我国物权变动制度构建之设想

[摘　要]本文从分析物权行为理论的基本价值入手，阐明物权行为理论与物权公示公信原则之间具有内在的逻辑联系，因而在彻底贯彻物权行为制度的同时，确立公示公信原则在物权变动体制中的核心地位；同时，应取消与物权公示公信原则不相协调的善意取得制度，而吸收其客观标准作为公示公信原则的适用除外条件。以上即笔者主张的物权变动制度的体系构建。
[关键词]物权行为理论 公示公信原则 善意取得 物权变动制度

一、承认并彻底贯彻物权行为理论

（一）起源及内容

关于物权行为理论的起源，主要有两个方面：（1）学说汇纂体系关于民事权利制度的研究。在这一学说体系中，各种民事权利，尤其是债权和物权已经有了清晰的区分。物权这一概念的出现，导致物权变动与债权变动的不同制度建设。一个物权的变动，首先应该有一个物权变动的名义，又要有一个物权变动的形式。[1]而债权变动则根据当事人意思表示一致发生效力。这一点，已经与罗马法体系不区分债权与物权以及债权变动与物权变动的做法有巨大的差别。（2）格劳秀斯等人提出并发展了意思表示理论。意思表示理论把私法上效果的根源确定为当事人自己的意思表示，这一点为民事权利的变动找到了科学的根据。[2]该理论是近现代民法最杰出的成就之一。

对债权变动与物权变动之间关系的认识，到萨维尼时代有了进一步的发展。萨维尼提出以当事人之间关于物权变动的意思表示确定物权变动效果的理论。这是一个全新的关于物权变动的理论，即抽象原则理论，也有人叫做处分行为理论。中国学者则称之为物权行为理论。德国民法典完全采纳了萨维尼的理论，第873条等规定的“合意”就是萨维尼所说的当事人之间达成一致的物权变动的独立意思表示。[3]在法学理论上，德国法首先承认负担行为和处分行为的区分，然后确定物权行为就是处分行为的一部分，同时也是处分行为的最主要的形式。[4]

德国民法界对物权行为理论概括为三原则：一是区分原则；二是抽象性原则；三是形式主义原则。区分原则是指债权契约与物权契约是两种不同的法律行为，它们依各自不同的意思表示发生法律效果。大体可体现为我国学界的物权的独立性理论。抽象性原则指物权变动是物权意思表示的结果，物权变动的效力不受债权行为的影响。中国学者称作无因性原则。如物权法上的意思没被撤销，债权法上意思被撤销，物权已发生转移，只能借助不当得利来解决债权上意思表示的瑕疵引起的后果。形式主义原则是指当事人发生物权变动时，有发生物权变动的排他性意思。由于发生物权变动的意思产生对第三人的排斥，所以要用公示方法把这种意思表示一并体现出来。民法中的公正是形式的公正，物权变动的意思，必须借助客观形式，能凭借一定形式而确定其意思表示的内容。[5]

（二）物权行为理论的基本价值

物权行为理论的提出，对物权法以及整个民法的发展都做出了重大的贡献。

1.物权独立意思表示的发现，使得法律关系理论最终臻于完善。萨维尼之前，德国私法理论中只有一般的意思表示理论，即将当事人行为结果的根源确定为当事人一个笼统的私法上意思表示的理论。萨维尼进一步提出，当事人的意思表示并不是泛泛的私法上的意思表示，而是具体的、表现不同私法效果（即不同权利变动）的意思表示，如设定债权关系的意思表示、设定物权关系的意思表示、设定人身权关系的意思表示等等。这一发现，明确了当事人不同民事权利变动的根源在于其不同的意思表示，不同的意思表示产生不同的法律关系，不同的法律关系产生不同的法律制度。萨维尼的这一贡献，最终使法律行为理论成为科学，也使法律关系理论臻于完善。[6]在萨维尼的法律行为理论和法律关系理论中，以当事人独立的意思表示为基本内容的物权行为理论，是必不可少的组成部分。对这一理论的承认，使法律行为规则成为民法典总则的重要组成部分，也使民法典总则成为民法体系的必要组成部分。[7]如果不承认物权行为理论，法律行为理论和民法总则理论都无法建立。

