论基于推定承诺的行为

【内容提要】 在刑法学中，基于推定承诺的行为，是指行为时虽然没有被害人的承诺，但为救助被 害人的紧急事项，可以推定如果被害人知道行为时的紧急情况就会当然作出承诺，而法 律上认可基于对被害人意思的推定而实施的行为。基于推定承诺的行为的正当性根据是 “法益衡量”原则，即对被害人较小利益的损害能产生保护被害人较大利益的效果。基 于推定承诺的行为的成立条件是行为的实施必须同时具备如下三要素：前提条件(情势 紧急)、实质条件(被害人承诺的当然可能性)、补充条件(行为的社会相当性)。

【关 键 词】刑法/基于推定承诺的行为/被害人/正当性根据/成立条件


基于推定承诺的行为，又称基于推定同意的行为，是我国司法实践中经常遇见但又令 人颇感棘手的一种行为，因为对这种行为应如何界定，其正当性根据何在，这种行为须 具备哪些条件才能成为刑法中的正当化行为等问题，我国的法律、法规、司法解释等都 未作明确的规定，我国刑法学界对此也研究不多。因此，借鉴大陆法系国家和地区的研 究成果来研讨我国司法实践中的基于推定承诺的行为，对于丰富我国的刑法学理论和指 导司法实践无疑具有重要的现实意义。

一、基于推定承诺的行为之定义

目前世界上大多数国家和地区的立法对基于推定承诺的行为并未作出明确的规定，但 是大陆法系国家和地区的刑法著作中一般都有关于推定承诺的行为的论述。

日本的大冢仁教授认为，所谓基于推定承诺的行为，是指虽然实际上并不存在被害人 自己作出的承诺，但是可以认为在被害人知道情形时就当然会给予承诺，从而推定其意 思所实施的行为。(注：参见[日]大冢仁：《刑法概说》(总论)，冯军译，中国人民大 学出版社2003年版，第359页。)木村龟二博士在其著作——《刑法总论》中提出，所谓 基于推定承诺的行为，指根据客观的判断，从理性的人的见地，能预期被害人承诺的行 为。例如，为了防止自来水龙头破裂或为了扑灭火灾，擅自侵入他人住宅的行为。

德国的耶赛克教授指出，与法益享有人同意的可能性相结合的独特的合法化事由，是 推定同意(mutmassliche Einwilligung)。具体而言，所谓推定同意，是指现实中并不 存在，但根据情形可能赋予有效性的同意，因为无法与法益享有人或者其法定代理人取 得联系，或者一个需要紧急治疗的病人处于无意识状态，不可能表示同意，但若对整个 事情进行事前的客观评价，应当肯定能够得到该病人的同意。(注：参见[德]汉斯·海 因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，中国法制 出版社2001年版，第466页。)

意大利的杜里奥·帕多瓦尼教授则指出，推定的承诺是一个有争议的问题。它是指行 为人在行为时，认为权利人已经同意或者应该同意的情况。(注：参见[意]杜里奥·帕 多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第152、153页。)

我国台湾地区的学者认为，由于被害人丧失意识或者其法定代理人不在现场，而在事 实上不能或者一时未能取得本人或其法定代理人之同意，此等在事实上欠缺同意之情况 下，构成要件符合之行为可能因推测之承诺(Mutmassliche Einwilligung)而阻却构成 要件符合行为之违法性。此等超法规之合法化事由，在医师之紧急医疗行为中颇具重要 性，如病患昏迷不醒，且其近亲属亦均不在现场，故未能取得或者未能及时取得同意。 在此情况下，假如就客观判断，开刀行为乃为病患之利益而为之一种达到合法目的之合 法手段；易言之，即开刀如属为达医疗救助目的之适当医疗手段者，则虽在事实上并无 病患者本人或其近亲之同意，但就病患本人之利益以及医师之医疗义务，可以推测：假 如病患清醒，或其近亲在场，亦必能同意。亦即客观上可推测之同意系与实际之同意相 当者，即属推测之承诺，而得阻却违法。(注：林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1 989年版，第167页；陈培峰编著：《刑法体系精义—犯罪论》，台湾康德文化出版社19 98年版，第390页。)

