圈套、诚信与侦查法治

【出处】《山东公安专科学校学报》2003年11月第6期
【摘要】侦查圈套是一种极富争议的侦查方法。它是必要且有效的，但其欺瞒性与刑事诉讼中的诚信原则存在冲突。在立法上明确规定侦查圈套的正当性标准，根据诚信原则尽可能抑制侦查圈套的弊端，是侦查法治的必然要求。
【关键词】侦查圈套；诚信；侦查法治
【写作年份】2003年


【正文】

　　古往今来，人类社会的管理方式主要有三种类型：第一种是“人治”(RULE BY MAN)，即主要依靠圣人、哲人、贤人来治理国家；第二种是“准法治”(RULE BY LAW)，即形式上的法治，虽然强调法律的作用，但实质仍然是把法律作为少数人统治或者治理国家的工具；第三种是“法治”(RULE OF LAW)，即真正体现法律的平等、公正、民主等内在价值取向的，属于人民的“法治”，诚如亚里士多德所言，“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。[1]当前，我国正朝着既定的“依法治国”目标迈进，在此大背景下，侦查法治化必然要提上议事日程。按照法治原则和精神，侦查机关作为国家打击犯罪活动职能的重要承担者，必须依法办事，侦查权的行使必须恪守法律的规定，各种侦查方法和侦查措施都不能逾越法律的授权范围。

　　一、侦查圈套：必要的欺瞒，抑或“肮脏”的诈术

　　侦查圈套是一项历史悠久的侦查方法，史籍有记载的侦查圈套至少可以追溯到唐朝。侦查圈套同时又是一个新问题，国内学界对该问题的探讨是近些年才逐渐升温的。作为一种侦查方法，侦查圈套本身并不新颖，学界聚焦于此的原因大致有二：一是侦查法治化观念日入人心，而侦查圈套没有严格的法律规制，基本上属于“失范”状态；二是毒品犯罪、白领犯罪、伪造犯罪等大量增加和这种方法在侦破这类案件中的有效性，使其引起人们的关注；三是证据法学和刑事诉讼法学其他相关领域研究的带动。

　　不同的论者在概念的使用上往往很不一致，侦查部门对嫌疑犯罪施加一定欺瞒或诱导作用的做法被冠之以“诱惑侦查”、“侦查圈套”、“警察圈套”、“侦查陷阱”、“陷阱取证”、“侦查诱饵”、“诱饵侦查”、“诱导型侦查”、“刺激性侦查”、“主动性侦查”等等，不一而足，尽管这些概念本身实际上存在着一定的差别。

　　一般而言，侦查圈套是指侦查机关(或者通过侦查机关的代理人)以欺骗、隐瞒手段设置诱饵、圈套，暗示、诱使侦查对象实施犯罪或等待其暴露，以便将其拘捕(或收集证据)的侦查方法。这是狭义上所指的侦查圈套。在侦查圈套的运用过程中，虽然侦查对象没有遭受侦查人员的强制和胁迫，他自愿进入侦查人员设置的圈套，但侦查对象往往无从知晓自己已经成为侦查的对象。因此，侦查圈套的实质在于使用欺瞒手法诱人上钩，包括各种各样的伪装和化装。换言之，侦查圈套的实质就在于其一定程度上的欺瞒性。以此推而广之，一切具有欺瞒性的侦查方法都可以称之为侦查圈套。如果采用这种广义理解，那么圈套在侦查中几乎无处不在，因为几乎每一案件的每一侦查措施都有可能成为侦查谋略的载体，而谋略在很大程度上只不过是“欺瞒”的代名词。

