浅谈外资从事房地产开发准入的法律规制
发布日期：2011-07-01 作者：110网律师
一、外资市场准入管制的意义
外资市场准入问题是国际投资法的核心问题，这是因为外资市场准入事关外资能否进入以及以何种待遇在东道国从事投资经营活动的基础和前提。从东道国角度看，外国投资的市场准入，是指一国允许外国投资者进入的自由范围和程度；从投资者角度讲，外资准入就是指国际直接投资进入东道国管辖领域的权利和机会。其实质是东道国有权从本国利益出发，自行决定是否允许外国投资进入的领域和条件，从东道国角度看，外国投资的市场准入，即外资准入，是指一国允许外国投资者进入的自由范围和程度，是东道国对市场基本的、初始的干预，是政府管理市场、干预经济的制度安排，是国家意志干预市场的表现，是国家管理经济职能的组成部分。从投资者角度讲，外资准入就是指国际直接投资进入东道国管辖领域的权利和机会。
国家管理外资准入的权力已获得国际社会的普遍认可, 也已得到各国立法、双边投资条约、与投资有关的多边条约或指南的普遍认可。各国有权按照其法律和规章并依照其国家目标和优先次序, 对在其国家管辖范围内的外国投资加以管理和行使权力。管理外资准入的权力完全是东道国主权范围内的事, 一国可以自主决定是否允许外资进入该国, 任何国家或国际组织不得强令一国开放外商投资领域。无论是发展中国家还是发达国家都有权根据国家经济主权原则, 对外国投资活动进行法律管制。
外资市场准入法律制度主要包括：
1、外资定义、资本构成、出资方式；
2、投资范围、投资比例、投资期限；
3、投资审批、登记。
对外国投资的审查与批准是指资本输入国政府根据一定程序、标准和特定外资项目本质，依据本国法律和特定时期经济发展的目标和水平对流入本国的外国投资进行界定和评价，并决定是否允许进入的制度。审批的标准各国立法不一，大体上可分为积极标准与消极标准：积极标准是审批机构鉴定外资积极作用的标准，外国投资若满足其中的一项或几项条件，就可予批准；消极标准是指不予以批准的外国投资的条件。对于审批范围可分为（1）国家规定所有的外国投资都需一一进行强制性审批和登记,我国即是这样的。
（2）外国投资超过一定数额或是一定出资比例的项目才需要审批。如韩国规定外商投资比例高于50%的项目、投资额超过100万美元的项目需要进行审查。
（3）只有申请取得优惠待遇的外国投资项目才需要经过审批手续，如巴西就是采取这种做法。
我国没有制订统一的规制外资投资法律--外国投资法，而是由各种专项立法及相关的单行法律、法规相互联系综合而形成的一个外资法体系。目前规范我国外资准入制度的主要法律、法规是《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》及它们的实施细则。
设置房地产开发外资准入制度的意义在于:第一，能够起到维护国家的济安全和公共利益的作用。境外游资、热钱大举进入我国房地产市场，会对我国尚显脆弱的金融体系形成严峻挑战，容易引发金融危机，此外，房地产开发所必需的国土资的稀缺，将导致大量涌入的外资与国内资金竞相争地，给愈演愈烈的炒房浪潮推波助澜。因此，采取必要的外资限入措施，可以保障我国经济的安全与独立，维护土地利用的持续性。第二，有助于改善房地产中方合作伙伴的治理结构，提升我国房地产行业整体水准。第三，有利于改善市场供应结构，实现房地产业健康高效的可持续发展。
二、国外房地产市场外资准入制度比较研究
1、美国的情况
美联邦政府对外资一贯采取倾向鼓励的中立政策。普遍开放的经济制度加上国民待遇原则的实行也促进了外资的流入。不过，优惠的鼓励政策也并非意味着外资就可以畅通无阻，美国对外国在美的投资也设有不少限制。美国对外资投资不动产的限制是比较严格的。美国各州对外国人购买不动产的限制程度并不一致，但为了防止洗钱和反恐需要对资金来源有严格的审核。美国原则上限制外国人对不动产拥有直接所有权。不过不少州对外国人购买不动产都没有限制或要求履行报告的制度。
2、法国的概况