大陆学者在推定承诺的行为的内涵的界定上存在一定的分歧，如有人认为，推定承诺 的行为，也称擅自代管行为，指行为人为救助被害人的紧急事项，在推定被害人同意的 情况下实施的损害被害人利益的行为；(注：参见高铭暄主编：《刑法学原理》(第2卷) ，中国人民大学出版社1993年版，第256页。)也有人认为，“现实上没有被害人自身的 承诺，但如果被害人知道了事实真相，当然会作出承诺，在这种情况下，推定被害人的 意思所实施的行为，就是基于推定的承诺的行为”；(注：张明楷：《刑法格言的展开 》，法律出版社1998年版，第263页。)还有人认为，“推定的承诺，是指在行为人与被 害人之间虽不存在明确的承诺，但从事情的特殊性来判断，如果被害人知道行为时的具 体情况，就会允许行为人对其法益进行某种客观的损害，从而推定被害人存在着承诺。 ”(注：冯军：《被害人承诺的刑法涵义》，载赵秉志主编：《刑法评论》第1卷，法律 出版社2002年版，第73页。)

不难看出，对于基于推定承诺的行为的内涵界定，国内外刑法学界在以下两个方面的 认识是一致的：一是被害人承诺的现实不存在；二是被害人承诺的当然可能性。但是在 基于推定承诺的行为的动机或者说内心起因上，我国刑法理论通说强调须为救助被害人 的紧急事项，而外国刑法理论中的有关定义则一般未予涉及。究其原因，主要缘于中外 刑法理论在基于推定承诺的行为的类型上存在着不同的认识。

大陆法系的刑法理论一般认为，推定的承诺应当区分两种不同的类型：(注：参见[德] 汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译， 中国法制出版社2001年版，第466页。意大利刑法学者杜里奥·帕多瓦尼将基于推定承 诺的行为分为三类：为权利人利益而推定的承诺，为第三者利益而推定的承诺，为自己 的利益而推定的承诺。参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译 ，法律出版社1998年版，第153页。)(1)为被害人的利益而推定的承诺。具体指被害人 生活领域内的内在的财物冲突或者利益冲突，但该冲突并非在适当的时期由被害人本人 解决，而是应当根据被害人的意向以外部干预的途径予以解决。这类情况(以紧急援助 的形式)类似于紧急避险，因为在这样的场合，也应当存在一方利益是否显著地优越于 他方利益的衡量。其与紧急避险的区别，在于相关利益属于同一人，本来没有权利的第 三人必须进行选择，且法益享有人的推定意思表示有着决定性的作用。例如，医生为挽 救重伤员的生命而对其实施截肢手术(《德国刑法典》第224条)；为了堵住破损的管道 ，进入出外旅游的邻居家中(《德国刑法典》第123条)。(2)为行为人或者第三人的利益 而推定的承诺。这是指推定被害人为了行为人或者第三人的利益而放弃自身的利益的情 况。在这样的情况下，法益享有人同意的推定，要么是建立在维护相关法益中法益主体 的利益的基础之上，要么是建立在关系人个人的特别理由的基础之上。前者指为行为人 利益而推定的承诺；后者指为第三人利益而推定的承诺。

我国刑法理论通说认为，推定承诺的行为与紧急避险性质相同，但特征有别。紧急避 险所保护的利益与损害的利益必须属于不同的主体，而推定承诺的行为所保护的利益与 损害的利益属于同一主体。(注：参见高铭暄主编：《刑法学原理》(第2卷)，中国人民 大学出版社1993年版，第256页。)

可见，在基于推定承诺的行为类型上，我国刑法理论通说只认可第一种类型，即为被 害人利益而推定承诺的行为。笔者认为，我国刑法理论通说的这一立场是合理的。这是 因为基于推定承诺的行为，是在被害人虽然没有作出现实承诺，但存在着作出承诺的当 然可能性的情况下发生，因此应当关注的是，在什么样的情况下才存在着被害人作出承 诺的当然可能性。