2.物权行为理论的区分原则，为物权法规定物权变动制度奠定了理论基础。法国民法典体系以债权变动直接发生物权变动结果的“一体主义”调整方式，不但在法理上有明显的漏洞，而且在实践上妨害交易秩序安全。物权行为理论否定这一做法，认为物权变动需要独立的法律事实，从而在立法上彻底区分了物权法和债权法， 合理地解决了物权变动的理论和实践问题。因为，债权的本质是相对权，它的变动对第三人没有排斥的效力；而物权的本质是绝对权，它的变动必然对第三人具有排斥效力。而且由于物权效力优先于债权，所以，债权的变动不能当然发生物权变动的结果，物权变动在法律上必须另有法律事实支持。与法国民法相反，区分原则将一个交易区分为债权行为和物权行为，按照不同的法律规则处理。这种区分主义的调整方式，似乎不太直观，但是在法理上更科学，实践效果更为积极。一体主义的调整方式，在法理上和实践上的缺陷十分鲜明。

3.物权行为理论的形式主义原则，能够科学地支持物权公示原则。该理论的基本要求是按照当事人的私法意思确定物上支配权的归属，使物权支配秩序最终建立在意思自治的基础之上；同时，物权的意思表示必须按照一定的形式加以确定。这种做法把物权的优先性与当事人物权意思表示相结合，然后又将他们与可以从客观上认定的法律事实相结合，从而实现意思自治的私法原则与物权特性的结合。在私法实践上，根据该理论建立的物权公示原则，具有不可替代的优势，得到世界上大多数立法的认同乃至模仿。在物权行为理论之外，目前尚无其他理论对此提出科学解释。

4.根据物权行为理论建立的物权公示原则，借助于不动产登记和占有、交付的公示作用，建立了完善的第三人保护规则。保护第三人利益，是当代发达的市场经济对交易安全保护的需求。在德国民法体系中，物权变动具有公信力，第三人的交易安全得到充分保护。根据其他的法学理论建立的规则，包括善意取得理论，都不能达到这一效果。[8]

二、确立公示公信原则在物权变动制度中的核心地位

1、物权变动之公示公信原则

物权变动的公示原则，是指将物权的设立和变更事实通过特定的表现方法向社会公开，以便其他民事主体知晓物权的变动状况。物权变动的公示规则，起因于保护第三人的利益，维护物权法律行为的良好秩序，保证市场交易的安全。相反，物权的变动不采取特定公示方法，则可能造成第三人对某种物权的继受状况，无从知晓，如果当事人向第三人主张物权特有的排他效力和优先效力，往往损害第三人财产权益。为此，当事人在设立或变更物权时，必须通过特定的公示方式，保证第三人不因他人物权的设立、变更而遭受损失，同时也保证物权变动的当事人的排他和优先利益的兑现。而且，物权变动的公示规则，可以有效地减少物权变动中的纠葛，维护市场交易正常秩序，也为主体在市场交易中获得更多的安全提供保障，避免和降低风险。

公信原则是指一旦当事人变更物权时依据法律的规定进行了公示，则即使依公示方法表现出来的物权事实上并不存在或有瑕疵，但对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与该物权为真实时相同的法律效果，以保护交易安全。即法律承认公示的公信力，对于因信赖虚假公示而为物权变动的主体，将公示的权利关系按形式权利关系处理，使形式与真实的权利关系相分离，并发生独立的法律效力。公示的公信力是以权利的正确推定为前提的，重在保护第三人。真正的权利人即使能够举出确凿的证据证明公示暇疵存在，而且自己对于公示的暇疵并无过错，对公示的公信力仍不产生影响，第三人仍可藉公示的正确性推定和自己对于公示的暇疵不知情而获得保护。

2、物权公示公信原则与物权行为理论的内在逻辑联系

如前所述，现代德国法学家一般把物权行为理论概括为三个原则：区分原则，指将物权的变动和债权的变动作为两个法律事实处理的原则；形式主义原则，指物权变动的独立的意思必须依据能够客观认定的方式加以确定的原则；抽象性原则，中国学者称作无因性原则，指物权变动不受其原因行为效力制约的原则。我国目前关于物权行为内涵的讨论多囿于物权行为的独立性和无因性两方面，即上述的区分原则和无因性原则，而忽视了形式主义原则作为物权行为的内涵的地位。区分原则是无因性原则的逻辑起点，无因性原则的要求决定了形式主义原则的出现，形式主义原则又从客观上体现了区分原则，承认区分原则就必然承认无因性原则，承认前面两者就为形式主义原则提供了坚实的理论基础。这三者的共同存在构成了严密的逻辑体系，相互呼应，成为一体。否定任何一个方面在理论上都是不能自圆其说的。[9]