法国政府对房地产采取的是高税收政策，与房屋有关的税种多达十几种住房有住房税，空房有空房税，商业用房要交职业税，办公室要交办公税。在“万税”政策的作用下，几乎没有人把房地产作为投资的主渠道，因为投资房地产就意味着立即向国家缴纳高额的税金，投资者很难在短期内将房屋倒手以赚取利润。况且，法国房地产市场的需求也不大，人口增长缓慢，加上多年来实施廉租房政策，令法国的房地产市场并未因缺少限制而呈现过热态势。相反，法国政府还降低房贷利率，鼓励买房。
3、新加坡的概况
新加坡为了保证本国居民“居者有其屋”，对待外资比较谨慎，有着诸多限制，限制外国人购买组屋，只有取得了新加坡永久居民资格，并与另一位永久居民或新坡公民结婚后，才可以购买。即便如此，外国人也只能购买使用年限超过五年的二手房。
如果想要购买空地和有地房产，比如花园别墅、半独立式或复式的高级房，则需要通过政府有关部门的批准。
4、日本概况
尽管日本在制度上对外国投资者实行投资自由化政策，但在具体实践中个别行业的市场准入仍很困难。例如建筑业，由于日本尚未开放劳务市场，加之本国固有的承包、分包体系，外国企业很难进入日本建筑市场。
5、印度的概况
2005年2月，印度政府宣布，允许海外直接投资进入建筑业和房地产开发领域，以刺激对重要基础设施的投资。允许外资进入的范围包括:基础设施和房地产开发项目，如住宅、写字楼、酒店、度假村、医院、娱乐场所和教育设施等。但是，海外投资者不允许在IT工业园及其他特别指定地区以外的地方购买完整的商业项目。对于外资购买房产，必须事先获得印度储备银行的批准，而且只限于购买住宅，一般不允许将租金收入或房屋出售后的收益部分汇出。
三、我国现行的房地产外资准入法律制度
我国的外资市场准入法律制度包括《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外商独资企业法》、《外商投资产业指导目录》、《反垄断法》等法律法规为基础的外资市场准入制度体系。外资进入我国从事房地产开发经营活动除了遵循一般外资准入法律规制外，还要遵守我国有关外资从事房地产开发经营活动的特别法律规定。
为实现“十一五”规划目标，进一步深化改革开放，统筹国内发展与对外开放，并履行入世承诺，2007年10月，国家发展和改革委员会、商务部公布了全新的《外商投资产业指导目录》。面对外商在房地产业投资的最新状况及我国房地产业的发展现状，《外商投资产业指导目录》对此做了适时的调整，取消了房地产业在鼓励类中的条目，仍一贯地将土地成片开发、高档宾馆、别墅、高级写字楼列入限制类投资项目，并在限制类投资项目中增加了国际会展中心的建
设、经营以及房地产二级市场交易和房地产中介或经纪公司条目。这显示出我国对于房地产市场宏观调控的内外一致性和力度。
同时，为了抑制国际热钱给我国房地产市场带来的冲击和负面影响，维护市场稳定及公共利益，国家有关主管部门又于2006年下半年至2007年相继颁布了一系列调控外商投资房地产的规范性文件，其中主要有:((关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》(建住房[2006」171号，以下简称171号文件)、《关于贯彻落实<关于规范房地产市场外资准入和管理的意见)有关问题的通知》(商资字【2006]192号，以下简称192号文件)、《关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》(商资函【2007」50号，以下简称50号文件)、《关于下发第一批通过商务部备案的外商投资房地产项目名单的通知》(汇综发[2007」130号，以下简称130号文件)等。上述新政，对我国房地产的外资准入制度产生了重大影响，主要表现在以下四个方面:
