刑事被告人的庭审调查程序研究

【出处】《中国刑事法杂志》2009年第6期
【摘要】我国刑事审判的畸高定罪率，暗示着庭审之被告人很可能既是被控案件的参与者，亦为犯罪信息的拥有人，其角色的双重性导致对被告人的调查成为庭审多方主体互动的重镇。现代庭审制度在尊重被告人权利的前提下，积极激励被告人披露法官所不知晓的个体知识或私人信息，这与庭审调查被告人的顺序、方法息息相关。然而我国现行被告人刑事庭审调查程序，无论调查方法抑或调查顺序都存在问题，必须修正与革新。
【关键词】被告人；庭审调查；调查顺序；调查方法
【写作年份】2009年


【正文】

　　审判程序习惯上被视为整个诉讼程序的高潮[1]，即便“法院的审判作用最不受重视的时候，它对解决争讼所起的作用的重要性也就最突出”[2]但在我国现代刑事庭审程序中，被告人的主体地位仍然问题重重。被告人庭审时能否赋予沉默权，如何在举证、质证方面有效的影响法官心证，公诉人首先讯问被告人是否合理，这些都是必须予以回答的问题。

　　一、被告人在其调查程序中的角色问题

　　被告人作为刑事案件的被指控者，就犯罪信息的披露而言，在英美法系与大陆法系承担不同的角色。在英美法系的刑事庭审中，被告人如果放弃沉默权而选择作证，他在且只在辩方举证阶段以证人身份出庭作证，因而与普通证人无异，作证时必须宣誓，如果作伪证或者拒绝回答问题还要被追究伪证罪或藐视法庭罪。当然，被告人在辩方举证阶段何时出庭作证，由被告人与律师协商决定，法律上没有强制规定。[3]而与此不同，德国、法国都不把被告人作为证人。由于被告人不是证人，讯问或审问被告人的程序与狭义的证据调查程序相分离[4]，放在正式的证据调查程序之前或之后。而且被告人出庭陈述、被法官与诉讼参与人讯问时，也无须宣誓或者具结保证，即便进行了虚假的陈述，也不会被追究伪证罪。但应注意，虽然被告人既无陈述之义务，亦无真实陈述之义务，但亦无说谎的权利，不过，被告人纵使说谎，也无制裁的法律效果，最多仅会影响法院对其陈述的采信程度而已。[5]

　　然而事实上，倘若被告人选择提供虚假证言、过多的狡辩、翻供、甚至沉默，都可能因为一元法庭集定罪权与量刑权于一身的现实，而产生制度的结构性压力，加重被告人的刑罚。所以，虽然这些国家普遍实行沉默权制度，但被告人拒绝回答问题其实并不多见，反而如日本的刑辩律师常常鼓励被告人庭审供述，其主要目的是尽可能获得减刑，或者缓刑。[6]在我国刑事庭审中，被告人作为法定的证据方法，同证人、被害人并列，这与具职权主义传统国家的刑事庭审如出一辙。在进行证据调查程序之前，被告人就起诉书指控的犯罪事实进行陈述，然后公诉人可以讯问被告人；被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人、诉讼代理人，经审判长许可，可以向被告人发问；审判人员可以讯问被告人；且因具有如实陈述的义务，我国刑事被告人的处境甚至与大陆法系相比都相差甚远。

　　从信息披露的功能上说，被告人虽名不为证人，但作为证据之源的重要地位，决定了其具有证人属性。但我国被告人又不是英美庭审中放弃沉默权的辩方证人，也不同于相关法律规定的技术意义上的证人询问程序———“向证人发问，应当由提请传唤的一方进行；发问完毕后，对方经审判长准许，也可以发问。”(最高人民法院司法解释等143条)被告人既非由中立法官首先讯问(如大陆法系)，亦非由辩护律师首先讯问，而是由公诉人首先讯问被告人。另外，尽管法律明确规定由被告人陈述并接受讯问，其意图是给予被告人就指控进行答辩的机会、陈述自己的总体意见，但实质上对刑事法官来说，却是为了调查案件事实真相，并将之纳入广义庭审调查程序的一部分。比如在台湾，“审判长就被告人被诉事实为询问者，应于证据调查程序之最后行之”，尽管其主旨在强调对被告人讯问之顺序，但因将被告人讯问明列为证据调查程序之一环，因而该法已经采取广义的证据调查概念，并把被告人作为证据调查阶段的证据方法。[7]因而，总的来说，被告人作为证据方法披露证据信息时，虽不为证人、但具有证人属性却大致不差。

