关于移植犯罪构成理论体系的思考——基于体系评价标准的分析

摘 要：评价犯罪构成理论体系的两个标准分别为逻辑性和实用性。以往的论述在体系比较时往往聚焦在前者而疏忽于后者。从所评价的行为为出发点观察，大陆法系犯罪论体系的逻辑结构并不比我国犯罪构成理论体系的逻辑结构更有利于定罪。结合实用性标准的内涵看，目前全盘移植大陆法系犯罪论体系来指导司法实践的理由尚不充分。

关键词:犯罪构成 评价标准 逻辑性 实用性

近年来不少学者对我国犯罪构成理论体系进行了很多评价，但其中正式提出评价标准并进行详细论证的却少见。在我们看来，如果没有围绕一个大致统一的评价标准作全面的评析，就简单地否定我国的体系，其做法很难说是一种客观性的研究。有鉴于此，本文拟从犯罪构成理论体系评价标准的角度切入来进行探讨。评价犯罪构成理论体系优劣的标准究竟是什么呢？据日本大冢仁教授之见，“在这些错综的体系中，哪种的立场是妥当的呢？必须根据其逻辑性和实用性对体系进行评价。犯罪论的体系应该是把握犯罪概念的无矛盾的逻辑，并且是在判断具体犯罪的成立上最合理的东西。”1因此，我们赞同判断犯罪构成理论体系的标准有两个：一是逻辑性，二是实用性。
一、基于逻辑性的探讨
其实在针对有关大陆法系犯罪论体系（以德、日为代表，以下皆同）在逻辑结构等方面要优越于我国犯罪构成体系的说法，已经有学者进行过多方面的批驳，2故而在此仅侧重于对实践经验上观察所得的逻辑性进行辨析。
（一）一个被忽略的认识要点
1.持优越论者的主张概要。相当数量的持优越论者往往以大陆法系的犯罪成立要件：“构成要件该当性——违法性——有责性”的依次递进为据，认为其采取的是递进性排除逻辑结构，在该体系下认定行为构成犯罪是需要先后经历三层判断，逻辑层次清晰；同时其考察的思维依据是“事实判断——价值判断”相分离的二元论。而所考察行为在我国体系下则未能经历层层判断，造成所需内容的认定次序不明确；判断的思维也只是属于“事实判断——价值判断”不分的一元论。于是两相比较的结果自然是前者优于后者。
2.被持优越论者所遗漏的要点。事实果真如上述论者所言吗？首先，必须指出的是，实际上不少论者在探讨大陆法系犯罪论体系的逻辑性时往往遗漏了一个重要之点，其主要体现就是对大陆法系体系轻化了部分其司法实践必须正视的内容，那就是在其体系的第一层判断过程中，认定行为具备“构成要件的该当性”的逻辑究竟是怎样的？我们认为不理清这一点就一概判定其逻辑层次清晰是值得商榷的。因为一般而言，认定行为成立“构成要件该当”必须解决下列几个关键问题：（1）该当构成要件需要哪些要素（即构成要件的要素分别是哪些）？（2）它们在构成要件内部的逻辑结构排序是怎样的？（3）在认定行为该当构成要件时是不是仅仅运用事实判断的思维而没有价值判断的成分在里面？（4）认定构成要件的该当是不是还是需要把具体行为按照要件要素所需作相对划分的技术处理？
其次，以犯罪成立要件理论体系的结构本身为观察点，在大陆法系体系中，构成要件该当性、违法性和有责性三条件就像三个从大到小并依次由前者包含后者的圆；在我国犯罪构成体系中，犯罪客体、犯罪客观、犯罪主体和犯罪主观四要件则像一个圆被分成四块。相比之下，前者呈现出范围层层缩小的态势，确实给人很强的递进性逻辑层次感，而后者尽管充分体现了耦合式3或者齐合填充式4的逻辑，但的确很难看出层次性的逻辑。然而问题的关键在于，是不是以此就可以判定我国体系不如大陆法系体系呢？在我们看来，要作此定论恐怕为时尚早。因为这样的比较原本就存在缺陷——作的是静态的直观而非动态的观察，由于没有以所评价行为为出发点，因而所作的比较也就不能反映体系对行为进行考察的动态经过。
3.体系比较基点的视角更新。鉴于上述的体系比较存在有所忽略的弊病，也由于较长时间以来理论界多在“就体系要件论体系要件”的圈子中打转，我们认为，既然犯罪构成不外乎是给行为定罪的规格5或者模型，6那么与其以其体系理论本身为视角纠缠不清地讨论其逻辑性的优劣，不如换个角度从评价的行为出发，通过审视行为在体系下的评价经过来检验其体系逻辑结构在定罪上的优越性。