　　侦查圈套在二战后为各国侦查机关广泛采用。[2]侦查圈套或者带有欺瞒性质的侦查手段之所以倍受侦查机关青睐，是有其特定原因的：首先，侦查圈套和其他欺瞒性手段源于侦查的对抗属性。虽然侦查中的对抗不同于军事斗争，而且对抗的形式也是多种多样的，或激烈或缓和，但归根到底，侦查是侦查主体和侦查对象(甚至包括第三人如证人、被害人在内)构成的活力对抗过程。侦查思维的一个基本特征是“对抗性”，一方的思维是否正确、是否有效，不仅取决于自己，而且取决于对方。对抗的双方或多方都以相对方的对策为自己思考对策的起点，犹如下棋，一方要获胜，必须掌握对手的棋路，必须棋高一招”。因此，思维的对抗性又可以称为思维的“博弈性”。在这种对抗思维中，获胜的关键有两条：其一是知己知彼；其二是善用谋略。而善用谋略，往往就要使用一些欺瞒手段。为此，有学者指出，侦查的对抗过程充斥着“欺诈的场合”，侦查的活力对抗遵循“诡道”运转。[3]其次，实践中的有效运作增强了侦查机关对欺瞒性手段的信心。带有欺瞒性质的侦查手段是很有实用价值的，或者说是很有效率的。特别是在那些所谓的“无被害人犯罪”的侦查活动中，侦查圈套确实是收集证据和查获犯罪嫌疑人的有效手段。很多国家的执法机关在打击贩毒、伪造货币或有价证券、非法武器交易等类犯罪时都经常使用这类侦查方法。由于这些犯罪一般都没有直接的被害人，而有关的知情人往往都有利害关系，使他们极力庇护犯罪行为，犯罪的实施由此变得更为隐蔽。同时，这类犯罪行为还呈现出多样化、组织化和智能化趋势，使得案件侦破更为不易。与那些有被害人控告、揭发的犯罪案件相比，不论是犯罪行为的发现，还是证据的收集，都十分困难。侦查圈套的适用范围还有扩大的趋势，除了那些被怀疑由同一主体实施、符合并案侦查条件的系列案件外，对于那些犯罪嫌疑人可能具有性变态特征的案件，侦查人员甚至已经开始在犯罪心理学专家的指导下设置圈套，促使犯罪嫌疑人暴露其变态特征，为侦查人员的取证活动指引方向。再次，侦查圈套的应用还和侦查的合目的性有关。侦查的合目的性是侦查方法决策的原则之一，它要求侦查机关以最快和最优的方式实现侦查目的，求得最佳的侦破效果。这一方面是因为“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益”[4]，另一方面也是侦查机关为满足公众对打击犯罪和查明真相的无限需求所作出的自然反应。以此看来，侦查机关在侦查时倾向于使用欺瞒手段诱出真相或犯罪嫌疑人也就不足为奇了。总而言之，侦查圈套以及其他欺瞒性手段的采用是由侦查行为的对抗属性、侦查的合目的性以及欺瞒性侦查手段本身的有效性决定的。

　　然而，不可否认，带有欺瞒性质的侦查手段也可能给社会带来负面的后果和一系列尖锐的问题。例如，侦查圈套的时机与方式不当，可能会使一些本来不会犯罪的人沦为罪犯；而审讯人员不恰当的设置圈套也可能使无辜的犯罪嫌疑人违心地承认自己并未实施过的犯罪行为。侦查和审讯的对象并不一定都是有罪的人，无罪者也可能因为某种原因而成为犯罪嫌疑人。一方面是对不知真情的侦查对象采用了欺瞒手段(而且侦查对象可能是不确定的)，另一方面国家本来应该防止犯罪的发生却又促使了他人实施犯罪。由此产生的首要问题，就是这种侦查方法是否正当。“这种侦查方法的危险是，可能使人们对侦查方法的公正性失去信赖，可能侵害国民的隐私权和人格权。”[5]

　　正因为如此，人们往往把侦查圈套与陷阱、诱饵等诈术相联系，视这种手段为违背宪法、刑事诉讼法原则和国家执法、司法机关道德责任，损害国家威信的“肮脏”手段。那么，在犯罪侦查活动中，侦查人员到底应不应该使用欺瞒的手法，可不可以进行伪装和化装呢?如果允许实施侦查圈套，又该如何确定其正当限度以在侦查犯罪的必要性和维护个人自治权利之间达成平衡呢?