　　二、刑事庭审调查被告人的先后顺序

　　(一)法庭审判首先调查被告人的目的

　　对被告人证据调查的顺序安排主要有两个目的：

　　一是保障被告人权益。就法律规范的宗旨而言，首先安排调查被告人，是为确保他的辩护权以及听审权，同时给予被告人机会，就控方指控事实进行答辩或反驳。因而德国刑诉法规定，“讯问时要给予被指控人机会，消除对他产生嫌疑的理由，提出对他有利的事实。”[8]且按照罗科信教授的阐释：“在其对被告人就事实为讯问之前，却先为证人之讯问，则因为被告人被剥夺了先向法官陈述其所见所闻经历的事件经过，而此程序之违反可能对判决有所影响，故成为第三审上诉的理由。”[9]同样，日本被告人在其他证据调查之前，就公诉事实作出陈述，目的在于既享有最先向法院提出辩解的机会，同时也可以为法院确定审理重点提供有力线索。[10]另外，大陆法系法官庭前全面阅卷，加之被告人过往的高定罪率，法官成功的审判经验很容易启发他们对被告人的不利先见。心理学证明，“人的偏好和价值，毋宁说是从社会环境推导出来的，不如说是被塑造出来的。”[11]偏好一旦形成，就会指导法官对案件信息的剪裁，无关信息被视而不见。而根据贝叶斯定理，高概率的证前信念必须在相反证据的基础上进行刷新，所以必须给予被告人首先的机会对法官预先判断进行沉重一击，否则控方一旦首先提出其他有罪证据后，熟悉卷宗的法官的偏见则变得更加稳固，而被告人方若再想推翻他的心证倾向不说绝无可能，但至少事倍功半。

　　二是从国家(控审)的角度，讯问被告人仍然是查明事实真相的有效策略。首先调查被告人，有利于保障案件证据的客观性。因被告人具多重身份，除了自愿接受法庭调查，他还是诉讼主体，庭审的一造，且整个审判皆是为他而设，故在审判过程中他几乎不能缺席。设若在调查其他人证、物证之后，被告人方才成为调查的客体，其披露证据信息时可能根据庭审状况而篡改事实。同时，让被告人首先陈述案情，法官可以明了其态度，若被告人承认公诉事实，一定程度上可以简化审判。[12]再次，通过相关诉讼参与人对被告人的讯问，法官知道整个案件事实的真正分歧之处，为以后的证据调查整理争点、指明方向。毕竟追求案件事实真相的压力，使后续的法庭调查顺序与重点可以按照澄清法官心证的方向进行，从而提高审判的准确度与降低成本。

　　(二)法庭审判首先调查被告人的缺陷

　　法庭审判首先进行被告人的调查具有双重功能，既使被告人提前拥有影响法官心证的机会，也有助于后续事实调查。这在德国、法国、中国体现得最为明显。德国是在控方宣读起诉书之后，调查其他证据之前首先讯问被告人。《德国刑事诉讼法典》第243条第4款第1项规定，审判长在检察官宣读起诉书后，“告知被告人可以自行决定针对公诉进行陈述或者保持沉默的权利”。如果被告人希望进行陈述，则法庭不能打断，或者命令其按照一定的顺序陈述问题。