（二）从行为在两体系下的评价经过看其体系逻辑结构
为了构建更具有针对性的比较平台，我们把被评价的行为划分为行为客观、行为主观和行为主体三个方面。因为我们选择的是日本小野清一郎教授在《犯罪构成要件理论》一书中的观点作为大陆法系犯罪构成体系的理论代表，按照其行文所叙之意，只有行为人和行为（包括行为主观和行为客观两方面）为构成要件该当的必要要素，其他皆为选择要素。7所以可能会出现因选择不同著作为依据所带来的一些差异，8但我们认为小野清一郎的著作较为具有代表性。
这样，所评价行为在大陆法系犯罪论体系下的定罪经过是：在判断构成要件该当阶段（可称为第一阶段）对行为客观、行为主体和行为主观三方面内容都分别要加以考察；然后进入判断违法性阶段（第二阶段），在该阶段主要考察行为客观的内容，在一定情况下还会涉及到行为主观的一些内容（这是考虑到在判断行为客观实质违法的观点上有结果无价值和行为无价值之争议，如果以行为无价值论则还需考察行为主观的内容。“在行为无价值的理论构造中，行为违法性判断的要素是：行为自身主观的样态、客观的样态。”9）；最后进入判断有责性阶段（第三阶段），在最后阶段分别考察行为主观和行为主体的一些内容，只有经历了这三个阶段所需内容的考察且皆符合者方可被认定构成犯罪。与此不同，在我国体系下的定罪经过则是分别对行为客观、行为主体和行为主观无理论固定次序地逐一全面考察，当三者皆满足时即宣告犯罪成立。由此可以反映出两体系犯罪成立要件之间的逻辑性分别类似于学者笔下的“立体重合关系”和“横向重合关系”。10基于这样的分析，我们认为在比较时必须注意以下几点：
其一，鉴于已有学者详细论证过我国犯罪构成要件所含内容和大陆法系犯罪成立要件所含内容是基本相同的，11所以尽管大陆法系体系要多出两个阶段，但是两个体系对行为的考察内容（形式和实质）上基本没有差异，即并不存在大陆法系会对行为内容多作考察的情况。
其二，之所以出现大陆法系体系多出两个阶段的情况，是因为我国体系中犯罪构成要件是形式和实质始终合一的，实质内容寄居在形式表面当中；实质与形式密不可分，当行为被判定为形式符合的同时也就宣告犯罪的成立——否则就是形式上也不成其为符合。而在大陆法系体系中犯罪成立要件是形式和实质有些分离的，其体系中的“构成要件的该当”是形式上的该当，行为在被判定该当构成要件要素之后，还需要经过违法性和有责性两阶段的判断方可被认定为构成犯罪。
其三，在大陆法系犯罪论体系当中，即便是把对行为的考察活动分成三个阶段，但是每个阶段对行为内容的考察面和采据点并不相同（这也注定其必然需要在一定阶段对行为作一定层面的拟制技术处理）。因而其前阶段必然要为后阶段“保留”考察内容，否则后者将会因此“无的放矢”；同时其前阶段必须成为后阶段成立的基础，不然后者也会失去存在的根基。所以在大陆法系犯罪论体系之中，每个阶段对行为内容的考察都不是全面的。
其四，从形式上看，大陆法系体系似乎因多出两个阶段而更具有定性准确的保证，然而上述已经叙明其第二、三阶段的审视内容是对第一阶段未作考察的补充（尽管也许对此可以解释为审视角度不同，但是其实质并不会因说法的差异而改变）。所以如果说在其二、三阶段对行为内容所进行的认真考察有利于排除行为成罪的话，那么在我国体系下通过对每个要件所需的行为内容进行认真考察也是完全可以做到的。
其五，值得注意的还有大陆法系体系的第一阶段中行为各部分之间的逻辑排序情况，如果要批评我国体系当中要件之间结构排序任意因而逻辑推导性不强的话，那么在大陆法系体系中构成要件内部要素之间也存在同样的问题。在考察行为内容该当构成要件要素之时，其行为客观、行为主体和行为主观之间似乎也只是任意的并列关系，谈不上联系明确、层次明显，更不能看出谁能推导出谁的逻辑，这也许可以表明其理论在这一点上也是有一定的模糊性。当然这样的论说主要在于指出前述批评者的疏漏，并不是要否认两体系在考察行为内容的过程中都是有基准点的事实。而且我们更倾向于在“法律惩罚的是行为而不是思想”的原则下，赞同我国体系应该以行为客观为基准（首要）点，然后依次考察行为主体和行为主观，这样就可以避免“群龙无首”的弊病。
