构建协同主义的民事诉讼模式

【出处】《政法论坛(中国政法大学学报)》2006年9月第24卷第5期
【关键词】协同主义；民事诉讼模式
【写作年份】2006年


【正文】

　　一、中国民事诉讼发展遭遇到的问题

　　在20世纪80年代末到整个90年代，民事诉讼理论猛烈地批判中国超职权主义的诉讼模式，并把西方发达国家的诉讼法律图景作为中国诉讼法律的理想图景[1]，为审判方式改革描绘了当事人主义的前景，以寻求在当事人与法院之间关于事实发现、程序促进等方面的权限实行恰当的分配，使程序权利朝着当事人支配的方向发展。（注释1：当代民事诉讼的研究主要着眼于在对立当事人与审判者之间寻求权限和控制的“最佳化”配置。诉讼模式有两个极端，一是在当事人对事实问题、程序问题及决定模式有绝对的控制权，一是法院则享有这种绝对的控制权，所有的程序制度一般是在定位在这二者之间的。See J. Thibaut& Laurens Walker， A Theory of Procedure， 66 Cali.f L. Rev. 541（1978）.）司法实践认同了这一观点并加以推广；我们进行多年的民事审判改革，就是确立西方现代化国家的“当事人主义模式”，如倡导了辩论主义的三原则，（注释2：第一，当事人未提出的主要事实，法院不得作为裁判的基础；第二，当事人之间不争执的事实，不仅负有证明责任的当事人对此无须举证，法院也为相反的认定，不能作为裁判的基础；第三，法院不得依职权调查证据，其可以调查的证据，以当事人申请为限。）将英美对抗制的某些做法进入我们的法庭。（注释3：具体表现为：民事审判改革引进英美法审前准备程序中的证据交换和证据失权制度；把对抗与调解制度放在对立的层面研究，认为调解中的职权主义因素过强，而判决方式解决纠纷时职权主义因素稀少，二者无法统一于一个审判程序中；倡导竞技主义的司法场景，如法棰和法袍被引入法庭等等。与此同时，我们却没有建立起美国审前准备程序最重要的证据开示制度，没有审前准备程序与审判程序的分离制度。结果是，正式的司法程序（最典型的则是按照正当的法律程序审判的陪审团审判制度）没有建立起来，更没有取得令人信服的效果，我们却丢失了非正式的审判程序（如法院调解或法庭专门走访询问证人并制作笔录等），在当事人之间进行沟通以及有效发现案件事实方面具有的优势。）核心做法是，把事实发现的责任交给当事人；法庭中立，只要适用法律并作出判决即可，民事纠纷即告解决。

　　不过，我们却不敢追问：我们朝着当事人方向前进，出现了许多的问题，（注释4：参见笔者在《审判权缺位和失范之检讨——中国民事诉讼发展路向的思考》中的有关论述。该文载《政法论坛》2005年第5期。）是目标设计者错了，还是施工者偷工减料所致？

　　这是一个皇帝穿新装式的问题，似乎没有人愿意对此作出明确的回答。其实，近几年来全国各地各级法院大力推动法院调解甚至追求调解结案率的事实已经间接地给了答案，只是没有明确而已。可以说，在相当大的程度上，一些审判改革的做法不讲道德，民事裁判违背生活常理，更“丢失了对公共领域中基本伦理问题上的相对主义或虚无主义进行批判的能力”[1]（P.69）。在理论上，漠视实体公正和程序公正对司法公正的同等意义、以程序正义否定实体正义、以程序公正否定结果公正、以对抗模式产生的裁判正义否定以合作为基础的调解正义、以西方“法律现代化范式”中的绝对当事人主义否定与中国传统文化一脉相承的审判职权主义因素、以模糊的“法律真实”概念否定发现案件真实的必要性等等。这些观念虽然对中国司法审判中过多的职权主义有很大的冲击，但是同时也造成更多的问题。如造成审判权“缺位”（表现为在法律条文中隐而不显或禁止、限制法官实施一些必要的职权）和“失范”（法官职权滥用或不作为）[2]（P.44）。由于没有明确而具体地规定审判中的阐明权（义务）、证据调查权（义务）、并保障法官心证的自由等并将其制度化，也没有对当事人的取证手段予以保障，就单纯地要求当事人承担证明责任或败诉后果，在审判实践上实际放弃了对实体正义的追求，结果也损害了司法公正[3]（P.395）。

