本身违法原则的早期特征对我国反垄断立法的启示

【出处】《法学杂志》2006年第2期
【摘要】本身违法原则的早期适用对当时美国社会的发展曾起到了积极作用，有着形式与实质两个层面的诸多特征，主要包括形式上的简单性、排他性、刚性与严厉性，以及实质上的强烈的政治性、经济上的低效率、模糊性以及一定程度之合理性等。这些特征都为我国目前正在进行的反垄断立法提供了历史经验。
【关键词】本身违法原则；特征；反垄断立法；启示
【写作年份】2006年


【正文】

　　本身违法原则的早期适用有力地打击了美国当时肆意猖獗的托拉斯企业，保护了国内自由公平的市场竞争秩序以及广大民众的自由交易权，尽可能地维护了经济领域的民主机制，进而稳定并发展了政治民主，使“自由资本主义”真正获得了自由。[1]但是，该原则极力反对全部或几乎所有垄断和贸易限制行为的这一作法也可能导致整个社会发展的低效率。因此，笔者认为对本身违法原则早期适用的特征概括可以结合上述分析，从形式特征与实质特征两个层面予以划分，并在此基础上为我国目前正在进行的反垄断立法提供历史借鉴。

　　一、本身违法原则早期适用之特征

　　（一）形式特征

　　1．简单与可操作性。从本身违法原则的基本内涵及其早期司法实践来看，该原则在形式上的最明显特征就是简单，具有可操作性。依据《谢尔曼法》的规定，最高法院通过早期3个著名的反托拉斯案件[2]宣布了这一本身违法原则的基本内涵，即有些行为永远不利于竞争。这些行为不管怎样都是违法的，此类行为即本质违法。一旦被确定为本质违法，无论怎样对这一行为加以辩护和辩解都无济于事，法庭无须考虑进一步的证据。这样一种规制原则的早期适用是有其历史意义的。节约了反托拉斯诉讼的司法资源，具有很强的操作性，因此在很短的时间内树立起了美国国内反托拉斯诉讼的地位。

　　2．独占与排他性。本身违法原则在其早期适用阶段具有独占的性质。我们得知，从1890年《谢尔曼法》中体现该原则到1914年《克莱顿法》中的合理性原则出现之前的20余年的时间内，本身违法原则在规制垄断和限制竞争行为时处于独占地位，其效力权威不容挑战。但是，这种独占状态仅仅存在了20余年的时间，很快便由于《克莱顿法》的出台而结束。从这一层面上而言，本身违法原则的早期适用在一定程度上是不利于社会整体经济良好发展的。

　　3．刚性与严厉性。本身违法原则的第三个形式特征是刚性与严厉性特征。一旦法院依据《谢尔曼法》之规定认为某一市场行为构成本身违法，则该行为无需考虑是否具有合理性，就将会遭受严厉的处罚，甚至包括刑事制裁。同时，由于对本身违法原则的合理性缺少相应考察标准，而使该原则的早期适用显得缺乏柔性与人性化。而且，《谢尔曼法》其条文措辞十分模糊，一方面让美国法院接受成文法，另一方面法官又不得不造法，使本身违法原则的适用更为僵化，刚性越发凸显。

　　（二）实质特征

　　1．强烈的政治性。从本身违法原则的基本内涵、萌芽的时代背景、及其早期司法实践中我们可以看到，本身违法原则在其早期适用的进程中所维护的、唯一的、终极的价值目标乃是民主自由，它所要保护的是一种民主体制在美国的稳定及其发展，强烈的政治目的性成为了该原则的重大实质特征。正如当时提议制定《谢尔曼法》的JohrSherman参议员在向国会提出该法案时说过的，“既然我们不能赞同作为政治权力的国王存在，我们就不能赞同一个控制生产、运输和经销各种生活必需品的国王存在：既然我们不能屈从一个皇帝，我们也就不能从属一个阻碍竞争和固定价格的皇帝”。[3]当时负责起草该法的两位参议员明确说明，资本集中到巨大的联合之中，导致了“条件、财富和机会的不平等”、“已成为共和制度本身的威胁”。[4]本身违法原则作为《谢尔曼法》早期发展阶段中的唯一的规制原则，其必然要受到当时强烈的政治诉求的影响，因此笔者认为，在本身违法原则的早期适用阶段，该原则实质上带有很强的政治性。