其六，关于对整体行为的分割问题，我们认为两体系都在一定程度上按照其犯罪成立要件及要素之需对行为进行了拟制性的划分。尽管这种有些“化整为零”的做法屡受批评，但迄今为止尚未见批评者提出更好的“整体观”方案解决了实际中的认识行为问题。坚持优越论者当然可以把大陆法系体系中的这种现象解释为对行为进行的是不同角度的审视而不是分割，然而问题的关键是不同的角度也只是对行为的某一方面或点进行考察，如果不立足于已经把这一方面（点）与其他方面（点）有所划分的基础上，那么何以为证所考察的方面（点）就一定是犯罪成立要件（要素）所需的内容呢？在我们看来，在司法实践中要想做到全面评价行为，而又不把所考察行为作相对拟制的划分，那是很难做到的。
其七，关于定罪过程中做“加减法”的问题，我们认为两体系在运用当中是既运用了“加法”（整合法），又使用了“减法”（排除法）。由于大陆法系的排除法特征和我国体系的整合法特征表现得很明显，故而在此不细叙。但往往被忽视的是，在大陆法系体系下，考察活动要进入下一阶段则须确保行为在该阶段已经具备犯罪成立要件所需内容，所以必须将已经确认吻合的内容保留下来才能进行下一阶段；而且在考察结束时也是三阶段皆具备才可以认定行为构成犯罪，因而在考察过程中不做“加法”是不可能的。同理在我国体系下，如果不对行为各方面内容按照要件要素要求进行正反（凡行为的某一点被排除则宣告整个行为无罪，此为“反”；而被认定符合的则要保留下来，此为“正”。）确认，那也是做不到要件整合的，所以同样也得做“减法”。只不过由于大陆法系体系的“立体重合”势态使得“减法”更具显性，而我国体系的“横向重合”势态就使其不那么明显。
（三）对部分观点的辨正
1.关于“更有利于准确定罪”之辨
有论者以大陆法系体系具有较强的逻辑结构层次为依据，推断出大陆法系的体系更有利于准确定罪的结论，我们以为这不无疑虑。尽管在评定过程之中将行为从理论上视为一个整体从而把行为客观、行为主体和行为主观等内容都带到每个阶段，但实际上在每个阶段所重点考察满足犯罪成立要件所需的行为内容都是被分开了的，其实质上并不存在对其内容的某个因素的再次评价。也就是说，其顶多先是把考察行为的某方面作更小位阶的划分，比如把它分为两因素或者三因素等等，然后在不同阶段考察时，根据该阶段的要求从中截取了相应的因素进行评价，而且这个已经被评价的因素在其它阶段也就不再成为评价对象，所以实际上在下阶段所考察的行为内容和前阶段所考察的并不一致。
在“构成要件该当性”阶段所考察的行为客观、主体、主观的内容分别是：行为客观是观察该行为的形式定型层面；行为主体是查看其身份等因素该当；行为主观则是把握其形式符合故意层面（中性的心理学判断）。在进入“违法性”阶段考察时，对行为的违法性评价主要是确定其实质定性层面，即从行为客观（基本不涉及行为主体和行为主观，不过行为无价值论认为也考察行为主观）的实质违法——寻求有无阻却事由来对侵害法益与否进行断定，12其考察内容并未重复前阶段进行的行为客观形式违法判断（按照通说，一旦该当阶段成立，那就可以推定其形式违法）。这种情况到“有责性”阶段同样存在，在该阶段进行对行为主体和行为主观内容的考察，但与第一阶段不同的是，在此主要考察的是行为主体年龄、心智等责任能力方面和行为主观罪过方面（含犯罪故意、过失和期待可能性，当然至于期待可能性的位置在大陆法系中还存在争议），这样其考察面的内容自然也没有与前面阶段相重复。
这样如果上述分析成立的话，那么我们的结论就是：同在我国体系下情形相当，在大陆法系犯罪论体系下的定罪活动运用中，对整体行为当中那些犯罪成立条件所需要内容（包括形式和实质）的考察实际上能够做到的也只是一次性的评价，而不是通常表象（“该当构成要件性——违法性——有责性”递进式结构显示）所容易误解的多次判断。只不过其体系强调在该当阶段只作形式判断，则也就必然在为后两阶段保留考察内容的同时，给人留下较强的层次感，而其所形成的层次化的内容，在我国体系下对每个要件的全面考察中都是完全可以审视的，因而并不足以证明其更有利于定罪。