首先，对投资主体的形式及资信做了严格规定。根据171号文件的规定，外商投资购买非自用房地产，必须依法设立外商投资企业;如果是通过股权并购方式投资房地产开发的，必须以自有资金一次性支付全部股权转让金，并禁止有不良记录的外商从事并购活动。由于外商投资购买非自用房地产，其目的主要是用于出售或出租，属于投资经营性行为，因此，依据商业存在原则，也出于监管便利的目的，171号文件强调，外商必须按照“三资企业法”的规定在我国设立企业，并在核准的范围内开展经营活动。
再次，增设了企业设立条件。根据171号文件和50号文件规定的精神，设立外商投资房地产企业，必须取得国有土地使用权、建筑物所有权或与前述权利相关的转让协议。该规定与我国土地使用权出让、转让的有关政策相配合，可以遏制外商在房地产市场中的投机行为，防范银行金融风险，有利于外资项目的有效“落地”。
最后，高档房地产项目被严格受限。继2007年版的《外商投资产业指导目录》将高档宾馆、别墅、写字楼等的建设、经营列为限制类投资项目之后，50号文件再次重申，“高档房地产”属于严格限制的外商投资行业。
外资在经过审批获得在中国境内从事经营活动的行政许可后，依照我国公司登记法规的要求还必须向国家工商行政管理局或其授权的地方工商行政管理局申请登记注册。外国企业经登记主管机关核准登记注册，领取《中华人民共和国营业执照》后，方可开展生产经营活动。（见《外国(地区)企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》）
四、附录
最高法院公布的一起未经审批、登记在境内从事房地产开发经营合同无效案例。
【案例名称】 乌鲁木齐市鑫恒基实业发展有限公司与中川发展有限公司联建合同纠纷上诉案。
【案 由】技术合作开发合同纠纷
中华人民共和国最高人民法院民事判决书
（2004）年民四终字第8号
上诉人（原审原告）：乌鲁木齐市鑫恒基实业发展有限公司。住所地，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市黄河路26号。
法定代表人：王淑月，该公司董事长。
委托代理人：弯新恒，新疆瑞诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中川发展有限公司。住所地，香港特别行政区干诺道西88号粤财大厦9楼。
法定代表人：刘小文，该公司董事。
委托代理人：单卫红，北京市齐致律师事务所律师。
委托代理人：康春杨，北京市齐致律师事务所律师。
上诉人乌鲁木齐市鑫恒基实业发展有限公司（以下简称鑫恒基公司）因与被上诉人中川发展有限公司（以下简称中川公司）联建合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2002）新民三初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成了由审判员王 允担任审判长、代理审判员陈纪忠、高晓力参加评议的合议庭审理了本案，现已审理终结。
经审理，查明：2002年3月12日，甲方鑫恒基公司与乙方中川公司签订了一份《乌鲁木齐市钱塘江路、长江路地下过街和地下商业城项目联合开发合同书》（以下简称《合同书》），约定：乙方以投入资金的方式与甲方合作开发经营该项目，乙方投入资金总计为人民币1000万元（若以港币汇入，以当日汇率结算），分四期注入；乙方应于合同签字生效后，于2002年3月20日前将不少于400万元人民币转入双方依据合同设立的账户，并于2002年4月15日前将第二笔资金200万元人民币转入前述账户，于4月25日前将第三笔资金200万元人民币转入前述账户，剩余200万元人民币按双方协商的日期注入；甲方负责筹措该项目建设所需除乙方投入之外的资金，可按商业规则筹措资金；甲方负责完善建设该项目的各项审批手续及工程建设、验收、招商、经营；为了保证建设工程顺利进行和资金合理使用，乙方可指派项目副经理一人参加该项目工程的管理，甲方应为乙方指派的项目副经理提供办公条件，其工资支出应纳入该项目的成本；甲方在该项目工程建设、招商、经营方面有重大决策的，须经乙方同意方可实施（可用传真、电话、会议、文件等方式）；乙方在项目工程竣工后获得可分配面积20