无源之水——对中国民事诉讼法学贫困化的思考之一

【出处】《司法》2008年01期
【摘要】本文对30年来中国民事诉讼法学研究的表面繁荣进行了深刻反思，指出民事诉讼法学研究存在缺乏深度、原创性和自主性等缺陷，并对造成民事诉讼法学日益贫困化的根本原因即民事诉讼法学理论研究与实践的隔离进行剖析，系统概括了隔离产生的原因及后果，最后提出建立判例公开制度以打破隔离。
【关键词】民事诉讼法研究；隔离；判例公开
【写作年份】2008年


【正文】

　　与改革开放之初相比，中国民事诉讼法学已经有了相当大的发展。从规模化程度看，据不完全统计，近十年间每年有几百篇有关民事诉讼法学（含执行、仲裁、诉讼外调解）的论文公开发表，仅2007年在正式刊行的杂志上公开发表的民事诉讼法学论文就有近800篇，数量是惊人的。从20世纪80年代至今，民事诉讼法学教材有近百种，专著、译著也有几百种。更重要的是培养了一大批民事诉讼法专业的硕士和博士生，其中有相当数量的博士生毕业后成为民事诉讼法学教师，继续从事着民事诉讼法学研究，推动着中国民事诉讼法学的发展。还有一批数量虽然不多、但影响很大的留学生归来，影响着中国民事诉讼法学的发展。20世纪八九十年代毕业的硕士生和博士生也已成为民事诉讼法学的副教授、教授或博士生导师，成为推进中国民事诉讼法学的生力军。在研究领域方面，中国学者的研究基本涵盖民事诉讼法学的各个方面，研究方法也有多样化的发展趋势，研究视野更加开阔。学者试图突破过去简单的解读、阐释民事诉讼法和司法解释文本的语义学的束缚，更深层地挖掘民事诉讼法的应有机理、结构和运行方式。

　　但另一方面，中国民事诉讼法学的发展依然存在着相当大的问题。最主要表现为：中国民事诉讼法学研究缺乏深度、原创性和自主性，不能够形成具有指导中国民事诉讼实践且有厚度的民事诉讼理论体系。中国民事诉讼法学在规模化方面的确发展起来了，但在民事诉讼实践的指导力和阐释力方面却显得十分苍白，理论体系本身如同患了贫血症。民事诉讼法学在初步发展起来以后已呈现出日益贫困的状态。从因果关系看，导致这一状态的原因是多方面的：有程序观念、研究方法、研究范式陈旧落后的原因；也有学习和研究与实体法隔离的原因；还有缺乏实证调查研究的原因，等等。但笔者认为，最主要的或根本性的原因是民事诉讼法学的理论研究与民事诉讼实践的根本隔离。这种隔离导致中国民事诉讼法学理论成为无源之水、无本之木，导致中国民事诉讼法学的日益贫困化。

　　中国民事诉讼法学与民事诉讼实践的隔离主要表现在以下几个方面：

　　其一，民事诉讼法学理论脱离民事诉讼实践，大多数理论阐述来源于对民事诉讼法和司法解释文本的直接解释，是一种规范的语义展开，作为理论解释也基本是以国外的理论为解释工具。其原因就在于从事民事诉讼法学研究的理论工作者基本上不了解民事诉讼的实际运作。笔者所指民事诉讼的实际运作是一种具有普遍性的情形，而非作为学者个案实践的感受和体会。众所周知，法律的规范与规范的实现具有相当大的距离，民事诉讼法的规范也是如此，甚至更加突出。一方面，中国民事诉讼的规范，尤其是作为法律文本本身是比较粗疏的，即使有进一步细化的司法解释也依然不可能完全做到程序操作层面的技术规范化程度。另一方面，各地诉讼或审判存在着自己的习惯，即使有规范要求，也未必能按照规范运作，具体的司法人员对规范还有着自己的理解和解读。加之，中国民事诉讼规范的制定本身就在某种程度上具有一定的超前性，也就与实际运行具有相当的疏远性。我们并非指责这种法律规范上的超前性，因为一定的法律本身总是对现存关系、行为的调整，法律不可能也不应该迎合不符合社会发展要求的行为规范。但法律规范对社会关系的调整与现实运作之间究竟存在何种差异？这种差异的原因究竟是什么？学者们并不充分了解。仅仅用简单的人治传统和司法传统来解释是不够的。

　　其二，从民事诉讼实务界的视角来看，实务界与民事诉讼理论是分离的，基本上完全游离于理论的影响之外。导致这种情形的原因主要在于：首先，理论的非现实性，缺乏对实践的指导力，而这又源于理论与实践的隔离。这样，民事诉讼理论的隔靴搔痒使得民事诉讼实务人员不再愿意求助于理论界所提供的解释。另外，司法实务人员更注重或关注的是具有理论支持的操作技术，然而，脱离了实践的民事诉讼理论还无法细化到对技术操作层面的指导。其次，民事诉讼实务操作的随意性和非规范性，使得民事诉讼实务对于理论解释没有急迫的需求性。例如，诉讼中法官对程序问题的过程以及处理结果的非公开性，使实务人员对过程和结果的正当性解释并不是十分在意。这也是传统司法的一个特点。