众所周知，世界上的绝大多数人都是有着正常道德观念、情感的普通人，损人利己固 然为人们所不屑，但要损己利人也并非人之常情，因而为了行为人或者第三人的利益， 推定被害人会对损害自己利益的行为予以同意，尽管现实生活中不乏这样的高尚之举， (注：大冢仁教授指出，基于推定承诺的行为，多是为了被害人的利益而实施的，但是 ，在行为人与被害人存在特别亲密的关系、能够高度地预测被害人会对其实施的行为给 予承诺时，也可以允许为行为人自己或者为第三者的利益实施行为。由此不难看出，对 于为了行为人或者第三人利益而实施的推定承诺的行为，只有在极其“特别”的情形下 才存在。参见[日]大冢仁：《刑法概说》(总论)，冯军译，中国人民大学出版社2003年 版，第360页。)但却很难说具有当然性。只有在被害人的利益发生冲突时，为了保护被 害人的某种合法利益而损害被害人的另一种合法利益的行为，才可以说是当然符合被害 人的意志自由，进而得出如果被害人在场，也会当然作出承诺、予以允许的逻辑结论。 这样的推定承诺，才是具有社会相当性，从而可能得到法秩序的允许并获得刑法上正当 性的推定承诺。至于为了行为人或者第三人的利益而损害被害人利益的行为，虽然也可 能成为刑法中的正当化行为，但却是“紧急时无法律”这一法律格言的演绎，是紧急避 险中的问题，与基于推定的承诺无关。所以，从这个意义上说，我国刑法理论通说关于 基于推定承诺行为的本质认识及其类型划分更为合理，而大陆法系刑法理论中的类型划 分不仅有强人所难之嫌，而且混淆了基于推定承诺的行为与紧急避险的本质区别，故有 失妥当。据此，笔者认为，基于推定承诺的行为，是指行为时虽然没有被害人的承诺， 但为救助被害人的紧急事项，可以推定如果被害人知道行为时的具体情况会当然作出承 诺，从而基于对被害人意思的推定而实施的行为。

二、基于推定承诺行为的正当性根据

基于推定承诺的行为的正当性根据是什么?对于这一问题，大陆法系的刑法学说上，具 有代表性的观点主要有以下几种：

(1)“被害人承诺延伸说”。该说认为，推定的承诺是被害人承诺的延伸，与被害人的 承诺一样，基于“利益阙如的原则”而排除违法性。例如，大冢仁教授认为，基于被害 人推定性承诺而实施的行为必须被理解为处在基于被害人承诺的行为的延长线上。即需 要行为人去考虑被害者个人的自主决定权，推测被害人的真意，像沿着被害人的真意那 样去行动。在被害人对法益的处分具有独特的见解时，即使其见解与通常人的感觉不同 、难以按照一般的法益衡量的观点来理解，也应该努力地去适合被害人的意思。但是， 在被害人的个人意思难以理解的状况下，对被害人的意思进行客观的、合理的推测后实 施的行为，可以说是允许的。(注：参见[日]大冢仁：《刑法概说》(总论)，冯军译， 中国人民大学出版社2003年版，第360页。)

(2)“事务管理说”。该说认为，基于推定承诺的行为，是一种事务管理行为，因而排 除违法性。例如，意大利刑法学者杜里奥·帕多瓦尼认为，为被害人的利益而推定的承 诺，可以纳入无因管理(megotirum gestio)的范畴，行为人可依据《意大利刑法典》第 51条第1款的规定(依法行使职权或者履行义务)而排除可罚性(因为无因管理行为属于为 他人谋取利益的行为，因而是一种权利。但是，管理行为一经开始，行为人就负有适当 管理的法律义务)。(注：参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林 译，法律出版社1998年版，第153页。)

(3)“超法规的紧急避险说”。该说主张，推定承诺的行为是一种超法规的紧急避险， 因而排除行为的违法性。日本刑法学者前田雅英即持此说。

(4)“被允许的危险说”。该说认为，基于推定承诺的行为，既不是基于被害人承诺的 行为，也不是紧急避险行为，而是介于二者之间的一种基于被允许的危险的独立的违法 性阻却事由。例如，日本学者齐藤诚二、须之内克彦认为，只要推定是客观的、合理的 ，即使作出的判断是错误的也应被允许即是以“被允许的危险说”作为其正当性的根据 。