%的产权，至少不低于1616平方米；甲方在项目工程竣工后获得可分配面积的80%，但甲方应保证乙方获得可分配面积不低于1616平方米；甲乙双方所得可分配面积的位置是本合同的附件；在双方约定的银行开设临时账户，预留双方指定人员的印鉴；因建设项目需要乙方投入的资金，应经乙方指派人员审核签章后方可支付，乙方人员认为甲方应对资金的使用予以说明，甲方应当向乙方人员说明，乙方人员认为需要甲方人员书面说明的，甲方人员应当向乙方人员提交书面说明，乙方人员不得对确系用于项目建设的款项拒绝签章，对不是用于该项目建设的款项有权拒绝签章；“用于该项目建设的款项”包括但不限于完善建设该项目的手续费用、建筑工程、广告宣传合理的管理费用等直接为该项目顺利建设、经营所必须支出的费用；甲方应在本合同订立且乙方已履行合同义务后的40日内完善该项目的各种法律手续，即将该项目建设单位变更为甲方的各种法律文件；鉴于甲方应当是该项目工程的合法开发建设单位，乙方是甲方的合作开发者这一事实情况，乙方要求该项目工程竣工后，将乙方依据本合同取得的可分配面积的产权过户给乙方的，甲方应在接到乙方的书面通知之日起5个工作日内向政府有关部门提交办理产权过户所必须指定的各种法律文件，或将乙方分得的可分配面积进行招商的，甲方应为乙方代办招商事宜，所得应归乙方所有，或将乙方分得的可分配面积产权销售的，甲方应为其代办销售事宜并提供销售所需的各种文件资料，销售所得归乙方所有，代办招商和销售价格双方另行议定；如果乙方要求以货币形式先行回收投资的，甲方应将招商或出售商铺的收入（最迟不得超过6个月）首先支付乙方的投资,销售商铺或招商的利润按本合同约定的比例进行分配，合同附件另有规定的，按合同附件约定的办法处理；甲方承诺甲方未与也不与第三方订立任何损害和可能损害乙方在本合同中权利的任何合同协议，确保乙方能够充分履行本合同及附件约定的全部条款并可对抗任何第三人对此提出的异议，对于本合同生效前甲方所发生的一切债务纠纷或可能给乙方造成不利影响的文件，甲方已在本合同生效前予以说明和记载，否则不利的法律后果由甲方承担，甲方在该项目建设工程的设计和施工中将严格履行职责，确保该项目工程符合建设用途及法定质量标准，合同签署后，甲方应在开发和建设过程中公开明确甲乙双方的地位和相应的权利义务，并确保该项目完成后按照约定的分配比例办理完毕该房屋产权登记的全部法律手续，或确保按双方的约定收回投资及分配销售商铺或招商收入，项目工程竣工后，如果乙方书面要求，甲方将在法定质检部门验收合格后负责把项目工程有关图纸、竣工报告等相关材料移交乙方保留一份（只一份原件的则向乙方提交复印件），项目工程竣工后，甲方负责该项目工程的物业管理，保证人行道畅通，保证乙方所得商铺的正常经营，如管理不善造成事故或损失，由甲方承担所有经济及法律责任；乙方承诺乙方保证所提供的资金均为合法所得，不受其他任何因素的限制，保证按合同约定及时、足额支付投资款项，就本次合作前发生的一切债务、纠纷或可能给甲方造成不利影响之事件，乙方已在本合同生效前予以说明和记载，否则不利的法律后果将由乙方承担；甲方未按本合同的约定完善该项目工程变更建设单位为甲方的手续或未按合同的约定向乙方分配房产权，或其他违约行为致使本协议无法继续履行的，乙方有权提出终止合同，甲方应全额退还乙方实际投入的项目资金，并按乙方实际投入资金的10%向乙方支付违约金；乙方未按本协议约定及时、足额提供本合同约定的首期应付资金超过10日的，甲方有权终止本合同，并有权不待争议纠纷的解决,自行决定该项目建设的全部事项，无需征得乙方同意；乙方未按本协议约定及时足额支付本合同约定的第二期应付资金超过10日的，甲方有权决定是否继续履行或终止本合同，甲方决定终止履行本合同的，应书面通知乙方，并自书面通知之日起，甲方可以自行决定该项目建设的全部事宜，无需征得乙方同意，但应向乙方返还其实际投资款的90%，其余10%作为乙方违约的违约金归甲方所有；乙方因其他违约行为致使本合同无法履行的，甲方有权终止本合同，并按乙方实际投资总额10%向乙方收取违约金；等等。