　　这种民事诉讼理论与实践隔离的后果是相当明显的。由于脱离民事诉讼实践，理论界在普遍意义上无法认识问题和提出问题，也就无法在回答问题或解释问题的过程中提出相应的答案和作为答案的理论解释。作为实践性很强的诉讼法学，问题只能由实践提出，从实践中产生，没有接触实践，也就无从认识问题、发现问题。尽管学术界可能了解国外的理论，但却无法用理论有针对性地回答实践中的问题。比如，近年来在民事执行实务中，经常遇到因判决书确认的实体权利转让，而发生受让人是否可申请强制执行以及在执行中是否可变更执行权利人的问题。对此，实务界有两种截然不同的观点。[1]但这一实践中存在的问题却没有传递给理论界，因此理论界无法给予理论回应，虽然在理论上这一问题的实质是判决执行力主体的扩张问题，可以在理论上给予充分解释。尽管在个别十分突出的实践问题上，通过长期、分散的个体实践折射到了理论界，从而使理论界给予了现实性的关照。例如第三人诉讼制度，学者指出了诉讼实践与法律规范、诉讼理论的差异，并在此基础上提出了各种协调方案。但这毕竟是少数情形，而且也未必充分反映了第三人诉讼的全部情况和实践类型，更多的情形是雾里看花、盲人摸象。因此对实践问题认识的片面性便在所难免。

　　众所周知，知识来源于经验。按照培根的观点：“人作为自然界的臣相和解释者，他所能做、所懂的只能如他在事实中或思想中对自然所已观察到的那样多，也仅仅那样多：在此之外，他是既无所知，亦不能有所作为。”我们对理论知识的获得可以是直接的，也可以是间接的，我们可以从国外的理论中获取知识，以指导中国诉讼实践，但诉讼实践和语境的差异将导致理论的差异。由于具有共同实践属性和发展趋势，国外民事诉讼理论的基本原则和理论框架毫无疑问是应当借鉴的。但由于实践经验的不同，援用不同语境下依据不同的经验所形成的理论有可能导致无的放矢。只有在特定的经验环境或过程中才能形成相应的知识，而这样的知识也才能对特定的诉讼实践给予足够的阐释力，通过对特定的实践问题进行分析和解读，从而形成具有自己特色的理论解释。

　　我们应当尊重民事诉讼的普遍规律和民事程序正义的基本要求，但这些普遍规律和程序正义的基本要求需要具体转化为一套技术规范和操作程序，而这一套技术规范和操作程序还需要有一整套源于基本原理和基本要求的中间层次的转接理论作为支持。如果不了解多样化和复杂化的实践样态，我们是不可能凭空臆想出来一套理论的。

　　中国现在的法治走向基本上是大陆法的路径，尤其是在民事诉讼法方面实际上继受的是大陆法民事诉讼法的框架体系。尽管其原则和模式内容上与大陆法有所不同，但框架结构基本相同，主要特点是以民事诉讼法典为基本规范，将法典作为裁判的大前提，强调三段论的审判推理过程。因此，民事诉讼理论也基本上以大陆法理论为基础，在法律术语和概念方面有相当的承继性，也不可能离开这些理论的基础和主体，尤其是不断剔除原有意识形态和传统之后，大陆法的理论愈加深人地渗人于中国民事诉讼法理论之中。尽管美国民事诉讼制度和理论近年来不断影响中国民事诉讼，但依然没有形成对大陆法理论框架的替换，尤其是法理思维的替代。

　　虽然我们现在还不能超越大陆法理论，也不可能摆脱大陆法的民事诉讼理论认识框架，但基于不同环境下的诉讼实践，必然要求具有相应语境的理论解释。如果能深人实践也的确能生成具有中国特点的诉讼理论，尽管未必是整体性、基础性的。我们看看日本民事诉讼理论的情形：日本法的母体是德国法和法国法，其理论也源于德国和法国，但随着日本民事诉讼实践的不断发展，日本的民事诉讼理论逐步摆脱言必称德国、法国的情况，对日本民事诉讼实践问题逐渐形成了日本独特的理论解释，甚至在某些方面已超越德国。