　　首先进行被告人的庭审调查，可能带来无法消除的风险，因为被告人如果选择沉默，由于法官知道卷宗信息就会对被告人形成不利推断，并且在大陆法系国家，被告人的沉默并不能阻止法官或其他人的继续讯问。但若被告人选择陈述，又会受到审判者刨根究底地追问，因为“审判长经常尝试让被告人回答他根据检察官的卷宗获得的信息所产生的问题”。[13]且德国法官在讯问被告人时，可以使用庭审之前的被告人供述，实务上还允许通过询问警察或者检察官而将被告人的庭前陈述纳入审问被告人的程序之中。[14]而被告人若要有效地提出证据，为自己辩解，就必须提出证明力非常强的反驳证据，才能对法官先前偏见进行彻底的影响。

　　刑事庭审首先调查被告人，会因被告人提供与法官不符的证据信息而被认为态度不老实，可能被从重处罚。同时，被告人也因为法官类同控方一样对其进行喋喋不休的讯问，从而将之视作自己的敌人，即便最后判决并无不妥之处，也会因程序不公而从心理上不愿意接受。尤其对于控方而言，由于不需要首先证明自己的指控是否成立，也没有如同美国在控方举证结束后、辩方举证之前，就指控的特定犯罪向主审法官提出“直接判决无罪的申请”，导致后续的整个刑事庭审就是利用控方证据来反驳被告人的观点。于是乎，“庭审过程似乎不是针对公诉人的指控是否成立进行调查，而是想尽一切办法来证实被告人实施了指控的犯罪，并且迫使被告人当庭承认。因此，从程序公正的角度来看，职权主义刑事庭审中把审问被告人作为证据调查的前置程序，对被告人显然是极其不利的，是纠问制诉讼的一种残余。”[15]或许有鉴于此，日本把“质问被告人的程序”移居证据调查之后，它通常都是作为一个独立的环节，采取交叉讯问的方式。[16]台湾2003年的刑事庭审改革，就被诉事实讯问被告人由原来检察官陈述起诉要旨之后，改为调查证据之末。

　　(三)我国庭审被告人调查程序的改革

　　我国庭审被告人的调查程序也在公诉人宣读起诉书后首先进行，它同样具有上述缺点。但更不合理之处在于：被告人方庭前收集证据的能力有限，且无法全面查阅控方卷宗，很难在开头陈述中提出有利于己的事实、进行相关辩解；同时，被告人没有沉默权，必须如实回答讯问人的问题，从而置其于相当尴尬的境地。而且被告人为反驳控方主张，必然会引入其他证据方法，否则就是信口雌黄，这又势必因刑事庭审在讯问被告人时的过度冗长，而使后续的庭审证据调查显得重复与累赘。更关键的是，本来应利用其他证据证明被告人有罪的刑事审判，却蜕化为对被告人供述或反驳的印证。根据我在实践中的观摩，以及收集的庭审笔录，可以说，我国刑事庭审已经演化成主要讯问被告人的调查程序。

　　面对我国刑庭被告人调查程序存在的问题，近年层出不穷的建议稿以及相关学术文章都有所涉及。例如有人提出，“在审判程序中将提请传唤证人、鉴定人以及宣读勘验、检查笔录作为案件事实认定程序的第一顺序；第二顺序为出示物证、书证和视听资料；第三顺序为讯问被告人。”[17]也有较温和的方案，“首先被告人在公诉人宣读起诉书之后，由被告人对公诉书指控的犯罪事实进行答辩；被害人、证人、鉴定人作证；被告人自愿陈述；物证、书证与勘验、检验笔录的举证顺序。”[18]还有人指出，案件事实认定先接触客观性较强的实物证据，然后再感知主观性较强的言词证据，并在证明案件事实上分层展开，保持它们之间相对的独立性，特别是通过对证人、鉴定人等言词证据的询问，以实物证据作为参照，也能达到对易变证据的可靠性检验的目的。[19]甚至有人提出刑事庭审证据调查顺序的地震式革新：庭审案件事实认定程序应当将出示物证、书证和视听资料等实物证据作为第一顺序；传唤证人、鉴定人以及侦查人员出庭作证和被害人陈述作为第二顺序；讯问被告人为第三顺序，并形成具有结构层次的证明案件事实的证据裁判体系和案件事实认定的顺序体系。[20]