同日，甲方鑫恒基公司与乙方中川公司又签订一份《乌鲁木齐市钱塘江路、长江路地下过街通道及商贸城项目联合开发承诺书》（以下简称《承诺书》），约定：为保证乙方投入资金顺利安全回收，甲方承诺在乙方承诺首付资金到位后40天内完善项目的各种法律手续，即将该项目建设单位变更为甲方的各种法律文件；如果乙方要求以货币形式先行收回投资，在本项目开始预售和销售，预售和销售资金进帐后，在保证项目建设资金的前提下甲方保证首先支付乙方投入本金（即1000万元人民币投资额）；如果乙方要求以货币形式先行收回投资回报，甲方保证最晚不迟于在乙方首付资金到位后6个月内，按1：1.2比例支付乙方投入资金的回报（人民币1200万元税后实得金额）；如果乙方要求以货币形式先行收回乙方投资和投资回报，若收益超出原测算回报率时，甲方同意将乙方在联合开发合同中所拥有的20%产权所获得的超值利润仍归乙方所有；如果发生乌鲁木齐钱塘江路、长江路地下过街通道和商贸城项目联合开发合同第八章违约责任第一款的规定时，甲方承诺以该项目的开发权、经营权、土地使用权担保违约条款的执行。
同年6月12日，双方又签订一份《补充协议书》，约定了设立专用账户等事宜，作为对2002年3月12日《合同书》的补充。
后鑫恒基公司以所签订的《合同书》及《承诺书》违反法律和行政法规的强制性规定、系名为投资合作开发实为中川公司掩盖牟取非法利益目的为由，诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院，请求撤销双方于2002年3月12日订立的《合同书》及《承诺书》。
另查明，中川公司系在香港特别行政区根据公司条例注册成立的有限责任公司。
上述事实，有2002年3月12日双方当事人订立的《合同书》、《承诺书》、同年6月12日签订的《补充协议书》等为证。
新疆维吾尔自治区高级人民法院认为：鑫恒基公司与中川公司于2002年3月12日签订的《合同书》和《承诺书》，是在平等自愿的基础上签订的，且未违背国家法律法规的强制性规定，合法有效，当事人应当诚实信用地履行。合同及承诺签订后，中川公司依合同和承诺的约定，履行了自己的义务，向鑫恒基公司支付了1000万元人民币投资款。但鑫恒基公司未履行合同和承诺约定的办理联合开发各项法律、法规要求的审批手续，以其对国家法律和相关法规有重大误解为由将中川公司诉至法院，请求撤销合同及承诺，违背了我国民事活动应当遵循的诚实信用的原则，鑫恒基公司的诉讼请求不符合撤销合同的法律规定，其请求理由不能成立，应予驳回。经该院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条第一款之规定，判决：驳回鑫恒基公司的诉讼请求。案件受理费60010元，由鑫恒基公司负担。
鑫恒基公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、《中华人民共和国合同法》规定违反法律、行政法规强制性规定的行为无效。中川公司系在香港特别行政区注册，其“投资”行为未经有关主管机关的批准、登记，违反了《外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》的规定。《中华人民共和国中外合作经营企业法》规定申请设立合作企业，应当报经有关审批机关审查批准。而本案中双方订立的《合同书》及《承诺书》未办理有关批准、登记等手续，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，应为无效；2、《合同书》和《承诺书》约定的是办理将该项目建设单位原乌鲁木齐市沙依巴克区城市建设局变更为鑫恒基公司的各种法律文件，并没有约定由鑫恒基公司办理“联合开发”的各项审批手续，因此原审判决认定鑫恒基公司未履行《合同书》和《承诺书》约定的办理联合开发各项法律、法规要求的审批手续是不对的；3、原审判决认定合同有效，意味着鑫恒基公司要按《承诺书》在6个月内向中川公司除返还1000万元外再支付回报1200万元，该约定类似于保底条款，是名为合作开发、实为借贷，同样应认定无效。故请求：1、撤销原审判决；2、撤销2002年3月12日的《合同书》及《承诺书》。