就以行为人（行为主体）为例，大陆法系在构成要件该当性阶段只审查其中身份等因素的形式符合问题，而把年龄、心智等因素“保留”到有责性阶段去评价；而我国体系在对行为主体进行考察时，不但对其身份进行考察，而且还把其年龄、心智等内容也纳入一并全部考察。如果说大陆法系体系在有责性阶段可以通过考察年龄、心智等因素来排除犯罪评价，那么我国体系在审查行为主体要件的时候也是同样完全可以做到的，因为当行为人的年龄或心智被认定为不符合刑法规定时，那也就否定了犯罪成立。所以我们认为在两套体系下，只要严格按照犯罪成立要件，对行为作认真的排查，都可以做到定罪准确。
2.关于考察依据的判断思维之辨
既然大陆法系犯罪论体系在定罪活动运用中对行为成立犯罪所需内容的认定也是一次性的（每个内容所含因素都不会经历两次评价），那么仅从对行为内容考察的次数上论，它和我国体系在司法实中的运用情况是基本相当的。这样二者的差异也就落到了是否具有“事实判断——价值判断”的历时性的比较上。
在我们看来，如果在这里把“事实”看作是指“客观的中性事实”的话，那么实际上我国的体系运用也是经历了“事实判断——价值判断”的过程。从概念的语义逻辑上看，“行为”概念的外延自然大于“犯罪行为”概念的外延。因而从认识论的逻辑上讲，对某行为进行刑法规范评判之前，我们首先就得确定它是一个人的有意识的举止，以及是这种举止而不是那种举止（例如是打人行为而不是骂人行为），这就必然要进行“事实判断”；其次才是审视他是否符合法律规定所禁止的行为，符合的是此法律而不是彼法律（比如符合刑法而不是符合民法），这就是进行所谓的“价值（规范）判断”。在我国的体系里面，由于强调了要件的形式和实质合一，故而在判断其形式上符合刑法规定时，也就认定他在实质上也违反了刑法，尤其要注意此时的形式判断参照的依据是刑法规范，已经是对事物进行了客观判断之后的工作。这样尽管其在运用当中同样具有“事实判断——价值判断”的历时性，但由于从认识事实客观外貌到对事实作出法律定性之间的时间间隙不长，加上形式和实质密不可分明显特征，这样就难免给人“事实判断”和“价值判断”搅和在一起的认知假象。
如果有论者认为在这里的“事实”不能看作是“客观的中性事实”的话，那他在一定程度上也否定了大陆法系体系所坚持的“事实判断——价值判断”相分离的理论，因为既然要证明行为该当构成要件，必然会依据刑法条文规定为参照，所以一旦确定行为满足构成要件该当，那至少在形式上已经不可避免对其作了“价值判断”（规范评价）。那么其体系本身也很有一些破坏了“事实判断——价值判断”二元理论的完整性，也就在有些方面和我国体系一样存在把“事实判断”和“价值判断”混淆在一起的现象。进而要是以在日本占据有力学说的小野清一郎的构成要件为“违法有责类型”说13为例，那就更让人感觉费解了：既然是“违法有责的类型”，那么在判断它的该当性成立时，又怎么能够说还没有进行过某种“价值判断”呢？
如此说来，面对追求“事实判断——价值判断”相分离的二元理论，要么肯定两个体系在运用中都会按各自需求先后进行“事实判断”和“价值判断”，要么承认在司法实践当中不可能存在可以截然分离开来考察的“事实判断”和“价值判断”两层面。但正如上述所言，如果我国体系里有欠缺，那大陆法系体系也并不完美。所以无论接受那一种结论，都不足以证明大陆法系体系在该问题方面完胜于我国体系。