　　二、在欺瞒与诚信之间：侦查圈套的正当性思考

　　在研究侦查圈套等带有欺瞒性侦查手段的正当性问题时，我们有必要讨论一下刑事诉讼中的诚信原则。实际上，侦查圈套受到多方批评的主要原因正是其欺瞒性以及可能由此导致的滥用，而欺瞒与诚信是一对反义词。因此，侦查活动应否遵循诚信原则，侦查人员应该在多大程度上承担诚信义务，对这两个问题的回答决定着人们对欺瞒性侦查手段之正当性的认识。

　　诚信原则包括诚实和信用两层含义。就一般意义而言，诚实即待人要真诚，不欺人、不骗人，所谓“开心见诚，无所隐伏”。信用是指社会对一个人信誉的评价程度，有信用者言必行、行必果。古往今来，诚信都是人际交往和市场交易的基本道德准则。早在罗马法时期，诚信原则就已经进入司法领域，即所谓的“诚信诉讼”。1907年瑞士民法典首次明文规定了诚信原则。此后，该原则的适用领域不断扩展。如今的诚信原则不仅被誉为民事实体法中的帝王条款，而且已经渗透到包括审判程序、执行程序、破产程序在内的各个民事诉讼程序中。[6]此外，各国刑法将生产销售假冒伪劣产品、假冒注册商标等欺诈行为规定为犯罪也凸显了对诚信的保障。鉴于诚信原则适用领域的拓展以及国家在公民保护和培植善良风俗方面的义务，在公法领域明确规定诚信原则可能只是早晚之事。

　　刑事诉讼中的许多规定或措施都体现了诚信原则的精神。典型的做法如美国的“辩诉交易”，控辩双方在进行交易谈判中不得采用诈欺的手段，而且双方必须信守承诺。诚信原则对于刑事诉讼有着特殊的意义。刑事诉讼需要游戏规则，也需要公平诚信。特别是就正式的公开的诉讼程序来说，要公平竞争，要讲诚信，要文明司法，也要讲诚信。另外，诚信原则也体现了对人的尊重，对人权的尊重。犯罪嫌疑人和被告人应该在诉讼过程中享受与追诉方平等的地位。国家要守信于民，在刑事司法活动中，追诉方也要“守信于民”，这就包含了遵守诚信意思。具体来说，在诸如证据展示和坦白从宽等问题上，强调诚信原则是非常重要的。[7]一言以蔽之，刑事诉讼虽然具有对抗的性质，但这应该是“君子之争”，而不应成为“小人之斗”。

　　诚信原则与侦查欺瞒手段之间的冲突是显而易见的。在圈套的设置、实施者与被诱惑者之间很难有诚信可言。那么，在侦查圈套的使用上有无诚信原则的存在余地呢?回答这一问题必须首先解决两个观念性的问题：

　　第一，要完成思维习惯的转变。多年以来，国人似乎已然习惯把军事斗争中的思维模式运用到社会生活之中，特别是刑事司法活动之中。这一点，在社会中流行的习惯用语上就可见一斑。例如，各个行业称为“各条战线”，有“工业战线”、“教育战线”、“医疗战线”、“文艺战线”等；农业生产和工业生产中经常搞各种各样的“大会战”；刑事司法活动中也就有了“某某专项斗争”和“第X战役”等说法。虽然语言只是思维的符号，但是语言习惯也能反映人们的思维习惯。它说明，我们在自觉或不自觉地用军事斗争的思维方式指导各项工作，包括刑事司法活动。军事斗争往往具有“你死我活”的性质，当然是“兵不厌诈”。按照这种思维模式，人们自然会得出侦查圈套不应受限制、司法诚信乃书生之见的结论。而且，这里讲的“书生”是寓言“东郭先生和狼”中所描写的迂腐至极的书生。然而，刑事司法活动毕竟不同于军事斗争，刑事司法的对象也不同于军事战场上的敌人。虽然犯罪侦查活动具有对抗思维的特点，但是我们面对的主要是各种各样的“人民内部矛盾”。如果说中华人民共和国成立之后面临的首要任务是维护政权，因此在一段时期内沿用军事斗争的思维模式指导刑事司法活动还是必要的，那么在以维护社会秩序和保障经济发展为主要目标的今天，再沿用军事斗争的思维模式就不合时宜了。由此可见，只有改变了军事思维习惯，讨论侦查圈套的正当性才有现实意义。

