法定犯拓展与刑法理论取代

摘 要：自然犯和法定犯的分类分析，对于把握刑法的发展、刑事立法、刑事司法以及刑事政策的取向与取代均具有较大意义，法定犯行为本质上在于违法性质和危害程度。法定犯的大量拓展是现代刑法的重要现象，这种现象意味着对传统的社会危害性理论的冲击。法定犯作为犯罪，其实质就是对社会危害性理论的否证。同时，其对犯罪构成理论的更新也具有重要的意义。
关键词：法定犯 自然犯 社会危害性 构成要件

自意大利刑事法学者加罗法洛将犯罪的实质要素界定为“在一个行为被认为是犯罪以前所必需的不道德因素是对道德的侵害，而这种伤害又绝对表现为对怜悯和正直这两种利他情感的伤害”以来，1 在没有对普遍的道德情感造成伤害的情况下，既不可能存在犯罪也不可能存在罪犯，自然犯与法定犯分类便开始对刑法产生作用。而在有关刑事法以及刑事法理论的发展过程中，不可否定始终包含着自然犯和法定犯之间此消彼长的过程，这种趋势甚至在某些时期，成为刑法重要的理论取代现象。自然犯和法定犯的分类分析，对于把握刑法的发展、刑事立法、刑事司法以及刑事政策的取向与取代均具有较大意义，尤其是中国正处于社会体制转型以及由此引发的法律制度、法律观念转型时期，包括刑法制度在内的制度健全以及法治国理念的形成，为刑法犯罪的实质与形式进行重新审视提供了客观的道德和法律基础，自然犯与法定犯的范畴的延续无疑为此提供了很好的思维角度。
一、法定犯的基本理念及其与自然犯的关系
根据《布莱克法律词典》的解释，自然犯（Malum in se）是指自然不法行为，行为违法的实质立足于自然生存的、道德的以及公法（pubilc law，即影响所有公民或公众秩序的法律）的准则。法定犯(Malum in prohibitum)是指法律禁止的不规行为，不规的非难性基础在于法律的禁止行为本身并非传统固有的非道德性，而且因为为制定法（positive law）所禁止而成为不规。2 从以上概念可以发现，字典对于自然犯与法定犯在社会伦理基础共同性一定程度上是予以承认的。只是将社会伦理观念区分为传统的道德性要素以及制定法、实在法带有时代性特征的社会伦理观念要素，自然犯生就的基础是前者，而法定犯生就的基础是后者。
我国刑法理论中对于法定犯的理论有所涉及，一些教科书也曾将其作为犯罪的理论分类。但由于正处于体制替代、价值替代过程中，对于法定犯的理论未能予以充分的重视。另一方面，在我国大规模的刑事立法过程中，始终伴随着法定犯的增生和拓展的现象，其在立法层面的大量体现是不争事实。这为法定犯的研究提供了现实的必要性和可能性。
（ 一）法定犯的法源以及与自然犯的关系
自然法与实在法的范畴为法律起源设定了浪漫的方法论，也为自然犯与法定犯的设定提供了最初的渊源。自然法的实质并不仅仅是物质世界的反映，而是在物质世界之上增加了一个道德世界。自然法中自然的概念不断地被扩展，使其不仅包括有形的宇宙，并且包括人类的思想惯例和希望。3 所以说自然法只是法律化的道德。而实在法则是被道德化的法律。因为在自然法向实在法过渡的过程中，许多规范的实在设定在最初的自然法中德性评价是模糊的。只是在上升为实在的法律之后，其才具备了公共的道德色彩。这与一般的法律与道德的关系的解释并不矛盾，因为自然法与实在法的关系为我们分析自然犯与法定犯关系提供了基本的理论思路。自然犯在刑法中体现为道德的法律化。而法定犯则体现为法律逐步地道德化（如果将道德普适化或者抛弃了法律的形式意义）。
自然犯属于犯罪最基本内容，传统刑法所具有的特征决定了其基础是社会伦理规范，或者说传统刑法规范的渊源就是社会伦理规范，违背刑法规定的行为总是带有违背伦理观念的色彩的。基本的刑事越轨行为首先是对社会伦理规范的侵犯。