其实两个体系在各自运用当中都先后进行了“事实判断——价值判断”的评价，只不过在实际操作的进程上有差异。大陆法系体系在完成对行为的纯客观判断后，在把握构成要件该当阶段并不对构成要件的各个要素进行全方位（包括形式和实质）的考察，而只从形式上对行为（包括先对行为的客观认识和后对行为的规范认定）判断构成要件要素的该当与否，并且把那些要件要素的实质违法与否等内容“保留”到余下阶段去考察，因而在该阶段只强调所考察行为必须满足构成要件的各个要素在形式上的全部聚合这一状态。与此不同，我国体系则有所调整，在定罪过程中，在完成对行为的客观层面认识后，也就进入了对行为的规范（形式和实质）认定层面。在该层面对每个要件及其要素所要求的内容进行不作保留地全面的评价，而且必须是在对某要件所有要素全面考察完毕并形成肯定结论后，方才进行对另一个要件及其要素的考察。由此可见，那种完全否认我国体系也经历一定“事实判断——价值判断”分离评价的观点是难以成立的。
通过以上论证，我们认为两套体系的主要区别在于：都是在把整体行为拟制成几部分之后，在接下来的评价中是否从思维上把考察对象（行为某方面内容）作一步到位式的全面审查，或者是否从思维上把所考察的行为某方面内容拟制成几个因素后分别纳入不同阶段审视。鉴于思维方式本身很难说孰优孰劣，所以要证实采用哪种体系更好，就必然也要看重其实用性这一标准。
二、基于实用性的分析
（一）一个被淡忘的衡量标准
如果说持大陆法系优越论者围绕逻辑性标准论述，在逻辑性结构方面否定我国犯罪构成理论体系还进行了系列论证探索的话，那么在实用性标准上的否定就显得很有些武断的意味了。多数持该论点的学者往往是在对逻辑比较优劣的结论（以为我国体系不如大陆法系的体系）基础上，就直接断定我国的犯罪构成体系不利于准确定罪、不利于犯罪嫌疑人的人权保障，因而已经不能适应司法实践的需要等等。
我们认为，论者忽略了如下论证要点：第一，是不是仅凭逻辑性稍差（上面已提及其实未必，在此是退一步的说法），其实用性就应当随之否定，那么如此武断是不是颇具“纸上谈兵”之嫌？如果是这样的话，那么仅看英美法系体系的逻辑结构，其结论又该如何下定呢？第二，对犯罪构成要件及其体系已经不能适应司法实践需要的结论，其支持依据又是什么，在实践中已经出现的那些难以定论的疑难案件，是犯罪构成体系本身所造就的问题，还是主要起因于法律条文本身的不明确？第三，更为重要的是不利于犯罪嫌疑人的人权保障的现实依据何在，在定罪中最为侵犯其人权的莫过于行为无罪却被认定为有罪、轻罪被定为重罪。然而论者中不见有人对不同范围内公布的属于冤假错案的那些案件进行过定性定量分析，其中有多少件案例是因为犯罪构成理论体系不当而造成的？又有多少不是因司法人员的滥用职权或者是对法律条文的误解所致？与这个问题相对应的是，有论者去统计过国外的冤假错案没有？其中是不是也可以归咎于其犯罪论体系？
（二）实用性标准的内涵初探
在我们看来，尽管对大冢仁倡导的“判断具体犯罪的成立上最合理的东西”当中“最合理”的涵义在理解上可能会有一些差异，但无论怎样，对我国的司法实践而言，既然犯罪构成是一个给行为定罪的“规格”，犯罪构成理论体系的实用性应该至少包括如下特征：（1）历史性；（2）现实性；（3）职能性；（4）通俗性；（5）操作性；（6）实践性。以下是对其要点的分别阐述：
1.犯罪构成理论体系应当是历史的选择。任何一种理论体系的存在都不是突如其来的，其必然需要经历史选择的洗礼和社会文化积淀的铺陈，犯罪构成理论体系也不例外。我国体系之形成如今天的架构，是由多种因素之合力所致。其中既有社会政治以及意识形态上的选择因素，也有历史文化观念上的接受因素，而不仅仅是追随政治的结果，因而有其一定的存在合理性。所以如果忽视它的历史性，尤其是文化观念和思维习惯上的可接受性，那么所考察的实用性结论就会大打折扣。由于已有学者详细论证过国人在文化观念和思维习惯上更容易接受直观性理论，14故而本文不再赘述。
2.犯罪构成理论体系必须符合现实的国情。也许我国司法所面临的复杂现状不是简单一句话就可以概括的，但拥有庞大的13 亿人口、地区经济发展极为不平衡、各地司法人员水平参差不齐，这三者无疑可算是其中的难点问题，所以选择犯罪构成理论体系必须考虑大国因素。别的不多举，就以其中的各地司法人员情况为例，我们的司法人员可以说是素质数量都不够。令人有些尴尬的现实是：不但有一些基层司法机关人员配备不齐，而且就是现有的司法人员当中还有相当一部分人的理论水平也比较低下。在如此现状之下，去追求那种理论味更浓的模式来指导刑事司法未免有些不合时宜。