　　2．经济上的低效益性。民主的推行在一定程度上是低效率的，极端的民主还可能会导致无效率，这一观点早已在实行民主（包括经济民主与政治民主）的国家或地区得到了印证，如美国、中国台湾地区的民主制度以及法国在巴黎革命时期曾经出现的极端民主制。正是本身违法原则萌芽时所带有的强烈的政治使命，决定了在其实施之早期，主要考虑的是其所承载的维护民主政治的那一厚重的历史任务能否良好完成，从而忽略了对社会整体生产力进步所带来的不利影响。从这一角度而言，本身违法原则的早期发展还具有经济上的低效率特征。这一特征可以从对该法的中后期发展的立法与司法之补救措施中得到印证，事实上后来一系列补救措施，如合理性原则、经济效益原则以及20世纪末期的国家保护主义原则等，更多地是从既维护民主体制又有利于促进社会整体生产力发展之角度考虑的。

　　3．模糊性与不确定性。模糊性与不确定性是该原则早期适用的另一大实质特征。1890年美国国会通过的《谢尔曼法》一共才8条，十分简短。这种弹性条款使得划分合法与违法之间的边界模糊不清，给法院的审判留下了极大的自由裁量权。为了解决《谢尔曼法》高度抽象，甚至十分模糊的一面，联邦法院的法官们在适用《谢尔曼法》审理早期的反托拉斯案件时，试图结合普通法的一般性原则，通过司法判例创制了本身违法原则，并希望以此来解决该法的模糊面，但事实上事与愿违，本身违法原则恰恰印证了这种模糊性。本身违法原则适用的核心问题，即是对“明确标准”如何予以确定的问题，而标准之确定在不同人的眼里看来又是不一致的，很难说某个案件的标准可以适用其他所有的案件，而且这一标准一旦确定就有可能在很长一段时间内保持不变，因为法律的执行需要一致性、平等性以及可预测性，否则将会导致企业无所适从，也会使善良之人遭受法律的“肆掠”，对法律丧失信心，对社会充满恐惧，毫无安全感可言。但是，如何选择一个社会大多数人在较长时间内都认同的“明确标准”，本身违法原则并没有规定，而且其本身也是无法解决的。因此，本身违法原则的适用在形式上似乎是为了克服《谢尔曼法》所留下的模糊面，但是实质上却使本已模糊的反托拉斯法制，更显得不确定。

　　4．一定程度的非理性。本身违法原则的早期适用在某种程度上讲，具有一定程度的非理性。该原则是为了应对《谢尔曼法》在制定时留下的模糊性，应付大规模托拉斯给美国民主政治、人民基本权利所可能带来的巨大的未可知的危害，它的出现带有很强的应急性，因此在立法者还未能具体研究并制定其明确的衡量标准时，该原则便肩负了艰巨而厚重的历史使命。法官们意识到了该法的这一缺陷，并努力通过其专业活动来解决这一缺陷。但是在解决这一缺陷的过程中，法官们开始疑惑到底应该怎样来确定这一“明确标准”。最后，早期创制并适用该原则的法官们，通过判例创制了十分简单但带有非理性色彩的判断标准，[5]在早期有：（1）固定价格协议；（2）划分市场协议。虽然该原则的简洁化给法官审理案件带来了极大便利，节约了司法资源，但是这种“简洁”却具有两个明显的不足：其一，它将《谢尔曼法》的适用仅仅限定为前述几种协议；其二，过于武断。也就是说，它使“逃避法律规制”和“枉受法律制裁”这两种现象都无法避免，使得划分合法与违法的界限模糊不清，进而使该原则的合理性受到了一定程度的质疑。