　　在我看来，当前被告人调查程序的顺序安排确实需要一定程度的革新，但要尊重被告人辩明嫌疑的机会与查明案件事实的双重目的。

　　首先，我国被告人调查程序存在的最大问题是，他没有选择是否进行陈述及被讯问的自由，因而首要的改革举措在于废除审判阶段被告人的如实陈述权，确立一种消极沉默权，即可以拒绝回答问题的沉默权，而无论被告人调查是否在其他证据调查程序之前或之后。而且，赋予被告人庭审选择陈述的自由，更是突破中国当今过度依赖被告人口供定案的有力路径，也是瓦解刑事审判蜕化为仅仅为讯问被告人的单调画面。

　　其次，在赋予被告人选择陈述自由的基础上，法官在公诉人宣读起诉书、调查其他证据前，应首先告知被告人权利。如果他愿意陈述，则法官和其他参与人可以进行讯问；若被告人选择沉默，则直接进入证人、被害人、鉴定人与其他证据的调查阶段。有学者说，首先由被告人进行陈述并对之讯问，“显示法律对这一程序的重视，这是对被告人的诉讼权利的尊重。[21]当然，被告人选择陈述与否、陈述内容直接关系后续审判的进行。再次，对其他人证、物证的调查，并没有固定的调查顺序，需要庭前协商。因为对人证而言，“语言可以建构出现实没有的故事，使其像现实中的故事一样栩栩如生。”[22]就物证来说，“仅仅实物证据，不可能毫无遗漏地描绘出犯罪行为的全部内容。作为犯罪的结果遗留下来的物证只是散落于各个地方，而把这些物证贯穿在一起描绘出作案经过的仍然是人的语言。”[23]因而人证与物证的调查是一个有机整体，无须僵硬的规定。

　　当然，就被告人庭前供述的调查，很可能给予被告人被迫说话的压力，因而讯问笔录的调查时间也应有所限制。日本庭审调查自白时，除非在有关犯罪事实的其他证据经过调查之后，不得请求调查。当然日本判例认为，在对口供的补强证据调查之后、辩方无罪证据调查之前，对侦讯笔录进行调查，也是符合上述规定的。[24]台湾刑诉法第161条第3款也规定：对于得为证据之被告人自白，除有特别规定外，非于有关犯罪事实之其他证据调查完毕后，不得调查。这些规定对中国刑事庭审很有借鉴意义，否则控方首先调查被告人庭前讯问笔录，而被告人选择不说话，就会丧失争辩的机会。这样，重新厘定的被告人调查程序也无意义。

　　最后，可以在控辩双方调查完毕其他证据后，如同日本或台湾一样，再单独设立讯问被告人程序，给予被告人陈述或辩解的机会，他同样拥有选择说话的权利与自由。且这也符合被告人的意愿，他可以根据庭审变化而改变自己的对抗策略，或认罪忏悔，或负隅顽抗，为法官的量刑(特殊预防)提供关键信息。这尤其在中国定罪与量刑程序没有二元分离的情况下，被告人可以在证据调查最后，通过展示有利于己的量刑证据影响法官心证。

　　三、刑事庭审调查被告人的方法

　　(一)刑事庭审中调查被告人的两种方法

　　刑事庭审中对被告人的调查有两种方法：交叉讯问法与非交叉讯问法。前者在英美法系得到严格的贯彻，后者在大陆法系行之有效。

　　1.交叉讯问法。交叉讯问有助于保障对抗式刑事诉讼，这是为发现真相而发明的迄今最大的法律引擎。[25]因为在英美法系的审判实践中，有些法官担心如果让证人自由陈述，他们的证言就有可能混乱不堪或者令人费解[26]，所以被告人一旦放弃沉默权、作为辩方证人出庭作证时，控辩双方就通过交叉讯问的方法对被告人进行证据调查。交叉讯问的主体只能是控辩双方的律师，法官虽然可以间或讯问被告人，但他同被害人、诉讼代理人等一样，都非交叉讯问的主体。