3.犯罪构成理论体系必须保证定性准确。既然犯罪构成不外乎是定罪的规格或者模型，那么其职责注定必须尽量做到对行为罪与非罪的准确判定。在我国体系下，只要司法人员本着重事实、重证据的司法观念，认真对行为做好犯罪构成每个要件所需内容的识别，坚决贯彻认定事实有利于嫌疑人的观点，切实确立起疑罪从无、无罪推定的司法理念，就能够尽量避免冤假错案的出现。
4.犯罪构成理论体系应当通俗易懂。为了便于司法人员的理解和掌握，在司法实践运用性的犯罪构成理论最好是研究上深入而运用上浅出。对于研究抽象的理论而言，探讨得复杂一点那是一种精益求精的必然，然而一旦要将该理论用于指导实践，那么追求复杂化也就特别值得注意了。其道理就如数学中的“1+1=2”，对于绝大多数运用者而言，他们只需要记住这个等式就可以在日常生活中得心应手地使用，实在没有必要如有的数学家一样去穷首皓经地演算其复杂的来龙去脉。因此要让现实中那些普普通通的法官们参照这一定罪“模型”来给成千上万的具体案件准确定性，以我们之见，在通过“殊途”而能够做到“同归”的情形下，犯罪构成理论体系是宜简不宜繁。当然同时还应当强调其体系要适宜于司法人员的思维习惯问题，对此上文已叙。
5.犯罪构成理论体系应当操作便利。对我国的司法人员而言，一个实用的犯罪构成理论体系肯定要具有较强的操作性，从而有利于提高司法效率。依据有的学者研究的社会发展代价论15看，社会上的犯罪活动情况与经济发展状况密切相关，因而近期内我国的犯罪率难以大幅度下降，这意味着司法部门要在有限的时间内认定数量极大的具体案件。所以其必然要求我们对办案的效率要予以足够的关怀——最好的方式之一就是提供操作性强的定罪模式。
6.犯罪构成理论体系必须能够经受实践的检验。实践是检验真理的唯一标准，犯罪构成理论体系是否具有实用性也需要经过社会运用的检验，而不能仅仅是理论逻辑上的推导。我国体系已经运用了二十几年，尽管在理论研究上对它仍然存在较大的争议，但是在司法实践上尚无充分的证据证明其已经不实用。所以我们认为，既然司法实践都不曾提出有力的反证，这种情形本身就是其体系具有相当实用性的佐证。
通过上述分析，就目前的实际看，全盘引入大陆法系犯罪论体系来指导我国的司法实践的观点是值得疑虑的。这是因为：其一，以上述特征来衡量大陆法系体系，除第3 点之外，它明显不具备第1、2、4、5 点，而第6 点是否具备还有待于实证，这样其体系对我国现实司法的实用性是存在很大折扣的。不可否认的是，这些特征当然是按照我国现实司法之需而归纳的，不过在我们看来，这正是评价其实用性的要义所在——如果不以实践所需要为参照，那么又何以证实其体系的实用与不实用呢？因而不顾实际的需要而盲目套用，那显然不是一种理智的选择。其二，我们并不是僵化地固守“存在的都是合理的”（黑格尔语），因此即便姑且承认大陆法系体系也具备上述6 点特征，然而按照波普尔的“科学与非科学的区别在于经验上的可证伪性”观点，16要证明现存体系之伪，就需要举出相应足够的驳斥理由和证据。所以在体系的实用性这一要害点上，那些持优越论者并不能充足证明我国体系已经桎梏了司法实践。因而草率地舍此取彼又有什么必要呢，难道就没有“画虎不成反类犬”之忧？
也许正如美国霍姆斯大法官所言，“法律的生命从来都不是逻辑；法律的生命是经验”，17不排除此言可能更适用于持实用主义哲学的美国司法现状，然而对同样承受实用功利主义影响的我国司法实践也并不是没有相当程度的启发意义。而且早已有学者指出，“对这样一个既成的、已被广大理论工作者和司法实践工作者接受的犯罪构成理论，有什么理由非要予以否定呢？”。18因而面对仍然在现实当中起着经验性指导作用的犯罪构成理论体系，我们确实尚无必要彻底抛弃而另寻它路。