伦理范畴作为社会意识形态，具有观念性和规范性的特征。作为一种观念的文化现象，其是对社会物质文化生活的反映，这种反映表现在对道德观念的整合（或者称之为继承后的发展），继承乃是对社会集合同性特征、人的自然本性、理性特征的本原综合，发展则体现为社会发展的具体性、历史性的要求。这也就是道德伦理基础的绝对性和相对性的表现。绝对性质的伦理特点作为自然犯的伦理基础，在刑法发展中具有共同认知的社会基础。相对性质的道德认知的差异则表现为对法定犯是否构成对社会伦理规范的侵犯认知的差异。
法定犯中更多直面的是制度设定的因素。在制度以及行政处罚不够严密的前提之下，由于制度空白导致的行为失范，行为失范客观上又是不良行为的滥觞。最初，立法者出于功利性的考虑，基于防卫社会的目的，希冀通过刑事责任来警戒、打击、遏制犯罪。但其效果对于法定犯而言只是暂时的。只有随着相关法律制度的日臻完备，法制的统一的协调，从根源上力求对此类犯罪的杜绝，法定犯造成的危害程度以及后果才会因市场机制走向成熟而归于些微。这种规范的完备性和违法制裁的不得避免性筑就了法定犯增生的有力屏障。也就是说因为法定犯缺乏社会伦理基础尤其是缺乏绝对的社会伦理基础，所以无论从哲学假说的角度，还是从事件效果的角度解释，对法定犯进行处罚的依据与自然犯是不同的，因此法定犯的主体以及刑事责任的归责原则、责任承担方式与自然犯是存在差异的。
法定犯中是否存在着得以转换为带有伦理色彩的内容，也就是说法定犯是否可以向自然犯过渡，构成法定犯理论的另一主要内容。多数观点认为法律规范的权威导致规范伦理化，从而致使法定犯自然化。日本学者田中二郎认为，随着福利国家理念的确立，尽管原先许多诸如经济行政不法方面的行为就传统的观点而言不具有伦理的可谴责性，但是由于其行为直接造成的后果与国民全体性的福祉是密不可分的，所以基于一定的规范的形成，其逐渐内化为公众的伦理感情。4 因此，在这种情况之下，自然犯与法定犯“质”上的差别已经逐渐模糊，只有一种“量”的意义上的差别。小野清一郎、福田平等学者则同样认为：基于违反“基本生活秩序”的行为属于自然犯，基于违反“派生生活秩序”（即违反行政秩序）的行为属于法定犯。社会的变迁制度更新等原因，可以使得派生的生活秩序逐步成为主流的生活秩序。
（二）法定犯的特征以及与自然犯的根本界限
自然犯的可罚性基础在于其实质是对公共秩序、善良习俗的侵犯，为一般社会所不容。法定犯行为在本质上并没有违反伦理道德，但是因为形势的需要，或者行政措施的目的，对违反行政义务者，加以处罚。这就是违法性质区别的基本观点。在德国传统的刑法学说中，以Mayer、Erik Wolf、Frank 等为代表，最早提出“违法性质区分”的观点，如Mayer 认为一般的自然犯是对特定法益的侵害，而法定犯是从行政秩序维持的角度，违反了有关的服从义务，所以，其仅仅是对行政利益的侵害，其仅仅是一种义务警告，并不存在一种伦理、社会的非难性。Erik Wolf 从价值哲学的角度提出，自然犯所牵涉的是个人权益以及文化的损害，而法定犯则牵涉特别对象社会损害，因此自然犯是一种有关正义价值的行为，而法定犯则是一种有关“福利价值”的行为。基于以上的法律理念，德国在1949 年的《经济刑法》中，针对应受处罚的犯罪行为进行“整合构成”，如果行为仅仅出于行政目的，违法行为只是被处以罚金，如果违法行为符合所有的构成要件，则追究实定的刑罚。德国联邦法院判例曾经采纳了违法性质区别的理论：“刑法意义上的违法，是属于一项具体的价值判断，而行政上的违法，则是属于单纯的不服从上级的命令。”5 日本刑法理论中，对于法定犯的理论研究较为成熟，依据学者美浓部达吉的观点，刑事犯本身即包含着社会的罪恶性，国家法律规定的用意，并非在于规定创设其行为的当为性，作为法律禁止或命令的基础，而仅仅是在于炫示各种罪恶性的行为，是其应得的罪刑而已。自然犯本身，不待国家法令的规定，而依照其自身的伦理意识与社会价值观念，本可认识其违法性，而求免于罪戾。反之行政犯则是法定犯，是仅仅因其法规加以禁止或命令的结果才进行的处罚效果。6