　　结果，司法实践又不得不退回到改革的起点——着重调解的路子，问题是我们并没有多少关于调解方面新的制度建构。如果是这样的话，我们需要弄清：是对于当事人主义的概念认知有问题，还是遇到了所谓法律制度移植中的本土化问题而水土不服？

　　似乎这两者都不是。民事诉讼理论的先行者在倡导当事人主义模式之初期，受着创立中国民事诉讼法秩序的热情的召唤，对当事人主义渴望与对旧职权主义的批判一样有强烈的责任感（偏颇是批判者的必要品格），他们强调了中国所稀缺的对抗制因素和辩论主义因素（这些因素抽象后归结到一起就是当事人主义），而忽略了两个事实：第一，古典的当事人对审主义和辩论主义中的自由主义倾向在20世纪已经发生了重大变化，以社会法学所支配的法律原则已经悄悄地渗透到民事诉讼中，对抗制和辩论主义都已经发生转型。可以说，在20世纪末中国民事诉讼所寻找和倡导的当事人主义参照系，是欧美传统自由主义法学的观念。而中立的、消极的法官和积极的、竞技的当事人，这一当事人主义图像已经在20世纪中后期完全改版。

　　第二，在司法权力化组织体系高度发达的中国，与其否定职权的作用不如承认审判权的作用并加以明确规范，促进司法者能动地输出正义[4]（P.107）。没有健全而有效的程序规范体系，没有与司法权力相统一的法院（法官）责任制度，没有建立严格恪守职业伦理的司法官队伍，就把发现事实的责任交给当事人，其实就是推卸发现案件事实的责任，放弃了对正义最低限度的追求。

　　可以说，传统的当事人主义已经被西方的理论与司法制度矫正，在引进这个概念之后我们发现的诸多问题，同样也可能是他们民事诉讼实践中已经遭遇到的问题，这也迫使他们改变这些制度；同时，由于中国社会环境和关于实质正义文化观念的特殊需求，这些自由主义法学观念与中国现实的冲突比较大，移植于中国后产生的问题可能更多。

　　二、协同主义：中国民事诉讼发展的方向

　　何谓协同主义？是指民事诉讼中法院（法官）运用职权发挥能动作用，与当事人实现充分地相互沟通与协作，从而使法官和当事人在事实发现、程序促进等方面共同推进民事诉讼程序的一种模式。（注释5：据考证，协同主义一词，最早由德国学者贝特曼（Bettermann）1972年采用（参见张珉：《试论辩论主义的新发展——协同主义》，载《新疆社会科学》2004年第6期）。之后，德国学者巴沙曼（Rudolf Wassemann）对协同主义进行了诠释。他认为，协同主义是与辩论主义完全不同的一种崭新的诉讼结构，它强调法院、当事人三方的协同关系。“从自由主义的民事诉讼步入社会的民事诉讼，也就是说，从在诉讼中的力量对比的角度来理解的话，诉讼步入了法官的指挥和援助的所谓作业共同体，其大大动摇了辩论主义的妥当性。的确，在民事诉讼的教科书中辩论主义作为原则的态度，至今没有崩溃；然而，在同样的教科书所详细论述的那样，辩论主义在很多问题上已被突破，或者受到限制，这一点即使在学界也没有任何疑问。实际上，许多辩论主义的拥护者们也认识到了辩论主义在诸多方面的空洞化，无论作为原则或者例外都难以弥补。”（【德】鲁道夫·巴沙曼：《社会的民事诉讼：在社会法治国家民事诉讼的理论与实务》，转引自唐力：《辩论主义的嬗变与协同主义的兴起》，《现代法学》2005年第11期。）简单地说，协同主义是针对传统辩论主义的不足，通过确保法官权力运用与责任强化，促进法官与当事人在诉讼中的互动。主要因素包括： （1）法官有阐明权（义务）； （2）法官为形成心证、发现真实所必要的一些权力，如德、日民事诉讼法中规定法官可以询问当事人、可以依职权勘验等权力； （3）法官有指出要适用的法律的义务； （4）当事人有真实陈述的义务； （5）当事人有诉讼促进义务等。可见，协同主义内容涉及到诉讼的各个方面，最终会影响到民事诉讼模式的再构成。（注释6：我国有学者已经提出了协同型诉讼模式，认为它不同于职权主义或当事人主义的诉讼模式。参见田平安、刘春梅：《试论协同型民事诉讼模式的建立》，载《现代法学》2003年第2期。）