正因为是否采纳物权行为理论之差别，各国就物权变动的公示形式之效力显有不同，主要有两种立法主义：一是以登记或交付之公示方法，作为物权变动之成立或生效要件，亦即登记或交付要件主义（亦称形式主义），德国和台湾地区现行民法采之。在此种立法主义下，不动产物权之变动如未经登记，动产物权之变动如未经交付，尽管当事人间有物权变动的合意，但却无从发生物权变动之效力，更无对抗第三人效力可言。二是以登记或交付之公示方法，为物权变动之对抗要件。在此立法体例下，不动产或动产物权之变动，虽未经登记或交付，基于当事人间已有的合意，在当事人间仍可发生物权变动之效力，但此等效力未有对抗第三人之力。要件主义是物权行为理论为基础的，如果我国物权法采物权行为理论，关于公示原则的效力最好采纳登记或交付的要件主义。可以说，物权行为理论、公示原则和登记或交付的要件主义立法例，此三者是在不同层次上对物权区别于债权的本质说明。正是因有物权与债权的本质区别，则以效果意思为核心要素的民事法律行为必然包括物权行为，既有物权行为之客观存在，它必以一定方式为其存在形式，此即物权行为理论的形式主义原则，形式主义原则的法律制度化表现即为公示原则。其具体制度表现即为不动产的登记和动产的交付。那种不承认物权行为理论反而采纳形式主义原则的立法例，尽管在实践层面有其自足，但理论上是无法自圆其说的。上述三者是按照当事人的私法意思确定物权支配力归属，使物权支配秩序最终建立在意思自治的基础之上；同时，物权的意思必须按照一定的形式加以确定。这种做法把物权的优先性与当事人物权意思表示相结合，从而实现意思自治的私法原则与物权特性的科学结合。[10]

三、善意取得的取舍及公示公信原则的适用除外

善意取得理论不足以替代物权行为理论。在确立了公示公信原则之后，善意取得的再度安排已无必要，应对后者进行吸收整合到公示公信原则中。

（一）善意取得制度的缺陷

1.主观善意的要求与物权公示原则的基本功能不协调。善意取得制度的首要缺陷在于它背离物权公示原则，否定了不动产登记和动产占有交付在物权变动中所发挥的作用。根据物权公示原则建立的物权，在客观上具有正确性推定的效力，即以登记的物权为正确的不动产物权、以占有的物权推定为正确的动产物权，从而实现对物上权利秩序的司法保护，并达到保护第三人利益的目的。根据这一规则，第三人在取得物权时对前手交易的瑕疵不负担任何责任。善意取得建立于一般债权效力的缺损状态，即物权交易的变动，依托于随时可能变卦的债权行为的效力，其要求第三人对其前手交易的瑕疵负担责任，恰恰违背了这一规则。

2.不动产物权变动不适用善意取得规则。在不动产物权的领域内，因为建立了不动产登记制度，不动产登记簿具有对一切人公开的性质，第三人已经无法在不动产物权领域内提出自己不知或者不应知交易瑕疵的善意抗辩。这一点已经成为不动产物权法公认的原则。故在建立不动产登记制度后，善意取得的原理以及规则在不动产法领域已经无法适用。国际上凡建立不动产登记制度的，在法理上和实践上均有这样的效果。不动产物权是物权整体制度的重心与核心，既然在不动产制度中不能适用善意取得理论，该理论就已经在实际上退出了物权法的基本范畴。

3.动产物权善意取得的实践作用逐渐消退。在动产物权的范围内，因未建立国家统一的公示制度，所以善意取得制度在理论上尚可成立。但是其实践作用却日渐消退。因为用客观标准来确定主观心态非常困难，在当代信息高度发达的社会，善意的举证困难更大，司法上有根本不能解决的问题。虽然善意取得原则曾经发挥过很好的作用，今天有时还要利用这一原则，但是该原则在当代社会的作用只能越来越小，只能从以前广泛适用的角色中退出来。

4.善意取得制度自身不周密。善意取得理论不能把依据法律行为发生的物权变动与事实行为发生的物权变动最终区分开来。[11]