中川公司答辩称：1、本案有关合同订立时不存在重大误解和显失公平的情形，不符合我国《合同法》规定的撤销合同的条件，鑫恒基公司请求撤销合同没有法律依据；2、鑫恒基公司以欺诈的手段与中川公司签订合同，应当认定合同无效；3、鑫恒基公司上诉主张认定合同无效，而其上诉请求是撤销合同，其上诉理由与上诉请求不一致。故应当判决驳回鑫恒基公司的上诉请求，直接认定合同无效，并判令其承担赔偿责任。
本院认为：本案系涉港合同纠纷案件。当事人在合同中没有约定解决合同争议的准据法，根据最密切联系原则，内地作为合同签订地、合同履行地，系本案所涉合同的最密切联系地，因此，本案应适用我国内地法律。对此，当事人亦无异议。
本案当事人鑫恒基公司与中川公司之间签订的一系列协议，包括2002年3月12日签订的《合同书》、《承诺书》等，均是围绕中川公司与鑫恒基公司对“乌鲁木齐市钱塘江路、长江路地下过街和地下商业城项目”联合进行开发相互之间权利、义务关系进行的约定。根据1992年8月15日国家工商行政管理局颁发的《外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》的规定，外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动必须报经审批机关批准和登记主管机关核准登记注册。根据建设部的有关规定，进行房地产开发活动应当首先成立项目公司。中川公司作为在香港特别行政区注册的企业，到内地从事房地产开发活动，应当通过在内地设立外商投资企业作为房地产开发项目公司的方式开展，而不能通过与内地企业直接达成联合开发项目协议的方式进行。中川公司与鑫恒基公司之间签订的《合同书》、《承诺书》等有关联合进行房地产开发的协议违反了上述相关规定，应当认定无效。
根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，因重大误解订立的合同、在订立时显失公平的合同、以及一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，在这几种情形下，一方当事人才有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销该合同。本案中，鑫恒基公司并未举出证据证明本案所涉合同存在上述几种情形，因此，对其“撤销双方于2002年3月12日订立的《合同书》及《承诺书》”的诉讼请求不应予以支持。且鑫恒基公司的上诉理由中亦认为本案合同应认定无效，与其“撤销合同”的请求不相一致，“无效合同”与“可撤销合同”是完全不同的法律概念。
原审判决驳回鑫恒基公司的诉讼请求结果是正确的，但其认定合同有效并以鑫恒基公司违反诚实信用原则、根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条第一款的规定作出判决是错误的。原审判决认定事实基本清楚、处理结果正确，但适用法律错误，应予纠正。本院根据《中华人民共和国合同法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
驳回乌鲁木齐市鑫恒基实业发展有限公司的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各60010元，均由乌鲁木齐市鑫恒基实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长：王 允
代理审判员： 陈纪忠
代理审判员： 高晓力
二○○四年十一月二十五日
书 记 员： 傅晓强
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