笔者认为违法性质作为法定犯与自然犯的区别在一定范围之内是具有说服力的。对于纯正法定犯来说，这种界限是分明的。对于不纯正法定犯，在违法性的原因仅仅是法律前提的情况之下，其成就法定犯，当法定的观念成为社会观念的时候，在新的立法条件之下其便成为自然犯设立的前提。但是无论纯正与否，其处罚依据仅仅在于前提的行政不法，而排除了道德因素。因此，即便是某些犯罪具备了行政不法的前提，但并非因为行政不法导致，所以不能成为严格意义上的法定犯。譬如，尽管国务院制定了《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》（以下简称《暂行规定》）及其《实施细则》，我国刑法中也规定了贪污受贿罪，贪污贿赂犯罪似乎具备了法定犯的基本特征，但事实上其并不构成法定犯。因为对其追究刑事责任的依据并非是由行政不法所决定，而是由国家机关工作人员工作性质的廉洁性所决定。《暂行规定》及其《实施细则》只是将不具有刑罚可罚性的行为加以量化，《暂行规定》及其细则不是原因而是结果。
当然，违法性质的不同作为法定犯的特征在实践中也出现了不同看法。上述违法性质区别说，似乎从法益损害的角度，可以说明二者的区别，但也有许多学者认为，从立法的角度，违法性质的立场似乎难以说明，因为刑罚所保护的法益内容，在社会价值发生变迁的前提之下，国家对公众福利投入了更多的关注，与公众福利有关的行政管理事务、正义观念更多地与民生观念结合在一起。国家在强化立法的同时，更为强调对医疗卫生、市场交易规则、环境保护等行政不法而导致的集体受害的关心。其实质上是将传统意义犯罪的前犯罪行为界定为法定犯的内容，从而以“危险等级”论取代了违法性质说的观点，并在德国法院判例中得到确认。7
（三）法定犯刑事责任特点及其与自然犯的区别
英美法系国家作为判例法传统盛行的国家，对于自然犯较为注重行为人犯意的存在，将行为人的犯意作为罪责的基础。但是随着公共福利犯罪观念的盛行，法定犯观念的形成，在对违反公共安宁的行为进行处罚时，不再完全以犯意的认定作为基础，产生了“绝对责任”的观念，并被较多地应用于法人的团体责任问题上，肯定了法人责任的转嫁理论，8 例如，早在1939 年，英国《物价法》第17 条规定：“违反本法而被作有罪判决的人，如果是法人，则将违法行为当时担任董事或职员的人，视为该犯罪行为的被处罚人。但能够证明违法行为未被允许，或者能够证明已经履行了相当的注意义务的人例外。”这完全突破了传统刑法自然人的刑事责任特点。
在对法定犯的责任追究方式上，主流是比较轻缓的。例如在西方中世纪的教会法中，就曾经规定，基于自然犯的牧师被处罚同时必须被免职，而基于法定犯的牧师可以保留牧师的职位。1496 年普通法的第一个判例也规定国王只能对法定犯行使豁免，对于自然犯则不能。从19 世纪末开始，社会利益相对过去被加以强调，福利犯（Public Welfare Offence）的犯罪形态更多被界定为违背行政管理的性质，法人作为行为主体获得了必然性，由于其对犯意的要求相对较弱，所以处罚的深度相对较轻，多以罚金刑为主。德国近些年来推行非刑事化运动，以秩序违反替代轻微的违反行政义务，以罚金替代刑罚，并且从行政从属性考虑，将环境刑法、经济刑法中的某些行为非刑事化。