（二）物权公示公信原则的适用除外

在物权行为理论尤其是物权行为无因性规则下，交易主体“善意”与否，均不影响“无因性”规则的适用，因为“善意”已完全被无因性所包容。然而，无因性规则的不论债权原因，只谈物权行为的“绝对化”倾向和过于偏重法律形式的缺陷，为其良性运行设置了障碍。恰如有学者已注意到的，“在物权行为无因性理论下，纵使债权行为不成立或无效时，买受人仍取得标的物所有权，故当其标的物再让第三人时，系属有权处分，第三人若为善意，能够取得所有权，固无论矣；纵为恶意，原则上亦能取得其所有权。……故法律重视物权关系之形式的安定，只要物权行为具备权利变动之要件者，其给付原因，当事人所表示或虽未表示而已为相对人所明知之动机等，纵违背公序良俗，仍为有效。”此时，主体取得所有权，如果系出于故意以违背善良风俗之方法加损害于他人者，而依物权行为无因性理论，使其不负任何责任，显然有损害公平法则之嫌。因此，每三人“固然因无因性理论而受到保护，但由于在恶意之情形，原则上仍能取得标的物之权利，对出卖人至为不利。” [12]

因此，物权行为理论下的物权变动规则确实需要一种弥补其不足，矫正其偏向的全新规则的辅助。笔者主张，虽然善意取得制度因其个性品质不能以及与公示公信原则在适用上存在的不和谐，需要将其改造。改造的途径是在把善意取得制度中发展起来的客观化标准，整体纳入到公示公信原则之中，作为公示公信原则适用的除外条件。也就是说，如果受让人知悉或应当知悉法律物权与事实物权之间存有差异仍与出让人进行物权交易，则判定受让人主观为恶意，登记与占有的权利正确性推定规则不能予以适用，即公信制度不适用于恶意第三人。具体而言，在确定第三人是否为恶意时，比照善意取得制度的规定，应考虑出让人的价格、交易的环境等。

四、小结

本文构建的物权变动的安全制度体系是以物权形式主义模式为基础的。它应当包括：承认并彻底贯彻物权行为理论，以满足民法理论的完善以及物权变动安全追求的需要；确立公示公信原则在财产归属和流转安全制度中的核心地位，以适应市场经济对财产归属与流转安全的要求；取消传统的善意取得制度规范并将其精神和客观标准内化和吸收到公示公信原则之中，进而使公示公信原则成为客观统一的物权变动识别制度。这一物权变动的安全制度体系之构建，可以有效地对第三人的利益进行保护，同时更好地衡平静态利益与动态利益。这是法律制度本身和谐和互补的要求，也是市场经济安全、有效运转对法律制度的要求。

注释：

[1]〔德〕茨威格特、克茨：《法学总论》第15章，《“物权契约理论”———德意志法系的特征》，孙宪忠译，《外国法译评》1995年第4期。

[2] ＨａｎｓＨａｔｔｅｎｂａｕｅｒ，ＧｒｕｎｄｂｅｇｒｉｆｅｄｅｓＢuｒｇｅｒｌｉｃｈｅｎＲｅｃｈｔｓ，ＶｅｒｌａｇＣ.Ｈ.Ｂｅｃｋ，1982，Ｓｅｉｔｅ64—69.

[3] MuｃｈｅｎｅｒＫｏｍｍｅｎｔａｒ，ＢuｒｇｅｒｌｉｃｈｅｓＧｅｓｅｔｚｂｕｃｈ，Ｓａｃｈｅｎｒｅｃｈｔ，3.Ａｕｆｌａｇｅ，ＶｅｒｌａｇＣ.Ｈ.Ｂｅｃｋ，1997，Ｓｅｉｔｅ139.

[4]〔德〕迪特尔??梅迪库斯著《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第170页以下。

[5] 孙宪忠：物权行为理论中的若干问题，中国民商法律网。

[6] ＨａｎｓＨａｔｔｅｎｂａｕｅｒ，ＧｒｕｎｄｂｅｇｒｉｆｅｄｅｓＢuｒｇｅｒｌｉｃｈｅｎＲｅｃｈｔｓ，ＶｅｒｌａｇＣ.Ｈ.Ｂｅｃｋ，1982，Ｓｅｉｔｅ64—69.

[7] 孙宪忠：《物权行为理论的起源及其意义》，《法学研究》1996年第3期。

[8] 孙宪忠：《物权法的基本范畴及主要制度反思》，《中国法学》1999年第5、6期。

[9] 肖梅：《浅议“物权公示公信原则”之存在》，中国私法网。

[10] 孙宪忠： 《论物权法》，法律出版社2001年版式，第167页。

[11] 孙宪忠：《再谈物权行为理论（下）》，中国私法网。

[12] 王泽鉴，《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社1998年版，第266-267、269页。

作者：江卓宇