　　二、对我国反垄断立法的启示

　　我国目前制定反垄断专门法时，对于规制原则的选择问题，大致的观点是不赞成选择适用本身违法原则，究其依据基本上是从本身违法原则的单一性、刚性、严厉性等形式特征的层面，并结合我国现实垄断竞争行为的种种类型及其危害而得出的。笔者在此虽然赞成在我国未来制定的反垄断专门法的规制原则之选择上应采纳总体上趋向温和的规制原则，但是并不主张完全排斥本身违法原则，而是认为一方面应注重研究垄断和限制竞争行为之类型及其现实危害，另一方面要充分考察特定时期

　　我国社会总体价值认同观和社会所面临的主要矛盾，尤其是在经济全球化背景下，国际竞争者给我国带来的巨大影响。通过这两个方面的一体化考量来选择反垄断法的规制原则，对于这一选择应当十分慎重。

　　笔者认为，我国目前所面临的垄断和限制竞争行为之威胁的来源，更多地是来自于国际层面，[6]而非国内层面，而且这一威胁将对我国国内市场以及国内企业参与国际竞争产生严重危害，因此，对于这类威胁的应对要充分借鉴美国本身违法原则早期实践的经验，设定简单的、刚性的、严厉的规制标准。但是，在这点上我们需要一定的立法技巧，并辅以相关的司法规则。因为，法律适用的平等性与一致性会给我国国内企业带来同一的规制效果。如何做到趋利避害——利用本身违法原则的优势，尽可能减弱其所带来的负效应，需要十分成熟的立法技术和娴熟的司法操作技巧。因此笔者认为，在这方面本身违法原则的早期适用特征给了我们很好的启示，在选择规制原则之前要作好如下理论研究工作，在此基础之上选择适合我国经济社会发展现实需要的反垄断法规制原则。

　　（一）垄断的界定

　　从世界上绝大多数的反垄断法规制原则的适用对象来看，垄断的定义都是指具有违法性与危害性的经济性垄断，而将行政性垄断都放置于反垄断专门法之外，通过其他原则予以规定。但是在我国，基于行政性垄断而产生的对竞争之限制的情况十分普遍，如何看待这一现象，我国目前存在两种意见：其一是主张我国立法应与国际习惯接轨，不必给垄断自制一个新的定义，可以考虑将行政性垄断这一转轨时期的特殊问题，通过在适用范围中增加相关规定加以解决。其二是认为行政性垄断是目前我国主要的垄断形式，因此垄断之定义应既涵盖经济性垄断也应涵盖行政性垄断。同时就定义的方式也存在两种意见，一种是建议采取形式逻辑的概括式，即使用我国通常法学教育中所理解的下定义的方式：另一种是主张采取像《谢尔曼法》式的明确列举的方式。

　　笔者认为，从考察本身违法原则产生以及早期适用的特征，并结合世界上绝大多数国家和地区反垄断法规制原则的适用情况来看，就垄断定义的内涵而言，应尽可能与国际习惯保持一致，对于我国现阶段特殊的行政性垄断通过在“反垄断法”中增加相关规定予以解决。而不必对法律意义之垄断创制一新的含义，这一方面有利于实现反垄断法规制原则在对象之间的平等适用，另一方面也有利于保持与国际上其他国家和地区立法之间的一致，这一点在我国加入世界贸易组织之后显得十分重要。就定义的方式而言，笔者主张采取《谢尔曼法》式的明确列举的模式，确保我国反垄断法规制原则执行的可操作性。

　　（二）反垄断立法的目的

　　我国制定“反垄断法”之目的，将直接关系到反垄断法规制原则选择的倾向。从本身违法原则早期适用的经验中我们可以知道，由于其强烈的政治性目的，致使该原则在早期适用过程中表现得十分刚性与严厉，以致于在适用时是低效率的，此后又不得不通过制定《克莱顿法》中所体现的合理性原则予以补充。为此笔者认为。制定“反垄断法”的目的应当是规制市场经济行为，保护市场自由竞争和自由民主的政治结构，同时“反垄断法”的制定在一定程度上也应考虑到对社会整体生产力发展的影响，权衡利弊，使反垄断法的制定既能够维护国内自由竞争之秩序和自由民主之政体，亦能促进整个国家生产力和整体经济实力的提高，进而维护国际市场和国际社会的自由与民主。