　　第二，要明确刑事司法的价值定位和价值平衡。如果只考虑打击犯罪的需要，那么侦查人员采取这类侦查方法和手段就不仅是合理的，而且是必要的。同样的，如果只考虑侦查行为的道德标准和犯罪嫌疑人的权利保护，那么侦查人员就不应该采用任何带有欺瞒性质的侦查行为。毫无疑问，刑事司法的基本功能是打击犯罪和保护人民。但是，现代法治社会要求文明司法，要求依法办案，要求法律对犯罪嫌疑人和被告人的基本人权提供恰当的保护。事实上，法律上的诚信原则脱胎于道德规范，它在继承道德诚信遗传基因的同时，也发生了一些变异，具有了法律上的特殊宗旨和功能：它要求法律行为主体在法律行为中维持行为各方利益平衡以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志，保持社会的稳定和和谐发展。[8]正如英国上议院2000年在一份裁定中所指出的，“刑事司法的目标是要让每一个人在日常生活中免除犯罪对人身或财产的侵害或由此带来的恐惧。……(司法)对各方都必须是公正的。在一起刑事案件中，它要求法官考虑三角型利益关系，包括被告人、被害人或其家庭以及公众的利益定位”。[9]侦查阶段也是如此。我们在研究侦查圈套的正当性问题时既不能片面强调打击犯罪的需要，也不能单纯追求保护人权的目标，而应该在这些相互冲突的价值观念中寻求合理的价值平衡，明确我们的价值定位。

　　基于上述考虑，笔者认为，一方面，出于维护社会重大利益的目的，为了完成某些侦查任务或达到某些调查目的，欺瞒不仅是必要的，也是最为有效的。譬如，如果不欺瞒，让诱饵、秘密力量和执行秘密任务的侦查人员都老老实实地把自己的身份和目的告诉侦查对象，那么不仅侦查任务无法完成，可能还会“赔了夫人又折兵”。所以，即便在法制比较健全的国家，带有欺瞒性质的侦查手段一般也是允许使用的。只要侦查圈套的行为方式没有超过法律的限度，就会得到法院的认可，所取得的证据也就能够被法院所采纳。就此看来，我国现行刑事诉讼法第43条关于严禁以引诱、欺骗手段收集证据的规定至少在表述上是不够严谨的。另一方面，侦查圈套的必要性决不意味着侦查圈套和其他侦查欺瞒手段可以“无所不用其极”。侦查法治不可能容许侦查权(当然包括侦查圈套)的滥用，即使是欺瞒手段也要依法行事，这是侦查阶段的最高层面上的诚信。更何况，侦查圈套实施过程中所涉及的远不只侦查机关和犯罪嫌疑人的关系，还包括代理人(即诱饵、耳目等隐蔽力量)、与案件无关但被牵连的第三人以及社会，它们各自之间的关系调整和利益平衡，需要诚信原则的介入。圈套与诚信在侦查阶段不是“誓不两立”的对立，而是存在适用限度和适用范围差别的对立。我们必须有意识地对侦查圈套进行限制，扬其利而抑其弊，尽可能地反映诚信原则的合理要求，并将其纳入法治轨道。