　　法官能否讯问被告人?按照判例法和《联邦证据规则》第614条第2款的规定，法官有权讯问任何证人以澄清证人证言、或引导证人说出当事人未引出的必要的事实，选择作证的被告人身为辩方证人，法官当然可以追加讯问。且在没有陪审团审判的案件中，法官对被告人讯问的限制更少。不过事实上，美国法官讯问被告人的情况很少见。在英国刑事审判中，法官也有自由裁量权重新传唤包括被指控者本人进行进一步讯问，如果他已经作证。[27]

　　2非交叉讯问法。非交叉讯问法是指对被告人的讯问并非严格按照辩方与控方律师的主讯问—反讯问—再主讯问———再反讯问的程序进行。典型的非交叉讯问的特点体现为：(1)讯问被告人主体的多元化。法官(包括陪审员)、检察官、辩方律师以及其他诉讼参与人；(2)讯问方式并非按照交叉讯问的方法，即由控辩方律师主导讯问。(3)一般是法官首先讯问，然后是其他诉讼参与人获得法官的许可后进行补充讯问。(4)法官讯问之后的被告人调查程序，其他主体没有严格的先后讯问顺序，这是法官的自由裁量权；(5)讯问的方式亦非一问一答，而是采取被告人先对检察官的指控发表总体意见、并连续陈述后，讯问主体采取一问一答的方式，其目的在于澄清各自的疑惑。

　　对被告人的交叉讯问需要一系列条件与程序环境，如被告人是辩方证人、法官无澄清义务、讯问主体不能泛化，否则，不可能践行交叉讯问程序。所以，即便德国刑诉法规定了检察官与辩护人交叉讯问制度，但其不仅只针对当事人双方传唤的证人、鉴定人，且这种选择在德国律师中并不普遍，而且几乎从未使用过。[28]加之发言人众多，法庭上处理的是“多方”而非“双方”之关系，这也是德国法庭实务舍双方之交互诘问而采多方之轮替诘问的理由之一。[29]

　　(二)刑事庭审中调查被告人的方法现状

　　我国讯问被告人的程序位居证据调查之首，根据刑诉法及相关司法解释，其仍然是非交叉讯问型：

　　1.讯问主体的泛化。按照规定，公诉人，被害人、附带民事诉讼的原告人及其法定代理人或者诉讼代理人，被告人的辩护人及法定代理人或者诉讼代理人、审判人员均可讯问被告人。撇开民事部分不论，就刑事案件而言，讯问被告人主体的多元化，导致刑事讯问程序的混乱与复杂。尤其是96年刑诉法修改后，被害人作为诉讼当事人参与被告人的讯问，呈现出三方讯问格局，尽管可以在表面上把其归为控方讯问，但在实践中仍有操作的难度，特别当被害人与公诉人之间存在矛盾时。因而讯问主体的多元化必然强化法官的庭审控制权，无法支撑控辩双方主导的交叉询问的制度装置。

　　2.被告人被讯问时的角色困境。我国刑事被告人庭审时没有沉默权，无法选择作证与否，而必须对相关讯问如实回答。法庭讯问被告人的目的是要求其披露犯罪信息，虽就功能而言可以被视为特殊的证人，但中国现今庭审调查被告人程序产生了被告人作证的角色归属问题。很明显，我们无法把被告人视为控辩审三方中任一方的证人，而是他们共同的证据来源。因为若是法庭的证人，则一般是法官首先讯问被告人；若是控方证人则与反对强迫自证其罪的原则不符；若是辩方证人，但并非辩护律师首先讯问被告人。正因为被告人角色属性的模棱两可，导致讯问被告人程序反而由控方开始。而且如实陈述的义务导致被告人未能回答或回答问题不当时，亦会成为法官定罪量刑的考虑要素之一。由此可见，被告人调查程序并非具有保障其权益的功能，更倾向于作为控方的证据方法与法官查明事实的手段，尤其当被告人没有律师帮助时，他如何有效披露有利于己的信息都成问题。