　　（三）规制原则适用的范围

　　本身违法原则早期适用的特征，给我们展现了这样一个事实，即该原则适用的范围是十分宽泛而又十分模糊的，可能是因为其应急性而导致的模糊性致使只要是妨害国内自由竞争之行为均可以诉诸该原则。当然这是由当时的历史条件导致的，但是，这样的经验教训却对我们当今选择反垄断法规制原则敲响了警钟。我们必须认真对待规制原则确定之后将会在哪些领域适用的问题。笔者认为，我们一方面要学习当代其他国家和地区规制原则制定的经验与教训，另一方面也应当结合我国国情详细划分规制原则适用的范围。在这里，笔者建议，应当借鉴美国有关规制原则双原则设计的经验，保留本身违法原则，将其适用于可能或已经严重危及社会公共利益和整个国民经济发展的行为，这样的行为可能更多地来源于国际托拉斯组织。

　　无论是本身违法原则早期适用的经验教训，还是目前世界各国的实践问题，都要求我们慎重对待本身违法原则的适用问题。“一刀切”的作法在我国是行不通的，我们必须在确定一个“一般条款”[7]的基础之上，借鉴美国式的双规制原则设计，针对具体行为制定相适宜的规制原则，既保持反垄断法的相对稳定性，又可体现其灵活性，同时也有利于实现规制对象在适用法律时的公平正义。




【作者简介】
陈兵（1980—），男，汉族，湖北荆州人，浙江万里学院法学院助教。


【注释】
[1]有关本身违法原则早期适用的实况及其对当时美国《谢尔曼法》整体实施以及当时美国社会整体发展的详细论述，参见陈兵：《论美国反托拉斯法的早期发展及其启示》，中南财经政法大学法学院2005年硕士论文集。
[2]United States V.Trans—Missouri Freight Assn.(1897)、United States V. Addyston Pipe＆Steel Co.(1898)、United States v．Joint Traffic Assn.(1898).
[3]See, Walter Adams,James w.Brock,The Structureof American Industry(10th Edition),Prentice Hall,Inc,a Pearson Edition Company,2001,p.348.
[4]转引自程宗璋：《略论美国反垄断法价值取向的演变》，载《贵州工业大学学报（社会科学版）》2003年第1期。
[5]这里的非理性色彩主要是由于当时的社会政治压力与实际的社会经济发展需要之间的对抗性与难以调和性所造成的。在这里使用“非理性”一词，笔者主要是从社会整体经济发展的层面而言。因此，笔者认为就“非理性”与“理性”之间的划分标准，实际上主要体现在某一时期社会总体认同意识的选择问题上。
[6]我国目前已经进入WTO后过渡期，根据我国加入WTO最后议定书之内容，国内市场将面临进一步开发。在这种情况下，针对国际托拉斯的威胁，就目前WTO规则所提供之保障并不能满足实际需要，甚至有助长国际托拉斯行为的危险，如TRIPS协议下对有关与贸易有关的知识产权的规定，极容易使国际托拉斯行为体利用相关规定形成在专有技术上的垄断，而且这种知识产权的垄断业已产生。
[7]“一般条款”应当是一个内涵全面综合的条款，这样可以弥补法律自身的局限性和滞后性，同时也突出了反垄断法的相对不确定性。该“一般条款”，亦可称谓“兜底条款”是在立法技术不完善或者是调整对象过于复杂，或者是法律具有较强政策性的情况下，由立法机关在全面考察了该法律之立法背景、立法目的、规制对象、适用主体、适用效果等系列因素之后所确定的适用于该法律之活动所有环节的一般性规定。