走向自治：纪念《合同法》颁布十周年

【出处】《中国社会科学报》2009年11月24日第7版
【关键词】走向自治；《合同法》
【写作年份】2009年


【正文】

　　“如果我们思考合同法，便会发现其充满了历史。”霍姆斯在其《法律之路》中如是说。回顾1999年颁布《合同法》的前前后后，我们亦可深刻地感受到《合同法》在一个极为重要的历史时期对民法之基本精神——私人自治的宣告与坚守。

　　一、合同效力配置的多元化发展

　　在相当长的一段历史时期，我国民事立法对于合同效力采取的是有效、无效的二分法。1981年制定的《经济合同法》就是效力配置单一化的典型代表。1985年制定的《涉外经济合同法》为了与国际接轨，促进我国对外经济关系的发展，虽然在一定程度上缩小了无效合同的范围，但却仍然延续了《经济合同法》所奉行的有效、无效的二元效力架构。

　　随着1986年《民法通则》的颁布，在我国民事立法中出现了有效、无效和可变更、可撤销的三种情形，从而开启了合同效力的三元模式大门。但纵观当时的民事立法，合同效力配置的多元化并未在立法上形成共识。典型的体现是1987年制定的《技术合同法》就没有注意到《民法通则》所采取的有效、无效、可撤销并存模式的进步意义，而是“不无遗憾”地回到《经济合同法》的二元模式的老路上去了。此后，到1993年修订《经济合同法》时，我国民事立法仍然没有重视《民法通则》在效力配置上的多元化趋势，依旧沿袭了有效、无效的二元模式。

　　1999年统一《合同法》的颁布，不仅结束了我国合同立法“三足鼎立”的局面，同时也结束了合同效力配置模式单一的缺陷。统一《合同法》不仅继承了《民法通则》所采取的有效、无效、可撤销并存的做法，而且还补充规定了效力待定模式。统一《合同法》关于效力待定合同的规定，相较于《民法通则》和旧合同法的做法，无疑是给予了此类在旧合同制度中没有生命的交易以“新生”的机会。因此，我们可以说，统一《合同法》在合同效力配置上的多元化发展，不仅与世界立法潮流相契合，而且还具有促进交易的作用，值得充分肯定。

　　二、合同无效范围的逐渐缩限

　　合同无效范围的扩大化是与效力配置的单一化相连的。因为立法在瑕疵合同的效力配置上的单一化模式，就必然导致将所有存在瑕疵的合同都定性为无效的后果，这样一来当然就会使得无效范围呈现出扩大化的趋势。不难发现，无论是1981年的《经济合同法》，还是1987年的《技术合同法》，抑或是1986年的《民法通则》以及1993年修正的《经济合同法》，对于违反国家政策和计划、欺诈、胁迫、侵害他人利益等情形的合同，都被作为无效来对待了。而且，在司法实践中，无效合同的范围还一度被扩张。以至于，在曾经一段时间内，经济合同的无效率直线上升，履约率直线下降，打合同无效的官司几乎成了违约者规避违约责任的常用手法和律师帮助违约者摆脱违约责任的经常手段，并且律师们也总能钻新旧体制交替的空子，从那些破旧的红头文件中找到确认合同无效的“法律”依据。合同无效范围的扩大化的结果就是“造成交易中禁例如林，民事活动中处处陷阱，行政干预法力无边，当事人寸步难行的局面。”很显然，随着经济的不断发展，这种阻碍市场经济发展的做法已到了非改不可的地步了。

　　顺应时代的要求，1999年颁布的《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”由此确立了合同成立即生效的基本原则，并且《合同法》还通过第52条的规定，对无效合同的范围进行了极大的缩限。在统一《合同法》中，已经没有对违反国家政策和计划的规定了，因欺诈、胁迫而订立的合同也不再当然无效，甚至连违法也不必然导致合同无效了。从当时的背景来看，应当说《合同法》第52条就无效合同范围的规定是具有重要历史进步意义的。当然，从现时的观点来看，《合同法》第52条的规定无论是从立法技术，还是从法律内容的合理性、妥当性角度来看，仍值改进。

　　三、合同效力问题的去行政化

　　自由的最大威胁在于公权力的不当干预。然而，不幸的是，曾几何时，中国合同立法和实践的一个显著特征是行政权力对合同的过度干预。1981年的《经济合同法》不仅以专章的形式规范了“经济合同的管理”，而且还将无效经济合同的确认权也授予给了合同管理机关。1993年修改后《经济合同法》时，“经济合同的管理”一章仍然被保留了。在《技术合同法》颁布后，《技术合同管理暂行规定》也随之发布。据统计，从《经济合同法》的颁布到1991年的11年间，工商机关确认无效合同14.3万份，合同金额342亿元。但是，由工商管理机关来确认合同的无效的做法在比较法上是难觅其例的，并且也是缺乏法理根据的。因而，1999年颁布的《合同法》审时度势，将判定合同无效的权力收归于人民法院，没有再肯认合同管理机关对合同无效的确认权，同时也取消了行政机关对合同的一般管理。当然，也有学者指出，在市场经济条件下，赋予合同监管部门享有无效合同确认权是必要的，并从《合同法》第127条的解释来强调赋予合同管理机关以无效合同确认权的正当性。由此可见，在我国，合同效力问题的行政化倾向之根深蒂固。