　　3.相关主体讯问被告人的顺序混乱。就案件的刑事部分而言，讯问被告人的主体有四方，法官、控辩双方与被害人。法律除了明确规定公诉人首先讯问被告人外，对于其他主体尤其是法官何时讯问被告人并没有明确的规定。最高法院司法解释规定，“审判人员认为有必要时”，可以随时向被告人发问，这意味着法官的讯问权非常具有灵活性，他在公诉人讯问后就可以随时插问，也可以在其他方讯问完毕后再进行讯问。法官讯问的灵活性固然能够澄清法官的心证，但同时因各方讯问被告人的顺序、次数没有规定，完全委任法官自由裁量，势必损害相关讯问主体的权利，也易引起各方权益冲突。

　　4.缺少相关的讯问程序与规则。如控辩双方能否对被告人实行再讯问?控辩双方讯问的范围、内容有否限制?讯问中能否引入被告人的其他有罪证据、审判前供述、品格证据、先前定罪记录?如果引入，如何处理调查被告人程序与其他程序之间的关系?能否进行诱导性讯问?实践中，在讯问方式上，不当讯问较多，缺乏有效的制约机制，尤其集中在诱导性问题和复合性问题，而法官一般也不加制止。甚至法官在讯问被告人时也带着有罪推定倾向。

　　5.公诉人与辩方律师讯问被告人时不具有对等权。在我国刑事庭审中，对被告人的讯问惟有控方无须获得法官的许可，而辩护律师若要讯问，则必须经审判长准许，这也暗示把被告人作为控方证据来源的重要倾向，这与英美法系辩方律师或者大陆法系法官首度讯问被告人大相径庭。本来，我国96年诉讼法修改之前，对被告人的讯问是由法官开始并主导的，而改革的理由在于，立法者认为由法官首先审问被告人存在这些问题：讯问工作主要由审判人员进行，不利于审判人员居中听取双方意见，从而造成代替公诉人揭露、证实犯罪的职责，存在对案件包揽过多的问题；同时，不能充分发挥控辩双方的作用。[30]参与法案起草的学者认为：“在讯问被告人方式上的改革，主要是为了避免审判人员与被告人在庭审中的直接对抗。改由以公诉人和辩护人为主讯问被告人的做法，使审判人员处于比较超脱的地位，从而有利于审判人员客观地对待和判断被告人的供述，准确地查明案件事实真相。”[31]

　　或许更重要的理由是中国现阶段实行所谓的起诉复印件主义，法官对案情了解不够，倘若他主导被告人的讯问，很难提出有针对性的问题，亦不易评价其陈述真实与否，所以与其自己讯问，不如把权力交于检察官，然后自己进行补充讯问。而控方讯问被告人，由于了解案情信息，发问能够有的放矢，并对法官的心证产生积极影响。但是在中国，刑事被告人由检察官首先讯问，而且必须如实回答问题，必然导致如此结局：由于公诉人讯问被告人承袭了原来审判人员讯问被告人的强制性，但削弱了被告人作出回答的证据基础，被告人在改革后的庭审过程中的地位不但没有得到提高，反而被进一步“客体化”了。因此，从被告人的角度来看，与其按照现行法的规定接受公诉人的首先讯问，还不如按照1979年刑事诉讼法的规定接受审判人员的首先讯问。[32]

　　(三)我国刑事庭审讯问被告人方法的变革

　　1中国刑事庭审中被告人调查方法的操作环境。在对刑事庭审调查被告人的方法有所变更之前，首先要了解相关的司法操作环境。我国刑事庭审奉实质真实为圭臬，尽管近年受到相关学者的挑战，但实质真实仍不可放弃。这就衍生出我国法官审判时的澄清义务，当存在心证疑惑时应主动讯问被告人；但鉴于庭前部分阅卷使其获取的信息相对较少，加之庭审模式倾向于对抗制，法官主导被告人的讯问进程可能存在问题，他理应在检察官及辩护人先行诘问后，仅于其后提出补充问题或是必要时续行补充讯问。而且在辩护律师参与刑事庭审较为有限的情况下，法官对被告人具有照料义务，即引导被告人说出有利证据信息。

