次评审分别于2006年4月19-21日、2008年5月21-23日、2010年5月31日-6月2日进行。
[19]参见Trade Policy Review：China-Restructuring and further trade liberalization are keysto sustaininggrowth，Press/TPRB/330 （31 May and2 June 2010）.
[20]中国认为：“截至2010年，中国加入WTO的所有承诺已全部履行完毕，建立起了符合规则要求的经济贸易体制，成为全球最开放的市场之一。”同注④。
[21]美国诉中国集成电路增值税退税案（DS309），美国、欧共体和加拿大诉中国影响汽车零部件进口措施案（DS339 \ 340 \342），美国、墨西哥诉中国某些退减免税措施案（DS358 \ 359），美国诉中国影响知识产权实施案（DS362），美国诉中国影响某些出版物和音像娱乐产品的贸易权及批发服务措施案（DS363），美国、欧共体和加拿大诉中国影响金融信息服务和外国金融信息措施案（DS372 \ 373 \ 378），美国、墨西哥和危地马拉诉中国出口名牌补贴案（DS387 \ 388 \ 390），美国、欧共体和墨西哥诉中国原材料出口相关措施案（DS394 \ 395 \ 398），欧盟诉中国对某些来自欧共体的钢铁紧固件临时反倾销税案（DS407），美国诉中国与支付卡有关电子支付服务限制措施案（DS413），美国诉中国对自美国进口的取向硅钢反补贴和反倾销案（DS414）。
[22]参见刘楠来：《条约在国内的适用与我国的法制建设》，载朱晓青、黄列主编：《国际条约与国内法的关系》，世界知识出版社2000年版，第143页。
[23]李浩培：《条约法概论》，法律出版社2003年版，第317页。
[24]纳入说者，如罗豪才：《经济全球化与法制建设》，载《21世纪论坛2000年会议》，2000年6月；转化说者，如刘汉富：《世界贸易组织法在内国法院的直接适用问题》，载《人民司法》2000年第7期。参见曹建明主编：《WTO与中国的司法审判》，法律出版社2001年版，第25页。
[25]欧盟诉中国对某些来自欧共体的钢铁紧固件临时反倾销税案（DS407），美国诉中国对自美国进口的取向硅钢反补贴和反倾销案（DS414）。
[26]《关于〈中华人民共和国对外贸易法〉（修订草案）的说明》，载《全国人大常委会公报》2004年第4期。
[27]譬如，“关于《中华人民共和国中外合资经营企业法修正案（草案）》的说明”解释：按照《与贸易有关的投资措施协定》第2条及该协议所附解释性清单第1项规定，各成员不得以任何形式限制企业购买、使用当地生产的或者来自于当地的产品。我国政府在入世谈判中，已经做出取消“当地含量要求”的承诺。因此，对中外合资经营企业法中尽先在中国购买的规定加以修改，是必要的。见《全国人大常委会公报》2001年第3期。
[28]张玉卿：《应对中国入世：积极清理、修改和制定外经贸法规》，载王贵国、史大伟主编：《WTO与中国：通向自由贸易之路》，法律出版社2002年版，第249页。
[29]根据对《国务院公报》发文时间（2002年1月至2010年12月）检索，中央政府门户网http：//www.gov.cn/gongbao/2010/is-sue-2078.htm#，2010年12月25日访问。
[30]张乃根：《重视国际法与国内法关系的研究》，载《政治与法律》1999年第3期。
[31]张乃根：《论条约批准的宪法程序修改》，载《政治与法律》2004年第1期。
[32]1954年《宪法》第27条第13款规定：全国人民代表大会的职权之一是“决定战争和和平的问题”；第31条第12款规定：全国人民代表大会常务委员会的职权之一是“决定同外国缔结的条约的批准和废除”；第41条规定：中华人民共和国主席“批准同外国缔结的条约”；第49条第13款规定：国务院的职权之一是：“管理对外事务”。
[33]改革开放初期我国与外国缔结的一些协定，譬如1979年1月31日，时任国务院副总理邓小平访美时签署的《中美两国政府间科学技术合作协定》和同年7月1日在北京签署的《中美贸易关系协定》，因当时宪法没有关于“协定”的缔结规定，故不涉及批准问题。
[34]2002年6月7日签署，2002年12月28日第九届全国人大常委会第三十一次会议批准。
[35]同注[12]。以下援引《最高人民法院行政判决书[2007]民三行提字第2号》，出处略。
[36]有关条约解释，参阅张乃根：《条约解释的国际法实践及理论探讨》，载《国际法研究》（第三卷），中国人民公安大学出版社2009年版，第17页。
[37]参阅最高人民法院网（司法解释） http：//www.court.gov.cn/qwfb/sfjs/index.html，2010年7月25日访问。
[38]《最高人民法院关于司法解释工作的规定》法发（2007） 12号第5条规定：“最高人民法院制定并发布的司法解释，具有法律效力。”先前《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》法发（1997） 15号中也有同样规定。
[39]譬如，在美国诉中国影响知识产权实施案（DS362）中，2004年11月24日最高人民法院和最高人民检察院关于侵犯知识产权罪的法律适用司法解释是引起双方争端的主要法律文件之一。
[40]近30年来，全国人大常委会公报公布的法律解释，屈指可数。譬如2005年4月27日第十届全国人民代表常务委员会第十五次会议关于《中华人民共和国香港特备行政区基本法》第53条第2款的解释。见《全国人大常委会公报》2005年第4期。
[41][泰]素帕差•巴尼巴滴、[美]马克•L•克利福德：《WTO总干事解读入世》，机械工业出版社2002年版，第147页。
[42][美]弗里德里克•M•艾博特主编：《世界贸易体制下的中国》，法律出版社2001年版，第109页。


【参考文献】
1.[泰]素帕差•巴尼巴滴：《WTO总干事解读入世》，机械工业出版社2002年版。
2.[美]弗里德里克•M•艾博特：《世界贸易体制下的中国》，法律出版社2001年版。
3.[美]约翰•H•杰克逊：《世界贸易体制：国际经济关系的法律与政策》，复旦大学出版社2001年版。
4.张乃根：《WTO争端解决机制论》，上海人民出版社2008年版。
5.David Palmeter，The WTO as a Legal System，London：Cameron May，2003.
6.JohnH.Jackson，Sovereignty，the WTO and ChangingFundamentals ofInternationalLaw，Cambridge：Cambridge Univer-sity Press，2006.