　　在对待欺诈、胁迫的合同之效力配置问题上，我们同样也可以发现我国民事立法在合同效力问题上的行政化倾向。《经济合同法》、《涉外经济合同法》以及《民法通则》都将因欺诈、胁迫而订立的合同规定为无效。而把欺诈、胁迫的合同规定为无效合同，反映的是立法者对欺诈、胁迫这类恶意行为的愤慨，其追求的价值目标是试图通过无效的规定来制裁欺诈者、胁迫者，从而制止欺诈、胁迫行为的发生。但是，把无效当作制裁欺诈者、胁迫者的手段，却并不能完全实现立法目的，反而可能会出现“亲者痛、仇者快”的后果。实际上，直接将合同的效力判定作为行政制裁工具的做法是有违公法、私法的二元界分原则的，属于公权利对私法的过度介入。正是基于此种认识，《合同法》改弦易辙，将因欺诈、胁迫而订立的合同作了二元化的处理，以最大限度地纯化合同效力的私法性质。

　　在传统民法理论中，对于无效合同后果的规定是不发生当事人所预设的法律效果。一般来说，基于公法、私法的二分原理，作为私法的民法不应规定对无效合同当事人的处罚。而我国民事立法却将行政制裁也引入了民法当中，反映出了民法行政化的倾向。早在1981年的《经济合同法》第16条就曾规定：“经济合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产，应返还给对方。有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失；如果双方都有过错，各自承担相应的责任。违反国家利益或社会公共利益的合同，如果双方都是故意的，应追缴双方已经取得或者约定取得的财产，收归国库所有。如果只有一方是故意的，故意的一方应将从对方取得的财产返回对方；非故意的一方已经从对方取得或约定取得的财产，应收归国库所有。”1993年《经济合同法》修改后，该条规定仍被保留。实际上，《民法通则》第61条也规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。”而1999年颁布的《合同法》第59条则规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”可见，《合同法》在表述上，已经不再采用“追缴”这样明显带有行政色彩的用语了。如果我们结合《合同法》第4条关于“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”的规定，则就能更深切地体会到《合同法》对行政权力的警惕和对自由的坚守。

　　四、合同自由内涵的不断丰富

　　合同自由，既包括合同内容的自由，也包括合同形式的自由。然而，在我国的很长一段历史时期，不仅合同内容受到诸多不合理的限制，而且，连合同形式也被“强制”了。按照《经济合同法》的规定，除即时清结者外，经济合同应采用书面形式。《涉外经济合同法》也规定，涉外经济合同应当采用书面形式。合同形式的“枷锁”无疑加重了当事人的缔约成本，束缚了交易的开展，是对私人自治的严重干涉。为了卸下了这一沉重的“枷锁”，统一《合同法》不仅确立了合同形式的自由原则，而且还创造性地规定了形式欠缺的治愈规则。按照《合同法》第36条的规定，即便法律、行政法规规定或者当事人约定要采用书面形式订立合同，但当事人未采用书面形式也不必然导致合同无效。在此时，如果出现一方已经履行主要义务，对方接受的情况，则该合同仍然成立。

　　在肯合同形式自由的同时，统一《合同法》上关于合同自由的内涵也不断丰富。在1999年颁布的《合同法》中，决定是否订立合同；选择与谁订立合同；订立怎么样的合同；如何订立合同以及合同的变更或解除这些内容都属于当事人自治的范畴。按照《合同法》第128条的规定，甚至连合同纠纷的解决方式也可由当事人自由约定。此外，《合同法》的规范设计上，也普遍采用了任意性规范的模式，从而给予了私人自治以广阔的空间。

　　“我们自由，是因为我们生活在民法之下。”而“契约自由在整个私法领域具有重要的核心地位”。因此，统一《合同法》颁布的意义，不仅是在于确立了市场交易的统一规则，更为重要的是，其确立了“合同自由”的基本原则。“公法易逝，私法长存”。实际上，私法之所以能绵延不断，不断繁荣的基础就在于《合同法》所确立和坚守的“自治”之精神。正是在此意义上，我们可以说1999年统一《合同法》的颁布是我国民事立法，乃至整个经济生活走向“自治”的标杆和旗帜，值得永远铭记。当然，合同自由亦非绝对。现代合同法已然从合同自由向合同公正转型，因此，如何妥当地纯化合同自由，实现《合同法》向正义的升级，则无疑是我们当前需要重点思考的问题之所在。




【作者简介】
黄忠，单位为西南政法大学。