　　同时，检察官虽承担客观义务(全面收集有利、不利被告人的证据)，但亦存在证明责任压力，何况检察官的考评机制，使其追求胜诉，讯问被告人往往咄咄逼人。而被告人一旦被调查，则必须由辩护律师介入，否则就演变成公诉人、被害人与法官联手讯问被告人的场面，被告人毫无招架之力。

　　2.根据这些前提背景，并结合保障被告人权益的需要，我国调查被告人的方法应采取一种变相的交叉询问制度：

　　(1)讯问主体。公诉人与辩护律师成为讯问被告人的主体应毫无疑问，甚至他们才是讯问的最佳主体。但如前所述，法官也应成为讯问被告人的主体，中国刑事庭审追求客观真相的任务以及法官对被告人的照料，都要求他拥有一定的讯问权。且严格实施交叉询问的英美法系亦并没有禁止法官的讯问权，只是说他的讯问权应该采取一种补充型的角色，而不宜喧宾夺主。问题的关键是被害人(及其代理人)是否应该成为讯问被告人的主体?因为被害人参与诉讼的角色是证人，尽管在中国被害人成为公诉案件的当事人，但目前不宜讯问被告人，否则容易引起与被告人的冲突。当然自诉案件除外。

　　(2)讯问的顺序。鉴于控方首先讯问被告人产生的问题较多，法官首先讯问也备受争议，且他并非全面阅卷，对案件事实知之不详，在这样的情况下，对被告人的讯问应由辩方律师开始，后由公诉人进行。法官对被告人的讯问一般只能在前两方讯问完毕之后，才能根据案情，对被告人予以讯问。不过应注意，其他讯问主体讯问被告人时，法官不能积极介入。法官只有程序的控制权，即控制公诉人与辩护人对与案件无关的发问，至于法官为探寻案件真相的发问权，比如进一步追问被告人相关问题，仍应待控辩双方讯问完毕后进行。

　　(3)讯问的具体模式———叙述式与问答式相结合。倘若被告人选择陈述，则首先应该要求或允许他连续陈述。在此之后，公诉人或辩护人若有问题，方可采取一问一答的交叉询问方式。当然，若被告人口齿不清、思维混乱，则在他发表对控方案件的态度后，可直接进行讯问。两种调查方法各有利弊，应该有所兼顾。法官不是交叉讯问的主体，他只须就心证的困惑讯问被告人，且当被告人没有辩护律师时，可以引导被告人披露有利于己的信息。

　　(4)讯问被告人的相关规则。关于交叉讯问的规则，学者已经有所建议。[33]由于中国讯问被告人的方式目前尚不可能建立英美法系意义上的交叉询问，故无须建立过于繁琐的相关规则。但是，也应该在现有的基础上有所加强，如讯问的相关性规则，反对公诉人、辩护人“诱导性”问题的规则，反对提出复合式及其他混乱性问题的规则、不能威胁与损害被告人的尊严等规则。尤其禁止公诉人与法官讯问被告人时，对其有罪推定与严厉呵斥。

　　(5)不当讯问的限制。对被告人的讯问是相关讯问主体的权利，无相关理由不能剥夺，因而除非有不当行为者，法官不得限制或禁止。对被告人为不当讯问，一般有如下情形：讯问与本案事项无关；以威胁、恫吓等不正当方式讯问、抽象不明确之讯问、不合法之诱导、重复性讯问。在这种情况下，法官基于自由裁量权，应该限制相关当事人的讯问，被告人及其辩护律师也可以向法官提出申请。