二、法定犯拓展的社会基础与法制前提
（一）社会与法的现代化是法定犯形成的前提
作为行为规范的方式，长久以来，法律及其社会伦理基础的关系始终是说明法律特性的重要内容。刑法因为自身具有的特点更是与社会伦理基础的关系十分密切。其贯穿着刑法的文明化过程。在传统社会，无论是西方的教会法和世俗法的对立，还是东方的礼与刑的体用关系，实际上都是一个道德刑法化的过程。这种以礼入刑的方式为刑法犯罪以自然犯为前提奠定了社会基础和统治基础。自然犯的设立在满足了维持社会存续的基本要求之后，对社会伦理基础的维护更多地打上了制度的烙印。在自然经济时代，自律、义务性质道德是为专制、奴役制度服务的。因为制度本身便是被温情脉脉的道德面纱所遮掩。德主刑辅的观念形象说明了刑法只是形式，道德才是本质。但是“道德主治的时代只能是对位于自然经济时代，在这个时代之外———商品经济时代，虽然并不排斥普遍的道德，但其一，国家与社会不以德主治，而依法主治；其二，道德必需具有对主体的普遍适用性，而不能因主体身份不同在道德适用上相异”。9 在自然经济社会，某些犯罪立法虽然缺少伦理基础或与伦理观念不直接关联，但这并不表现为犯罪的主流因素，其法定基本前提和内涵也与现代意义的法定犯相去甚远。
我国当前正处于转型时期，现代法的价值取向要求其所依据和追求的社会风格是法治性、开放性、民主性和自主性的。尤其是其要求权力受到法律最权威的制约，更为深刻的含义在于法律成为约束行为的最全面的标准。因为就实质而言，现代市场条件下的法律制定是一种超立法的过程，也就是说，现代市场条件下的法不是被立法组织设计出来的，而是被发现出来的，是在自主性的市场交往规则中形成的。在法制领域体现为规范市场运作的法律不断在动态中被更新。市场化的结果一方面出现“市场失效”，另一方面催生大量的法律，为市场的运作提供了一种可预测性的交易安全环境。这些有关市场主体、市场行为、经济控制、社会保障的法律体系，极大淡化了法律的自然成分，体现在刑法中就是法定犯的范围不断增生。在97年刑法以及后来的刑法修正案中，有关产品质量、金融监管、公司治理、环境、知识产权以及市场行为的大量禁止性规范的制定，无不昭示了市场条件之下法制的展拓和法定犯的增生。
（二）法定犯与我国社会现代化中的市场伦理前提
对于市场经济条件之下的义利观与传统义利观的关系，我国法律史学界曾经展开过广泛的讨论，其中也包含生存原则至上性与财产至上性的争论，归根到底是在市场经济条件之下道德价值观念的重建问题。但是在涉及到法定犯与自然犯的社会伦理关系时，笔者认为，不应把所有的道德性因素作为评价标准。因为道德评价主体在社会中是表现为多元性的，除去追求生存原则———事实上这种基本性同样带有一定的相对性———除基本需求之外，对于基本价值的看法也缺乏同一的标准。西方著名的“囚徒困境”模型实际上便说明了合作与不合作的结果、追求义与利的结果的不确定性。
但是，应该怎样对待道德的地位，在市场条件之下，法律应该是终极标准，道德是否应该在法律的意义上虚化，完成从传统的道德本位向法律本位转变？还是道德并未虚化，仍然是法律的社会伦理前提，只是道德的内涵获得了新生？对此笔者认为，法定犯自然化是似是而非的。理由在于以下两点。