(5)“法益衡量说”。该说主张，以被害人放弃利益的意思方向作为基于推定承诺的行 为的正当性根据。日本学者佐伯千仞、内藤谦等持此观点。

(6)“社会相当性说”。该说主张，以被害人的承诺被推定，实现推定承诺的行为，作 为有社会相当性的行为而被认可，是基于推定承诺行为的正当性根据。木村龟二博士认 为，基于推定承诺的行为，关于实现被推定的承诺内容必须符合社会相当性。超出社会 的相当性限度的行为是违法的。如行为人没有对被害人意思的推定，只是以侵入住宅的 意思侵入住宅，无意中发现自来水管破裂正在喷水，即使防止了喷水，侵入他人住宅的 行为也是违法的。(注：[日]木村龟二：《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第2 88页。转引自马克昌：《比较刑法原理—外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版 ，第417页。)

(7)“综合说”。德国的耶赛克、魏根特等认为，推定承诺的合法化效力，应以下面三 种观点的结合为基础：第一，必须根据被害人的意向进行利益衡量(即“利益衡量说”) ；第二，如果被害人知道事情真相，必须对究竟应如何按照预想的意思决定(即“被害 人承诺延伸说”)作出客观的推定；第三，必须考虑到被允许的危险(即“被允许的危险 说”)的思想。其中，第一种和第二种观点并不是彼此毫无联系的，而是相互关联的。 这两种观点在两种类型的事例中，各有其侧重点。在内部利益发生冲突的场合，客观合 理的决定通常也是与当事人的可推知的意思相一致的。相反，在放弃利益的情况下，则 主要取决于法益主体的个人态度。但在上述两种情况下，如果该意志能够被知道或被推 知，被保护法益的“不理智的意志”，也同样应当受到尊重。因为在推定同意的情况下 并不涉及得到允许的“未请求的紧急救助人的监督”的情况，而是涉及受害人意义上的 决定。但是无论是否进行过认真的探讨，即使事后知道推定有误，其行为也应当予以合 法化。在此等情况下，干涉的合法化是建立在被允许的危险这一思想基础之上的。与此 同时，对推定的同意起决定性作用的观点，同样以民法中关于无因管理的规定为基础。 管理人必须这样行为，即“应根据本人的利益并考虑其实际的或可推定的意思管理事务 ”(《德国民法典》第677条)。(注：参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根 特：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第468、469页 。)此外，我国台湾地区的学者陈培峰也认为，对于基于推定承诺的行为的正当性，不 能仅采一种观点，而应综合以下两项原则才能得到说明：一是基于无因管理原则，即行 为人应考虑到被害人在实体法上的利益而为其行为；二是轻微利益保护的原则，即行为 人所为之行为，对于被害人而言，并无利益保护的侵害。(注：参见陈培峰编著：《刑 法体系精义—犯罪论》，台湾康德文化出版社1998年版，第390页。)

大陆刑法学界对基于推定承诺的行为的正当性问题研究不多，通说认为，基于推定承 诺的行为在客观上是为了使被害人的较大合法权益免遭损失；在主观上是为了挽救或保 护被害人的权益。这种行为既有益于被害人，也有益于社会，因而行为人当然不应负刑 事责任。(注：参见高铭暄主编：《刑法学原理》(第2卷)，中国人民大学出版社1993年 版，第256页。)

应该说上述观点对于推定承诺的行为的正当性根据的说明，都具有一定的合理性，但 由于各自理论的出发点不同，加之基于推定承诺的行为的复杂性，因而上述观点都难免 存在这样或那样的不足。比较上述各种观点，笔者认为“法益衡量说”对于基于推定承 诺的行为的本质特征的把握及其正当性根据的说明似乎更为准确，因而赞同该说。下面 笔者拟对上述各种关于基于推定承诺的行为的正当性根据的学说略作评述。

(1)关于我国刑法理论通说。我国刑法理论通说对于基于推定承诺的行为的正当性根据 ，是从犯罪构成的角度进行解释的，但是，基于推定承诺的行为的正当性根据正是行为 之所以不符合犯罪构成的实质原因，而行为不符合犯罪构成才是基于推定承诺的行为具 有正当性的必然逻辑结论。因此，笔者认为我国刑法理论通说的解释并未能从根本上揭 示基于推定承诺的行为的正当性根据。