所以，我们赞同这样的观点，“一项理论，不论它有多么古老或幼稚，只要在根本上、总体上有它的积极价值， 有存在的极大合理性、科学性，就不应轻易地对它进行否定甚至全盘否定”。19
三、结 语
“不管白猫黑猫，抓住老鼠就是好猫”，对于客观评价两套理论体系，这句话具有指导意义。既然条条大路通罗马，那么我国犯罪构成理论体系不但在逻辑性上并非不及大陆法系犯罪论体系，而且在实用性上也能够通过恰当的操作实践来达到准确定罪。从近期的发展看，全面照搬大陆法系犯罪论体系来指导我国司法实践的理由尚不充分。
古人亦云“与其临渊羡鱼，不如退而结网”，作为学说引入国外体系以促进理论探讨上的百花齐放当然是可以的，而致力于我国已存体系完善上的深入研究也应当是值得推崇的选择。

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注：
1[日]大冢仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003 年版，第107 页。
2、12 刘艳红：《开放的犯罪构成要件理论研究》，中国政法大学出版社2002 年版，第114-145 页、第109 页。。
3陈兴良：《刑法哲学（修订二版）》，中国政法大学出版社2000 年版，第694 页。
4、19 肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社2000 年版，第44 页、第65 页。
5高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000 年版，第52 页。
6冯亚东：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社1999 年版，第165 页。
7[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004 年版，第181-189 页。
8张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社,1999 年版第82-87 页。李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998 年版，第41-42 页、第57-64 页。
9周光权：《法治视野中的刑法客观主义》，清华大学出版社2002 年版，第P181 页。
10刘艳红：《开放的犯罪构成要件理论研究》，中国政法大学出版社2002 年版，第95 页。
11肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社2000 年版，第51-56 页。 刘艳红：《开放的犯罪构成要件理论研究》，中国政法 大学出版社2002 年版，第104-114 页。
13[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004 年版，第17 页。
14冯亚东：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社1999 年版，第176-183 页。范翔宇、朱桐辉：《民族思维方式与我国犯罪构成理论的确立》，《天府新论》2004 年第3 期，第75-77 页。
15翟中东、孙霞：《试评当代本土犯罪控制主张》，《犯罪与改造研究》2004 年第7 期第7-14.页。
16转引自“波普尔的生平”，//www.frchina.net/data/personArticle.
17陈兴良：《犯罪论体系研究》，清华大学出版社2005 年版，第135 页。
18高铭暄主编：《刑法学原理（第1 卷）》，中国人民大学出版社1994 年版，第457 页。
吴大华 王 飞
作者单位：贵州民族学院法学院；贵州民族学院法学院
文章来源：《政治与法律》2006年第4期