其一，自然犯与法定犯尽管在一些条件下界限较为模糊，但是在标准给定的前提下，应该注意到，法定犯存在两种类型。一种法定犯尽管前提是行政不法，但其行为本身即蕴含着道德的可非难性。这样的犯罪类型在我国1997 年刑法的法定犯中占据相当一部分的比例。另外一类的法定犯是纯粹的法定犯，行为构成犯罪的前提是行政不法，并且行为本身达到了刑法的可罚性要求。其不具有道德的非难性或者道德的非难性很难确认。对于不纯粹的法定犯，因为社会伦理的可谴责性事实存在，所以转化的可能性无从谈起。对于纯粹的法定犯，从超越法律的意义而言，犯罪是对法益的侵犯，而维护法的权威性，维护市场法益不受侵犯是市场伦理的最高标准。犯罪是对市场伦理的践踏。所以法律被道德化。应该说法律道德化是当代规范选择的必然结果。但是这已经超越了道德的基本理念，超越了法律本身的意义。将其德化的内容直接作为刑法犯罪的基础，更不利于确定行为的可罚依据。
其二，在人类的繁衍和社会的更新过程中，伦理观念的二律背反普遍存在。单纯将社会伦理观念作为刑法的基础，可能会导致可罚的标准难以确定。譬如，关于堕胎的问题，在西方既是伦理观念的敏感问题，同时也是刑法的问题。至今仍然存在的堕胎行为是否构成谋杀行为的争论，实质上首先是堕胎是否合乎道德伦理规范争论。而关于堕胎的道德标准，实际上正如其他多数道德生活一样，缺少客观的非个人的标准。10 产生上述状况的因素是多方面的。首先是人们在摆脱了等级、出身、身份、地位等差异之后，绝对的道德权威被打破，对伦理基础的侵犯不再必然被归为犯罪，先前受到制约的个体观念的弘扬，道德规范的义务性特点被进一步削弱。一直存在关于生存至上性与财产性、主体至上性与社会至上性争论就是道德标准失范的结果。
所以，将法定犯自然化或者将法定犯向自然犯转化并不足取，除上述理由之外，还值得说明的是，法定犯自然化的结果是，由于自然犯的违法前提不够确定从而导致法定犯的构成标准出现松动。在我国的刑事立法中，曾经出现过某些金融法定犯，但相关的金融法律却未建立健全的实例，其原因是将法定犯自然化的思维模式，其结果是司法机关难以对行为的违法性进行认定。
三、法定犯与我国刑法基本价值观的更新
（一）法定犯对社会危害性理论的否证
犯罪作为一种社会现象和法律现象，由于对犯罪在社会中或者在刑法部门中功能的认知差异，对犯罪的内涵的认知也具有较大的差异。
在我国刑法通说中，社会危害性（或者严重的社会危害性）被界定为犯罪最本质的特征，产生上述认知的原因是将刑法的价值界定在传统刑法规范基础之上，将犯罪建立在自然犯的基础之上，把犯罪视同为一种社会越轨现象，把刑法视同为最后的屏障，其结果使得犯罪概念事实上超越了刑法意义的概念，刑法的适用标准变得难以确定，从更为深远的意义上说，可能为刑罚权的任意扩大提供了方便。因此，以上归纳的差异主要是犯罪的实质概念与犯罪的形式概念的分歧。产生以上状况的原因是多方面的。其与长期以来刑法的价值观念具有统一性，与当时刑法中建立于此的刑法制度具有互动性，还与将刑法维护社会稳定作用过分拔高的因素有关。但是不能否认其中还有一个重要的原由在于长期以来在刑法思维中错误地构筑了道德刑法化的模式，构筑了犯罪前提自然犯的道德社会危害前提。刑法中更为确定的应当是犯罪的形式内容。也就是将犯罪的刑事违法性质作为刑法意义上犯罪概念的根本特点。
法定犯的大量拓展是现代刑法的重要现象。这种现象同时意味着对传统的社会危害性理论的冲击。法定犯作为犯罪，其实质就是对社会危害性理论的否证。法定犯处罚的依据在于：行为人的行为成为刑罚制裁的依据是行为人不履行行政法上的义务，而行为的结果价值在于法益受到侵害。其并不必然或直接表现为社会危害。法定犯的成立不以社会危害性之成立与否作为标准。11 这在其他国家或地区刑法理论中多以可罚性的角度出现。我国台湾学者韩忠谟曾指出：“法定犯与自然犯的区别，仅仅在于社会公众对行为可罚性接受之程度有所不同，即社会公众对自然犯的可罚性，大都不生疑问，而对于法定犯的可罚性，多未深查，考其原因，不外于工商管理以及公共卫生行政法规，为策社会安全所定之罚则均属之。此类刑罚法规，既与一般的社会价值判断发生脱节而仍维持，则非但不能贯彻刑法理论，而其实益究竟如何更不无可以。”12 尽管其主要是从可罚性出发的，但论理的基础仍然在于法定犯处罚的依据与自然犯的不同。也就是说，法定犯的违法性是法定犯可罚性争议的共同基准。这是对犯罪的社会危害性的否证。
