再谈《在ATM机中存假币取真币构成何罪? 》

【案情】

刘某一次从某ATM存取一体机上取钱，然后在消费过程中发现里面有张假币，就推测此ATM机的验钞功能出现了故障。一日，刘某将从朋友处得来的几千元高仿假币通过该ATM机存入自己的户头，然后又从另一个ATM机中取出几千元用于消费。

【分歧】

在ATM机中存假币取真币构成何罪?

第一种意见，定诈骗罪。

第二种意见，定使用假币罪和盗窃罪，数罪并罚。

【管析】

蔡振霄同志同意第二种意见，其理由是“ （ 一）先说刘某把假币存入ATM机的行为。刘某把假币存入ATM机后，该假币就可能被其他人取走，进入流通领域，这是符合使用假币罪的要件的，因此其行为应定为使用假币罪。（二）李某存了假币后，使用假币罪的行为已经完成，到另外一个ATM机中取出真币的行为，是以非法占有的目的，符合盗窃罪的犯罪构成，此时又独立的构成了一个盗窃罪。”吴浩润和朱朝霞两位同志认为刘某仅构成使用假币罪，其理由是“（一）使用假币罪，是指明知是伪造的货币而使用，数额较大的行为。 使用，是指将假币作为真货币而使用，如购买商品、存入银行、赠与他人，或者将假货币用于交纳罚金或者罚款等。用通俗的语言来说，就是用假币来用于交易。刘某把假币存入ATM机的行为，其目的是为了获取其银行卡存款的记录，符合使用假币罪的构成要件，因此其行为构成使用假币罪。 刘某银行卡的存款记录是刘某使用假币的后果，与刘某如用假币能当场换取了真币并无区别，刘某如用当场换取的真币再存取款，显然无人会认为构成犯罪。刘某用假币存入ATM机后，再到另一个ATM机中取款，只不过是时空转换了，换名话说，刘某异地取款只不过是使用假币而异地实现目的而已，也就是说，刘某异地取钱，只是提取使用假币违法所得，如别开其前面使用假币不谈，其在提取存款时，并无任何违法行为，根据事后不能罚的理论，刘某应只构成使用假币罪。（ 二）牵连犯是指犯罪的手段行为或者结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。牵连犯刑法总则没有明文规定处罚原则，刑法理论上一般认为，对牵连犯应从一重处罚。刘某将假币存入ATM机，显然只是手段行为，其目的是为了获取银行卡上的存款记录，以便取出真钱，或者说刘某能够从ATM机上取出真钱（结果行为），其原因是因为刘某在ATM机内存入了假钱。因此，刘某存假钱，取真钱的两行为，如果分别触犯了不同罪名的话，也是构成牵连犯，也应当从一重处罚，而不应当构成两罪名而数罪并罚。”王璇同志认为刘某仅构成使盗窃罪，其理由是“……”。

本文笔者不赞同原文四位笔者的观点及理由，也不同意原文分歧部分的两种不同意见。本文笔者认为，刘某的行为不属于牵连犯，其只实施了一个使用假币的行为，至于其是否构成使用假币罪，应看其数额是否达到了“数额较大”的标准。理由如下：

一、依刑法理论，牵连犯有以下几个特点：（1）已实施一个犯罪目的，这是牵连犯的本罪。牵连犯是为了实施某一犯罪，其方法行为或结果行为，又构成另一独立的犯罪，这是牵连犯的他罪。（2）牵连犯必须具有两个以上的行为，牵连犯的数个行为表现为两种情况，目的行为与方法行为；原因行为与结果行为。（3）牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名。这就是牵连犯以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯了其他罪名。从牵连犯的特征，再结合该案案情可知，刘某在ATM机中存假币取真币实施的是一个行为，即要利用ATM机存在的问题，将假币兑换成真币，并将其占有的违法行为。故该案不适用牵连犯，因刘某只实施了一个违法行为。

二、《中华人民共和国刑法》第171条规定：“使用假币罪，是指明知是伪造的货币而故意使用，数额较大的行为”。 从该条文可理解为，使用假币，是将假币作为真货币而使用。既可以是以外表合法的方式使用假币，如购买商品、兑换另一货币、存入银行、赠与他人，或者将假币用于交纳罚金或者罚款等，也可以是以非法的方式使用货币，如将假币用于赌博。此外，将假币交付给不知情的他人使用的，以及向ATM机中存入假币以取得真币的，均成立使用假币罪。另据，最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第五条作了明确规定：“明知是假币而持有、使用，总面额在四千元以上不满五万元的，属于“数额较大”；总面额在五万元以上不满二十万元的，属于“数额巨大”；总面额在二十万元以上的，属于“数额特别巨大”，依照刑法第一百七十二条的规定定罪处罚。因此，该案刘某的行为是否构成使用假币罪，还要看其使用的假币数额是否达到“数额较大”。

三、使用假币罪侵犯的客体为国家的货币流通管理制度，且该罪客体行为侧重的是“流通”。即如若将假币取代真币在经济交易中运用，即为流通。本文笔者认为，对流通不能进行限制性理解，如王璇同志所说的在公共流通领域，其实何为公共领域，ATM机算不算公共领域，都无从正确认定。本文笔者认为，只要行为人将假币使用出去了，形成了转换，就应认定为已达到了使用的目的。

综上，本文笔者不同意原文几位笔者的意见，也不同意原文分歧部分的两种不同意见。本文笔者认为，该案刘某只实施了一个使用假币的违法行为，至于其是否构成使用假币罪，应看其数额是否达到“数额较大”的标准。

作者：江西省泰和县人民法院 黄光发