　　三、以诚信制约侦查圈套：法治视野下的侦查圈套正当性标准

　　侦查圈套是必要且有效的，但同时又必须是有限度的。如何为侦查圈套设置一个合理的正当性标准，使之“有法可依”、“有法必依”，才是摆在我们面前的重大课题。笔者认为，以下两个问题需要引起人们的关注。

　　(一)侦查圈套的法制化

　　国家权力有自我扩张的本性，如不在立法上明确规定侦查圈套，则实践操作没有限度可言。国家守信于民，基本的一点就是国家会依法行使权力，具体到侦查机关，则是依法办案。侦查人员必须严格按照法定的程序和规则去收集证据，既不能允许任何人在法律面前享有特权，也不能非法侵犯公民的人身权利和民主权利。要严禁刑讯逼供或采用威逼等手段获取证人证言。绝不能容许侦查人员滥用手中的权力。任何侦查人员实施了上述被禁止的行为，都应依法受到处罚，侦查圈套的违法适用也莫能例外，侦查圈套的正当性最终应当以法律规定为限度，这也是侦查法治化的必然要求。

　　我国法律还没有规定侦查圈套，笔者认为，有必要在借鉴国外法制的基础上，对侦查圈套的适用范围、前提条件、原则、程序和违法侦查的法律后果加以明确：1.以犯罪类型和案件特点划定侦查圈套的适用范围。侦查只能适用于毒品、黑社会性质组织、武器交易、伪造货币或有价证券、恐怖活动、危害国家安全等犯罪，以及表现出职业性和持续性倾向的个案和系列性案件。不宜盲目扩大侦查圈套的适用领域。

　　2.适用侦查圈套必须以“足够的事实依据”表明存在重大犯罪行为。换言之，侦查圈套的适用仍然是以犯罪(包括犯罪预备行为)的发生为前提的，其发动的最初目的仍然是针对已发案件。圈套可能只是促成了预备行为向实行行为的过渡或者促使犯罪嫌疑人实施了新的类似犯罪，并不像有的论者所称的侦查在前、犯罪在后，尽管侦查结果可能表明起初没有犯罪发生，是圈套使犯意转化成了具体的犯罪行为。可见，侦查圈套本质上仍是回应型的侦查方法。应当将侦查圈套与作为侦查基础工作的刑嫌调查、阵地控制和犯罪情报工作区分开来。基于这种考虑，有必要禁止和避免对无犯罪意图者适用侦查圈套，诱人犯罪———这正是为众多论者一致反对的“诱发犯意型”侦查圈套。因此，在对不特定的犯罪嫌疑人采取侦查圈套时应当更为谨慎。

　　3.适用侦查圈套应当遵循必要原则和非歧视原则。必要原则是指只有在采用其他措施成效渺茫或十分困难的情形下才能适用侦查圈套，即便可以实施，也应当控制在与具体案情相适应的限度内。非歧视原则是指不能仅以犯罪前科或不良品行而将某人作为侦查圈套的适用对象。

　　4.适用程序。虽然侦查圈套是任意侦查还是强制侦查存有争议，但是各国立法普遍倾向于使侦查圈套遵循类似于强制侦查的严格程序。侦查圈套的发动、实施、期限、撤销等都应当得到一定的授权(这种授权或者来自警察的上级，或者来自检察机关和法官)。

　　5.违法侦查圈套的法律后果。对违法侦查圈套的法律后果，学界存在“非法证据排除说”、“免诉说”、“驳回公诉说”、“区分说”和“无罪说”等争论，多数人支持从程序上解决这一问题，以违反正当程序为由驳回公诉。笔者认为，违法侦查圈套大致可以分为两种情形：一种情形是诱人犯罪，这种情况如果一律作无罪处理也未必妥当，如果侦查的违法性质和结果不太严重而被诱惑者的行为性质或结果却非常严重，也可以作为特例处理；[10]另一种情形则是侦查人员在取证上超出了取证规则允许的范围，宜从证据法角度加以解决，适用非法证据排除规则。