由于对法定犯的实质是一种行政不法，所以简单地从社会危害性或道德的谴责性角度理解，已经很难把握犯罪的标准。随着现代法治化社会的到来，法的法定化、明确化、规格化成为最大的形式追求，而在法治化过程中，刑法犯罪化的立法的主要方向就是法定犯扩容。而法定犯的扩容直接对传统的犯罪的本质进行重塑，使得行为社会危害性退居次席或者从犯罪概念中消失，而违法性成为犯罪的主要特征。不仅于此，在法定犯中，违法性甚至被赋予了更深的含义，即法定犯的双重违法性———刑事违法和行政不法———必须同时具备。从而罪刑法定原则也应当被赋予新的解释，即在法定犯中应当同时具备双重的违法性。因为在法定犯中刑法的罪状以及法定刑只具有形式意义，罪刑的确定最终需要非刑事法律中的相关规范。而刑法则构成刑事责任归责的基础，但是在法定犯中应当注意，在缺少相关法律规范内容的前提下，在刑法中规定纯粹属于法定犯的内容，尽管可以被标榜为超前立法，但在相关法律健全之前，其实际上是不具有可行性的。
（二）法定犯对犯罪构成理论的修正
1、法定犯对犯罪客体理论的冲击
刑法以刑罚的强制力作为重心，因此不免具有制裁犯罪与威吓犯罪的形象。法益保护的意旨在于强调刑罚角色的第一要义并非是炫示刑罚的威严性，而是在于保护法益即法律所保护与承认的利益。重要法益的存在，或源于社会、伦理价值观念（实体先于法律规范形成之前），或在法律制度发展之后加以确认，对法益的保护任务是刑罚规范存立以及赋予其强制制裁权利的正当依据。刑罚制裁的目的，在于保护法益。德国刑法学甚至将刑法称作为一部“法益保护法”。作为法定犯设定概念的立法体例，德国1968 年5 月4 日公布的1987 年重新修订的《秩序违反法》第1 条规定，违反秩序的行为，系指该当可处罚金的法律的法律构成要件之违法与可责行为，从而将法益的保护作为刑法的任务。确认刑法所保护的生活法益，也就是在选择对于公共生活不可欠缺的法益，利用以国家强制力为后盾的刑罚加以保护。经过法律确认保护的生活法益，种类颇多，诸如个人的生命、健康、自用名誉、财产、信用、交易安全、公务的纯洁性等，随着社会的形态、体制的延续，所保护的法益项目不断增减。从社会伦理性的领域，扩充到许许多多新的技术性领域的管理。也就是说，在人类文明获得较大长进尤其是在市民社会中，刑法所保护的法益更多地表现为从自然犯向法定犯的演进。
在我国传统的教科书中，将犯罪客体归结为刑法所保护的犯罪行为所侵犯的社会关系。然而法定犯在法律形式下与自然犯相比较更多地表现为行为的违法性或者说行为对法益的侵害。这显然与传统的犯罪客体理论具有较大的出入（至少具有层次上的差异），传统理论也无法忽视犯罪对法律的侵害，所以便把这种违法性归结为客观要件方面的要素，具体表述为法定犯是违反特定行政法规、规范的行为。进而将客体界定为各类管理秩序，如税收、海关、金融工商公共安全等管理秩序。这样做的结果形式上使得社会关系说在法定犯中得到协调，但实际结果是导致犯罪客体缺乏确定性，客体成为犯罪构成理论中尤其是法定犯构成中可有可无的标签。只有以法益侵害说来重新界定犯罪客体才有助于法定犯问题的解决。