(2)关于“被害人承诺延伸说”。该说未注意到推定的承诺与被害人实际承诺之间的区 别，将两者完全等同，自然有失妥当。

(3)关于“事务管理说”。民法上的事务管理与刑法中的基于推定承诺的行为不仅性质 有异，而且规范目标不同，前者重在考虑管理费用的偿付或者损失的赔偿，而后者则主 要是通过对行为性质的认定以解决行为人的刑事责任问题，因而“事务管理说”用民法 上的事务管理理论来解释基于推定承诺的行为在刑法中的正当性根据，也难以成立。

(4)关于“紧急避险说”。从表面上看，紧急避险和基于推定承诺的行为都是在发生利 益冲突的紧急情况下，通过牺牲价值较小的合法利益以达到保全另一种价值较大的合法 利益的目的。但是，在紧急避险中被牺牲的利益与所保全的利益属于不同的主体，而基 于推定承诺的行为所损害的利益与保全的利益均属于同一主体——被害人。所以，“紧 急避险说”将基于推定承诺的行为视为紧急避险，以说明基于推定承诺的行为的正当性 根据，无疑抹煞了两者之间的本质区别，因而不尽合理。

(5)关于“被允许的危险说”。一方面，该说忽视了推定的承诺实际上与被害人意思的 一致性；另一方面，在大陆法系的刑法理论中，“被允许的危险说”主要适用于认定过 失犯罪的场合，因而将其作为基于推定承诺的行为的正当性的惟一根据也不够恰当。

(6)关于“社会相当性说”。相对于上述各种学说，“社会相当性说”得到了更多刑法 学者的支持，但是，何谓“社会相当”这本身就是一个需要进一步解释和说明的问题， 因而以“社会相当性”来说明基于推定承诺的行为的正当性，一则过于抽象，与现代刑 法的明确性和可预测性要求难以完全契合；二则不能完全避免泛道德主义的倾向。

(7)关于“综合说”。“综合说”是为克服上述各种学说均难以独立揭示基于推定承诺 的行为的正当性根据的不足，在试图综合“法益衡量说”、“被害人承诺延伸说”、“ 被允许的危险说”以及“事务管理说”的基础上而提出的一种折中学说，但由于“被害 人承诺延伸说”、“被允许的危险说”以及“事务管理说”对于基于推定承诺的行为的 本质认识均存在内在的本质缺陷，因而该说在吸纳上述几种学说合理性的同时，也不可 避免地继承了上述几种学说的缺陷。

实际上，基于推定承诺的行为虽然在表现形式与内在结构方面都与被害人承诺有异， 但其正当性的取得，仍然可以通过“法益衡量说”得到说明。道理很简单，在基于推定 承诺的行为存在的场合，不仅情势紧急，而且被害人的利益发生了冲突，因而基于推定 承诺的行为的实施，同样需要遵循“法益衡量”的原则，即对被害人较小利益的损害须 能产生保护被害人较大利益的效果。只有这样，基于推定承诺的行为在社会一般人的观 念中，才是符合被害人的理性自由意志、存在着被害人承诺的当然可能性的行为；也只 有这样，基于推定承诺的行为才能够阻却行为的实质违法性，获得刑法上的正当性效力 。反之，如果基于推定承诺的行为不符合“法益衡量”的原则，即以损害被害人较大利 益的方式保护了被害人的较小利益，自然不可能阻却行为的实质违法性而成为刑法中的 正当化行为。可见，正是“法益衡量”原则，为在不存在被害人现实承诺的情况下损害 了被害人的利益或者具有损害被害人利益可能性的基于推定承诺的行为的正当性，提供 了有力的支持和充分的说明。

三、基于推定承诺的行为的成立条件

众所周知，“得到承诺的行为不违法”的适用是有限制的，更何况，基于推定承诺的 行为并未得到被害人的现实承诺。因此，基于推定承诺而实施的行为只有在符合一定条 件的情况下，才能阻却行为的违法性，成为刑法中的正当化行为。那么，基于推定承诺 而实施的行为必须具备哪些条件，才能成为刑法中的正当化行为呢?