【作者简介】
陈如超，单位为西南政法大学。


【参考文献】

[1][德]克劳斯·罗科信著:《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第390页。
[2][英]罗杰·科特威尔著:《法律社会学导论》，华夏出版社1989年版，第246页。
[3]宋英辉等著:《外国刑事诉讼法》，法律出版社2006年版，第188页。
[4]《德国刑事诉讼法典》第244条第1款规定讯问被告人之后进行证据调查；《法国刑事诉讼法典》第328条与第442条规定重罪法庭或轻罪法庭的庭长在讯问证人之前讯问被告人；日本规定“质问被告人”的程序在证据调查之后。
[5]林钰雄著:《刑事诉讼法》(上册) ，中国人民大学出版社2005年版，第129页。
[6]SeeMalcolm M.Feeley and SesuoMiyazawa,The Japanese Adceversary System in Context,PalgraveMacmillan,2002,p. 49.
[7]参见林钰雄著:《刑事诉讼法》(上册) ，中国人民大学出版社2005年版，第379页。
[8]参见《德国刑事诉讼法》第136条第2款。
[9][德]克劳斯·罗科信著:《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第391页。
[10][日]松尾浩也著:《日本刑事诉讼法》(上册) ，中国人民大学出版社2005年版，第322页。
[11] [美]凯斯·R·桑斯坦著:《行为法律经济学》，涂永前等译，北京大学出版社2006年版，第1 - 2页。
[12]在日本，控方宣读起诉书之后，如果被告人选择进行陈述的机会，他可以作出“在起诉书记载的诉因上有罪”的陈述。除有些案件外，法院可以作出简易审判的决定。这是日本法院从英美法系“有罪答辩”中得到的重要启示，从而使后续证据调查更加灵活，也缓和了对传闻证据的限制。参见[日]松尾浩也:《日本刑事诉讼法》(上卷) ，中国人民大学出版社2005年8月版，第320页。而中国刑事庭审中如果在开头陈述中“被告人认罪”也可以实行普通程序简易审。
[13][德]托马斯·魏根特著:《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第142页。
[14]转引自孙长永著:《探索正当程序》，中国法制出版社2005年版，第449页。
[15]参见孙长永著:《探索正当程序》，中国法制出版社2005年版，第449页。
[16]在混合制的日本刑事庭审中，控方宣读起诉书之后，由审判长告知被告人，“有权始终保持沉默，以及拒绝对每一个具体的询问作出回答”，同时也有进行陈述的权利；“如果陈述，将可能成为对自己不利的证据，也可能成为对自己有利的证据。”对于被告人来说，就公诉案件事实作出陈述(所谓罪状认否) ，既是最先向法院提出辩解的机会，同时也可以为法院确定审理重点提供有力线索。当然被告人没有陈述的义务。一般来说这一程序主要是被告人表明自己的态度，明确其立场。
[17]参见陈卫东主编:《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版；陈光中主编:《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社2006年版。
[18]参见徐静村主编:《中国刑事诉讼法(第二修正案)学者拟制稿及立法理由》，中国检察出版社2005年版，第233 - 241页。
[19]沈达明著:《英美证据法》，中信出版社1996年版，第278 - 279页。
[20]郭华:“庭审案件事实认定程序规则研究”，载《法学杂志》2008年第1期。
[21]龙宗智著:《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第203页。
[22][日]浜田寿美男著:《自白的心理学》，片成男译，中国轻工业出版社2006年版，第160页。
[23]同注[22]，第157页。
[24]转引自孙长永:“日本和意大利刑事庭审中的证据调查程序评析”，载《现代法学》2002年第5期。
[25][美]约书亚·德雷斯勒、艾伦·C·迈克尔斯著:《美国刑事诉讼法精解》，魏晓娜译，北京大学出版社2009年版，第222 - 223页。
[26][美]约翰·斯特龙主编:《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第14页。
[27][英]约翰·斯普莱克著:《英国刑事诉程序》，中国人民大学出版社2006年版，第456页。
[28][德]托马斯·魏根特著:《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第144页。
[29]林钰雄著:《严格证明与刑事证据》，法律出版社2009年版，第226页。
[30]全国人大常委会刑法室编著:《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社1996年版，第178页。
[31]陈光中、严端主编:《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》，中国方正出版社1999年版，第303页。
[32]孙长永著:《探索正当程序》，中国法制出版社2005年版，第477页。
[33] 参见徐静村主编:《中国刑事诉讼法(第二修正案)学者拟制稿及立法理由》，中国检察出版社2005年版，第233 - 241页。