2、法定犯与犯罪构成主观要件
一般来说，刑法不要求行为人对行为的违法性有明确认识，但是在法定犯理论中这个问题开始显现。
故意要素成为法定犯罪主观要件的重要内容。在我国犯罪构成理论中，与犯罪的社会危害性本质相一致，故意的范畴也被贴上了社会危害性的标签，即故意的意识因素表现为———明知自己的行为会发生危害社会的后果———对行为结果的无价值的认识上。如果说在传统刑法中，信守结果无价值的观念，仍具有一定的合理性，那么在刑法法定犯大量增加的立法情景下，仅仅依靠结果无价值的理论已经无法说明法定犯犯罪化和刑罚化的现状，因为结果无价值理论是建立在主观的社会危害性认识的基础之上，是责任刑法的主观过错的体现。而法定犯的社会危害性结果具有不确定性。行为人的主观内容缺少社会危害故意。因此，在法定犯理论的发展过程中，行为人的意识内容更多地应当包括对其行为违法性的认识。而仅仅依据刑法第14 条的规定，否定法定犯对违法性的认识，实际上在论述法定犯构成要件的时候，仍然将法定犯放置在自然犯的社会危害性前提之下。
那么，要求法定犯认识行为的违法性是否会赋予行为人逃避法律制裁的借口呢？对此，笔者认为，对于违法性的认识主要是针对行政法律法规而言的，作为从事某种专业工作的人员对于行为违法性的认识是一种合理确信的结果，并不必然要求对于具体刑法条文的认知。此外，在必要的时候，可以规定一定程度的严格刑事责任以及过失的刑事责任加以补充。在一些国家刑法中，对于公害犯罪实行严格责任已经屡见不鲜。
3、法定犯对于单位犯罪合理性的证明
依据传统刑法的见解，犯罪行为的处罚是以行为人具有社会伦理的非难性作为基础，而具有社会伦理判断意识者，又仅仅局限于具备自由意志的自然人，因此单位不具有社会伦理意识，从而否认单位的犯罪能力，并反对将单位作为犯罪主体加以对待。尽管我国刑法在第30条、第31 条已经在总则专门就单位犯罪加以规定，争论已经逐渐淡出。但对于争论的本身似乎仍然具有检讨的必要性。因为争论的方法论本身便存在逻辑的误区，即无论是持赞同意见者还是持反对意见者，均是基于对旧有的刑法的理解而加以引申的。赞同者认为刑法中刑罚体系的性质决定了犯罪主体只能是具有自由意志的自然人。反对者认为从行为的社会危害性的角度分析，其行为的社会非难性远远超出一般的自然人主体的犯罪，为了能够自圆其说，提出了法人的自由意志问题。
以上不同结论都是以当时的刑法观念为源，以实践变迁为流，形式严密但结果差异迥然。根本原因在于存在着方法论的问题。也就是说错误构筑了旧刑法观念合理化的前提。因为基于物质文明和社会生产方式的差异，传统刑法是以自然犯为核心的。因此，无论是刑法的原则，还是犯罪的构成要素、刑事责任的承担方式，均是建立在自然犯的基础之上的，在这种社会环境决定的刑法类型中，单位犯罪是不可能的。其客观上也是难以证明单位犯罪存在的合理性的，甚至是否认法人犯罪存在合理性。在这样的法律环境中，即使对一些类似的单位（法人）犯罪进行了处罚，实际上主要还是单位（法人）的行为更多地违背了应当具备的伦理基础———行为不应当对社会造成严重危害———而被追究刑事责任。法定犯的大量犯罪化创制构成了现代刑法或者市场刑法的主要特色之一。这一变更为法人犯罪的设定奠定了实定的法律依据。因为在法定犯大量创制的条件下，单位在合法范围内的经营行为必然得到法律保护，单位违背法律的规定应当承担责任成为一个自然的要求。由于制度因素，单位犯罪成为可能。由于犯罪的自然伦理基础得以弱化，而对行为的违法性加以弘扬，对单位犯罪的规制成为必要。
（ 三）法定犯与刑罚制度