　　无论哪一种诉讼模式，都涉及当事人和法院在事实、证据以及程序控制层面上的作用分担问题。上述对传统当事人主义有重大影响的，并促进法官与当事人之间协同诉讼的因素，主要是强调法官阐明权和当事人真实义务，大陆法系的辩论主义三原则也被其消解许多。“阐明权是为了避免机械式适用辩论主义所造成的不利而保证当事人的‘大宪章’，随着有关辩论主义评价的变化，阐明权的重要性也被提高，适用范围则逐步扩大，并且被强调为法院所不可欠缺的保证性机能。限于保证性机能而言，法院负有解明案情真相的责任，并不意味着向职权主义的转换。”[5]（P.193）可以说，阐明权是在传统辩论主义中当事人对法官的单向作用力上，增加了一个反作用力，即不再强调法官的单纯受制、消极中立，而是让法官合法地积极地介入，通过让当事人修改诉状等，引导当事人关注法官所关注的主要事实，使证据与当事人主张的事实契合，以促进案件真实得到发现。

　　所谓的真实义务，是要求当事人在诉讼上，不能主张已知的不真实事实或自己认为不真实的事实，而且不能在明知对方提出的主张与事实相符，或认为与事实相符时，仍进行争执。肯定真实义务的存在将会否定虚假的自认，否定其对法院没有拘束力，不能以此作为裁判的基础。真实义务体现了对辩论主义或自认制度的干预，目标也是促进案件真实的发现。

　　总之，协同主义强化了法院发现案件事实的职权作用，“在民事诉讼中关于对案件事实的探知，法官也负有从自己的侧面出发来发现真实的责任。诉讼中既不是绝对由法官一方来发现案件事实，也不是由当事人一方来支配诉讼，协同主义所强调的是两者相互协同的作用关系。”（注释7：【日】三月章：《辩论主义的动向》，转引自唐力：《辩论主义的嬗变与协同主义的兴起》，载《现代法学》2005年第11期。）协同主义从当事人角度强调真实义务、从法院角度强调释明义务，实际上是强调法院与当事人必须协同发现案件事实的思想，以达成实体真实的判决[6]。因此，有学者认为作为裁判基础的事实，不再纯粹是由当事人决定的，已发生从“单纯依赖当事人的古典辩论主义向事实发现上的法官与当事人协同型辩论主义的转变。”[7]

　　学者指出，有关阐明权的规定早在1877年《德国民事诉讼法》第130条就有，只不过近年来才采用“协同主义”的观察视角[8]（P.361-362）。1909年的《修订法》强化了职权进行主义，其第501条更使法院获得了作出一切在其看来有助于案件事实阐明的命令的权限。该修订法还包含了法官的对案件情况和争议情况的讨论义务，这样就使得法官从消极、只关注是否遵守了诉讼规则的“观众”变成了辩论的积极参与者。1933年的《修订法》首次规定了当事人的真实义务，并采用了讯问当事人制度，这样就大大增加了在诉讼中获得与真实的事实经过尽可能一致的案件事实的可能性[8]（P.362-366）。经过不断的完善，终于形成了今天《德国民事诉讼法》中完备的阐明权、真实义务、讨论义务、法官的调查取证等规定。所以，“对于当事人和法院之间的管辖分配可以综合地、简洁地得出下面的结论：‘你给我事实，我给你法律’即根据事实问题和法律问题分配，不论是过去还是现在都不是《德国民事诉讼法》的原则。《德国民事诉讼法》从一开始就让法官在很大程度上参与对裁判重要的事实的阐明，参与的程度当然是不断增加。”[9]（P.70）

　　同样，近几十年来，美国法上传统的当事人对抗制也发生重大变化。法官已经被定位为积极的诉讼管理者，双方当事人对抗色彩因当事人被强制开示对自己不利的证据、法官的诉讼管理职能、以ADR方式解决纠纷等被大大削弱。