大陆法系的刑法理论一般认为，推定承诺的行为的成立，必须具备以下条件：第一， 被害人自身没有现实的承诺。第二，推定存在着被害人承诺的可能性。这种推定要以合 理的、一般人的意思为基准，不以被害人的实际意思为基准。第三，必须存在现实的、 需要立即处理的紧急事项。第四，必须出于救助被害人及其利益的目的。第五，推定承 诺的行为所造成损害，必须控制在社会相当性范围之内。(注：参见赵秉志主编：《外 国刑法原理》(大陆法系)，中国人民大学出版社2000年版，第136页。)

我国台湾地区的学者立足于基于推定承诺的行为的正当性根据在于“无因原则”和“ 轻微利益保护原则”的立场，主张基于推定承诺的行为的成立要件，应分为客观要件和 主观要件两类。其中，客观要件包括：(1)推定承诺的对象必须是法益持有人得为该项 承诺。换言之，不得为承诺者，即无推定承诺成立的可能。(2)该法益持有人，如假设 其为理性的权利持有者的话，则在设身于当时的情况下，对于情况认知后也必然会为理 性方式的承诺。(3)依照无因管理原则所成立的推定承诺，必须以事实上的承诺不能够 取得者为限；至于以轻微利益原则所成立的推定承诺，有无事前取得事实上的承诺并非 重点所在。换言之，即使行为人在事前可以取得法益持有人之事实上的承诺而未取得， 亦不妨害该项推定之成立。至于主观要件，则主要是指在无因管理原则下所成立的推定 承诺，行为人须有“管理意思”。(注：参见陈培峰编著：《刑法体系精义—犯罪论》 ，台湾康德文化出版社1998年版，第390、391页。)

大陆刑法理论通说将基于推定承诺的行为的成立条件归纳如下：第一，行为人具有救 助被害人的目的；第二，处理的事项具有紧迫性。推定承诺的行为所救助的利益应该是 正在受到紧迫的损害危险，在不得已的情况下才实施的“损害行为”；第三，具有被害 人承诺的可能性。由于推定承诺的行为实施之时尚未得到被害人的同意，为了征得被害 人的事后认可，行为人的行为必须有利于被害人的利益；第四，推定承诺的行为所造成 的损害必须小于所要保护的利益。(注：参见高铭暄主编：《刑法学原理》(第2卷)，中 国人民大学出版社1993年版，第256、257页。)在此基础上，晚近以来出版的有关论著 提出，基于推定承诺的行为的方法和程度还必须为社会所承认。(注：参见马克昌主编 ：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第829页。)

可见，在基于推定承诺的行为的成立要件上，中外刑法理论界的看法比较接近。但笔 者认为，为准确揭示基于推定承诺的行为的内部结构和价值意蕴，将基于推定承诺行为 的成立条件区分为前提条件、实质条件和补充条件似乎更为妥当。

(一)前提条件：情势紧急

一般而言，基于推定承诺的行为从形式上看都是违法的。例如，砸坏门窗闯入他人住 宅的行为，因违反了不得非法侵入他人住宅的刑法规定，具有形式上的违法性。但是， 由于基于推定承诺的行为的实施一般都存在情势紧急的情况，如果不及时采取某种行动 ，而是等待被害人的现实承诺，被害人的利益就有可能遭受更大的损害，因此，法律允 许行为人实施基于推定被害人如果在场也会同意实施相应的行为。例如，某孕妇因患医 学上的适应症必须立即终止妊娠，而终止妊娠的手术本来应当征得孕妇的现实同意才能 实施，但由于孕妇意识不清，其代理人又联系不上，而此时如果不立即采取终止措施， 孕妇及其腹中的胎儿都会有生命危险。在这样的情况下，推定孕妇神志清醒或者其代理 人在场，亦会作出同意手术的意思表示，从而对孕妇实施了剖腹手术。在此例中，我们 不仅可以认为实施手术的行为不违背被害人的自由理性意志，而且是行为人履行尊重被 害人的自由决定权、实现法律保护任务的法律义务的特殊表现形式，因而应当为法律所 允许并取得刑法上的正当性效力。值得注意的是，如果情势并不紧急，行为人完全可以 征求被害人的意见却不征求，而是擅自采取行动，就是对被害人自主决定权的侵犯，自 无适用基于推定承诺的行为的原理而成为刑法中的正当化行为的可能。