　　(二)诚信原则对侦查圈套的制约

　　前已述及，诚信原则对侦查圈套不会完全无所作为。侦查圈套是一种“必要的恶”，诚信原则的贯彻不是要在根本上改变圈套的欺瞒性质，而是要尽可能地抑制其“恶”，避免造成不必要的损失。以诚信原则制约侦查圈套的适用，这是符合法治精神的侦查圈套的应有之义。事实上，良好的法律规制本身就体现了诚信的精神：禁止超越法定权限进行违法侦查，这同时就是国家保证将依法开展侦查的承诺。况且，侦查圈套行使过程中重大利益受到牵连的远不只被诱惑者和具体实施侦查行为的侦查人员。由于所涉及的问题众多，限于篇幅，我们仅选择隐蔽力量的保护这一重要但又容易为人们所忽视的问题加以简要说明。

　　实施侦查圈套经常要用到隐蔽力量，隐蔽力量的遴选往往不是依身份而是以是否最有利于接近侦查目标为原则，因此并非所有案件的隐蔽力量都是由警察担当，有时甚至会起用负案在身的违法犯罪人员。对隐蔽力量提供保护是侦查机关应有的诚信责任。诚然，这种诚信可能是有限度的。除了兑现对隐蔽力量及其亲友的人身、财产安全保障外，诚信原则还主要体现在：1.侦查机关不应对隐蔽力量隐瞒充当卧底或诱饵将带来的风险；2.不得以威逼方法强迫他人充当隐蔽力量；3.对充当隐蔽力量的违法犯罪人员作出的许诺应当兑现，不过，这种许诺不能超越法律界限，例如，一般情况下不能以重罪豁免为交换条件；4.侦查机关对隐蔽力量的身份保障和保密义务以及隐蔽力量对案情的保密义务。从某种意义上来说，身份保障义务远比侦查机关的其他诚信义务重要。侦查机关与作为耳目或诱饵的隐蔽力量之间通常采用单线联系，这固然有利于保密，但也使隐蔽力量面临一旦不获侦查机关承认将导致危险境地。对于那些侦查机关长期经营并曾经直接或间接参与犯罪的隐蔽力量来说，这种身份保障义务尤其显得重要，因而有必要制订相应的身份保障制度，如保密性备案制度、隐蔽力量与具体负责人之间的契约保障制度等。

　　需要指出的是，在大多数情况下，诚信都是相互的，一方不遵守承诺，则相对方无义务履行承诺。但是，即便侦查圈套中止(无论出于何方决定)，双方的某些承诺仍然必须信守，例如侦查机关必须消除因实施侦查圈套而带给隐蔽力量的危险，后者也必须履行保密义务。




【作者简介】
何家弘，中国人民大学法学院教授。刘为军，中国人民大学法学院博士研究生。


【注释】
[1][古希腊]亚里士多德.政治学[M].吴寿彭译.北京：商务印书馆，1997.199.
[2]孙长永.侦查程序与人权[M].北京：中国方正出版社，2000.38.
[3]王传道.侦查学原理[M].北京：中国政法大学出版社，2001.85.
[4][意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京：中国大百科全书出版社，1993.56.
[5][日]加藤克佳.毒品犯罪侦查[A].[日]西原春夫.日本刑事法的重要问题(第二卷)[C].金光旭译.北京：法律出版社，2000.148.
[6]刘荣军.诚实信用原则在民事诉讼法中的适用[J].法学研究，1998，(4).
[7]何家弘.诚信原则刍议[A].何家弘.证据学论坛(第三卷)[C].北京：中国检察出版社，2001.12-15.
[8]王向前.“道德诚信”与“法律诚信”[N].光明日报，2002-10-16.
[9]何家弘.诚信原则刍议[J].何家弘.证据学论坛(第三卷)[C].北京：中国检察出版社，2001.6.
[10]何家弘，龙宗智.诱惑侦查与侦查圈套[A].何家弘.证据学论坛(第三卷)[C].北京：中国检察出版社，2001.191.