　　对抗制曾经严格遵守“当事人只负责自己的主张及其证明，没有义务提出有利于对方当事人主张及证据”这样的竞技规则。由于一些重要的证据为当事人一方所知悉，而该证据如果提出给法庭，显然会给该方当事人带来不利甚至败诉的后果，需要该证据的另一方当事人将无从提出该证据甚至不知道该证据的存在[10]（P.13）。美国1938年联邦民事诉讼规则创设了现代的证据开示制度（discovery），促进当事人能发现与案件相关的必要证据和资讯，以提出更多的有关事实给法院。一方当事人有义务提出经对方申请而提出的证据。1993年美国在修改联邦民事诉讼规则中创设了自动强制开示的制度，当事人在诉讼初期，进行正式开示程序前，不需要对方请求必须主动地开示若干主要的关键证据。（注释8：参见美国联邦民事诉讼规则26（a）（1））由此，美国民事诉讼开始摆脱“当事人竞赛理论”而朝向“发现真实理论”迈进。（注释9：参见Jerome Frank,Courts on Trial 80（ 1950）.）与此同时，审判者消极性的概念被逐渐抛弃，学者主张法官应当扮演更积极的角色，以发现案件真实和促进诉讼效率。其结果是，1983年美国联邦民事诉讼规则正式确认法官在审前准备程序中“管理诉讼”的角色，要求法官在诉讼早期阶段积极地介入诉讼以掌握对案件的控制。包括于准备程序中对当事人应完成的工作订出期限，促进调解或和解等。1993年美国联邦民事诉讼规则进一步确立了法官在证据开示和争点整理方面的权力。

　　可见，两大法系不约而同地走向了协同主义，加强当事人和法院之间的协作，促进法官在事实发现方面的能动性。而协同主义主要是从当事人、法官相互之间的作用而言的，并不是要完全抛弃传统辩论主义，它主要是改变传统辩论主义之下法官的消极地位、克服其弊端而出现的，是在法官和当事人之间产生的一种崭新的诉讼结构。

　　三、协同主义可以成为中国民事诉讼的理想图景

　　协同主义是中国民事诉讼发展的方向，切合中国传统文化的法治理想。“天地公理”是中国自然法理念的浓缩[11]（P.119-120），是中国法治理想最简洁的表述；在法治的背景下，与中立的角色相比，人民法院能动地运用司法权力能更好地实现这一自然法观念。近日读梁漱溟先生80年前完成的《中国文化要义》，我更坚信了这一点。他认为，在中国的社会本位与个人本位之间，确定何者为先，皆有所失。最理想的状态，当是“一、平常时候，维持均衡，不落一偏；二、于必要时，随有轩轾，伸缩自如”[11] （P.94）。协同主义本身就有达致当事人之间对抗的实质均衡、并通过法院必要时行使阐明权而实现自然正义的意思在，它由法官根据案件的具体情况在社会与个人之间实现利益平衡，对于实现实体公正、避免实质正义与程序正义的对立有重要作用。

　　不言而喻，切合民族文化要义的法律理想图景，才是可行的、有实效的；尽管我国民事诉讼理论乃至整个法学理论对西方有着很强的路径依赖，但是协同主义模式却可以成为建构中国化的民事诉讼秩序的标尺。协同主义的模式为民事诉讼立法提出了新的课题。它为民事诉讼法的修改注入了新的程序原则和程序要素，它通过加强当事人和法官的权责互动机制，提高了当事人对裁判的可接受度，从而为实现社会和谐发挥积极作用。




【作者简介】
肖建华，中国政法大学教授。


【注释】
[1]邓正来.中国法学向何处去——对梁治平“法律文化论”的批判[J].政法论坛，2005，（4）.
[2]肖建华.审判权缺位和失范之检讨——中国民事诉讼发展路向的思考[J].政法论坛，2005，（5）.
[3]肖建华.民事证据法理念与实践[M].北京：法律出版社，2005.
[4]肖建华.回归真实?民事诉讼法的真谛[J].河南省政法管理干部学院学报，2006，（1）.
[5][日]三月章.日本民事诉讼法[M]，汪一凡，译.台北：五南图书出版公司，1997.
[6]唐力.辩论主义的嬗变与协同主义的兴起[J].现代法学.2005，（11）.
[7]田平安，刘春梅.试论协同型民事诉讼模式的建立[J].现代法学，2003，（2）.
[8][德]鲁道夫•瓦瑟尔曼.从辩论主义到合作主义[A].米夏埃尔•施蒂尔纳.德国民事诉讼法学文萃[C].赵秀举，译.北京：中国政法大学出版社，2005.
[9][德]卡尔•奥故斯特•贝特尔曼.民事诉讼法百年[A].米夏埃尔•施蒂尔纳.德国民事诉讼法学文萃[C].赵秀举，译.北京：中国政法大学出版社，2005.
[10]黄国昌.民事诉讼理论之新开展[J].台北：元照出版社，2005.
[11]梁漱溟.中国文化要义[M].台北：里仁书局，198