我国台湾学者林山田认为：“刑罚对于刑事不法行为乃是一方面对于已然行为所生恶害的报应，另一方面则对未然的行为警惕和吓阻。相对地，刑罚对于不纯正的行政不法行为所生结果只是警告和提示，不具有对于已然行为所生结果的报应与赎罪。”13 笔者认为以上论述比较客观地反映了法定犯刑罚化的目的性特征。就传统的自然犯而言，刑罚的报应性显现得尤为充分。而报应是相对于行为本身的应受谴责性和价值评价的非难性所说的。在法定犯领域，传统的标准难以为刑罚提供自然的结论。使得刑罚的报应性特征不明显。因此，法定犯的可罚性始终难以定论。鉴于其犯罪行为法定性的特点，刑罚体系中对于纯正的法定犯的处罚体现为轻刑化的刑罚方法居多。短期自由刑、罚金刑、资格刑成为主要的刑种。我国现行刑法罚金刑的大量拓展与法定犯的增生是存在因果关系的。但是在我国刑法中需要注意的是犯罪化的程度与其他国家或地区的刑法存在一定差异。在我国刑法中，基本上不存在可罚性的争议，犯罪行为在刑法条文中被可罚化了。因此需要注意行政不法与刑法法定犯的界限。由于法定犯的前提是行政不法，在立论刑罚可罚性时，还会存在民事责任、行政责任和刑事责任发生冲突的情况。在刑事处罚和行政处罚冲突时，应当遵循刑事责任优先的原则，不再进行行政处罚。但是已经执行的处罚可予折抵。

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注：
1甚至加罗法洛1885 年首次提出自然犯的定义不久，便受到德•阿兰布、瓦卡罗等的指责。具体可参考（意）加罗法洛：《犯罪学》，中国大百科全书出版社1996 年版，第44－49 页。
2参见Black’s Law Dictionary (Fifth Edition), by Henty Campbell Black, M. A. P.856.
3具体可参考梅因：《古代法》，商务印书馆1996 年版，第31 页。
4[日]田中二郎：《行政法总论》，有斐阁法律全集（42－11）1978 年版，第410－420 页。
5德国联邦宪法法院判决BGHSt 11,263 ff., 264.
6[日]美浓部达吉：《行政刑法》，有斐阁法律全集（42－11）1978 年版，第3－36 页。
7德国联邦宪法法院判决BGHSt 21,157 规定，驾驶车辆的司机血液中如含有千分之一点三以上的酒精成分，属于绝对无驾驶能力状态，因此，其应对产生的高度危险性行为承担刑事责任。德国联邦宪法法院判决BverfG NJW 1979,1982规定，当其酒精成分千分之零点八以上时，属于秩序违反法中的秩序犯，仅仅进行行政处罚。以上两个判例明确昭示了其是一行为危险的进度作为法定犯的依据的。
8Hall . General：“Principle of Criminal Law”,Oxford University Press,1998, P282.
9谢晖：《价值重构与规范选择》，山东人民出版社1998 年版，第148 页。
10美国近些年关于私人是否应该拥有枪支的争论，实际上也是统一的道德分歧的例证。
11实际上，即使对于自然犯而言，社会危害性理论也已经在理论界展开反思。一些观点认为，将刑事违法性作为犯罪的本质特征是与罪刑法定原则以及刑法功能的位移相统一的，是与刑法作为法律形式所追求的形式意义相一致的。这不仅在大多数国家的实定刑法中得以证明，而且在刑法理论中得到展开。
12韩忠谟：《行政犯之法律性质及其理论基础》，“国立”台湾大学《法学论丛》1980 年第1 期。
13林山田：《经济犯罪与刑法》，三民书局1981 年版，第132 页。
孙万怀
作者单位：华东政法大学
文章来源：《政治与法律》2008年第12期