(二)实质条件：被害人承诺的当然可能性

损害被害人利益的行为在没有得到被害人现实承诺的情况下，之所以能够阻却违法性 ，成为刑法中的正当化行为，是因为从行为时的紧急情势来看，存在着被害人承诺的当 然可能性。所谓当然可能性，是指如果被害人在场，也会当然地作出承诺的意思表示。 由此要求行为人在实施基于推定承诺的行为之时，应当根据当时的情势进行合理的推定 。所谓合理的推定，既不是从行为人的角度进行推定，也不是站在被害人的实际立场上 进行推定，而是根据社会的一般观念进行推定。例如，某人发现外出的邻居的屋里冒出 浓烟，踢开门进去一看，是带电的烙铁引燃了草垫，于是扑灭了火。在这种情况下实施 的行为，虽然符合《日本刑法典》规定的建造物损坏罪和侵入住居罪的构成要件，但是 ，在社会观念上能够推定进行这种行为是具有常识的邻居当然会予以承诺的，因而其行 为是合法的。(注：参见[日]大冢仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学 出版社1993年版，第160、161页。)因此，在有些情况下，行为人的推定即使事后发现 与被害人的具体意思相左，也不影响合理推定的成立。例如，外出的邻居是很古怪的人 ，即使自己家着了火，也不准他人任意地进入扑灭。除事先明示了其意思而且建筑物的 火灾不会危及他人的情形外，在一旦发火就有殃及邻近建筑的危险情况下，即使被害人 表明了其非社会性的特殊意思，人们通常也是不予以特别考虑的。之所以如此，是“因 为对他人的决定的相关的推定经常伴随着一定的风险，所以只有当行为人在对所有情况 进行认真衡量之后，才允许他干涉他人受法律保护的领域。如果行为人没有进行衡量， 且其干涉是与被害人的真实意思相悖的，则其行为便具有违法性。行为人虽未进行衡量 ，但其所作所为在当时确实是适当的，则其行为便是合法的，因为，当事人的利益得到 了保护。”(注：参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教 科书》(总论)，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第469、470页。)

(三)补充条件：行为的社会相当性

基于推定承诺所实施的行为，必须是从社会一般观念来看被认为是适宜的行为。为此 ，首先要求行为人在主观上有救济被害人利益的意思。例如，以窥视邻居家的环境的心 理而非法进入邻居家，就不能阻却行为的违法性。其次，行为人认识到被害人会予以承 诺。基于推定承诺的行为的成立，不仅要求在客观上存在着被害人承诺的当然可能性， 而且要求行为人对此必须有认识。这是因为，只有在行为人认识到自己的行为会得到被 害人承诺的情况下，才能说明行为人在主观上有保护被害人利益的意思，才能表明行为 人在主观上不存在侵害被害人自主决定权的意志，才能使基于推定承诺的行为具备主观 的正当化要素。如果行为人明知自己的行为不会得到被害人的允许，却仍然实施了某一 侵害行为，那么其行为就不是基于推定承诺的行为。此外，如果行为人知道被害人有反 对的意思，即使被害人的反对不合理，也不能进行推定。“例如，患者小腿患有恶性肿 瘤，根据现代医学方法，惟一有效的方法是截肢。医生向患者作了必要说明，但患者拒 不同意截肢，而宁愿残废。虽然医生、家属、亲人等都认为患者的选择不合理，但医生 不能违反患者已经表明的意思进行所谓的推定，否则便是违法的。”(注：张明楷：《 刑法格言的展开》，法律出版社1998年版，第265页。)再次，行为人基于推定承诺实施 的行为的方式、手段应当为社会一般观念所允许。如甲男为抢救负伤昏迷的乙女，将其 衣服撕破为乙女包扎伤口的行为，可说是符合社会相当性的行为，但如果甲男在此过程 中，肆意对乙女进行抚摸、亲吻等猥亵行为，其行为明显不具正当性。最后，基于推定 承诺行为的正当性根据在于符合法益衡量原则，因而行为人基于推定承诺而实施的行为 ，在客观上还应当产生有利于被害人的实际效果，即以损害被害人较小利益的方式，产 生了保护被害人另一较大利益的实际效果；否则，基于推定承诺的行为因与法益衡量原 则的要求相悖，同样难谓正当。


【原文出处】《法学评论》2004年03期

【作者简介】田国宝 《法商研究》副编审