　　目前中国民事诉讼理论与实践的严重隔离，已导致我们无法从实践中提出问题，以及在解决问题中形成自己的理论。诉权（特别是诉权的滥用）、诉讼标的（核心是诉讼标的同一性的识别问题）、当事人适格（重点是当事人适格的判断根据）、判决的既判力（特别是既判力的效力范围问题）等几乎所有的民事诉讼理论问题，都必须以诉讼实践活动为认识和研究的前提。以共同诉讼理论为例，在不了解共同诉讼的实际情形和问题时，我们无法提出关于共同诉讼类型的划分以及划分根据的理论，理论阐释就只能套用传统的和国外的理论，这必然导致牛头不对马嘴的情形。因此，客观地说，理论与实践的隔离是中国民事诉讼法学贫困化的主要原因，现有民事诉讼理论成了无源之水。

　　民事诉讼理论与实践的严重隔离，导致理论界与实务界的隔离，彼此形成各自不同、难以沟通和交流的话语体系。对理论界而言，实务界俨然成了“他在”的另一个世界。理论界和实务界彼此轻视对方，理论界认为实务界没有按照法律和法理给定的规则“出牌”，经常按照习惯进行非规范操作，缺乏合法性。实务界则指责理论界提供的理论是想当然，是闭门造车的结果，过于天真和理想化，实务界的实践具有“自然法”意义上的正当性。“两界”的这种彼此隔离，导致无法形成良性互动和沟通，无法相互促进和发展。

　　中国对于西方社会而言，在相当大的程度上也是一种“他在”，因此民事诉讼领域中存在着大量的“中国问题”。在中国成为问题者，或许在国外根本不成为问题，如起诉难、申诉难、执行难的问题。由于不成为问题，国外民事诉讼理论往往不会予以探讨和研究，更不要说深人研究并生成相应的理论。在诉讼领域中，由于司法体制、司法传统、司法理念及司法环境的差异，所谓“中国问题”较之实体法领域显得更多一些。除“三难”问题外，在当事人、调解、证据、判决等几乎所有的主要程序问题中都内含着“中国问题”。如前所述的判决确认的实体权利的转让与执行主体扩张，就是一个“中国问题”，是一个在执行难背景下产生的特殊问题。这些“中国问题”用国外的理论是很难解释的，如同经济领域一样，典型或主流的西方经济学理论很难解释中国的经济现象及经济发展。这就需要我们通过对实践的认识提出“中国问题”并予以解释，由此形成自己的理论。但如果没有与实践的联系，这些“中国问题”将永远是问题。

　　中国民事诉讼法学的研究缺乏深度是学界的共识，虽然每年产出的论文数量很大，但大多数论文缺乏深度。通过与国外或海外同行论文的比较，这一点很容易判断。研究者的“应用文”心态、学者的生存状态、学术评价机制、学术刊物容量的限制、研究方法的局限等固然是重要原因，但最主要的原因依然是研究者与诉讼实践的隔离，导致其无法深人、全面地了解诉讼实践，也就无法将研究推向深入。研究是不可能凭空想象的，没有丰富的实务资料，学者不可能从大量诉讼实践中归纳和抽象出一般认识。同时，由于隔离，学者们也无法观察理论对实践的反馈。

　　民事诉讼理论与实践的隔离还导致法律人才培养的非实用性。在法学院学习的理论基本上是远远脱离实践的教科书知识，典型的“黑板”知识。正是由于传授的知识脱离实践，不具有指导实践的作用，因此学生毕业后就必须经历相当长的思维和知识的痛苦转型过程，而这种转型又可能因为缺乏正确的理论指导而导致实践的偏差，给民事诉讼实践带来消极影响。而俗化成缺失程序理性的实践，使诉讼运行和程序操作始终处于低层次状态。

　　要打破或消解这种隔离，唯一的方法是公开判例，并将重要程序问题的处理公开于判例中。在实体法方面，尽管也同样存在理论与实践的隔离问题，但由于中国重实体、轻程序的观念意识没有得到根本改变，实体问题的处理在部分公开的判例中得到了反映。因此，相比之下，实体法的理论与实践的隔离程度要轻得多，这也是为什么中国的实体法理论远比程序法理论发达的原因之一。在部分公开的判例中，我们通常看不到法院和当事人对程序问题的态度和法律观点。只有在极少数情形下才能看到法院对程序问题的处理，以及处理的法律观点。笔者通过网络搜索了500多份判决书，其中反映程序问题的判决书仅有区区几件。这与实务界存在的重实体、轻程序的意识有直接关联。虽然，从事民事诉讼理论研究的学者可以通过自己的实践和调研从实务部门中获取信息，但通过这种方法获取民事诉讼实践的信息，一方面不能确定是否具有普遍性和典型性，另一方面获取信息的成本也很高。从事理论研究的人并非不愿意深人了解诉讼实践，而在象牙塔中进行“空对空”的研究，实在是因为了解诉讼实践的成本太高。虽然研究者可以深入到一个法院去大量阅读该法院的案卷材料，但这存在相当的困难。除了需要消耗大量成本外，在没有公开判例的机制和认识的情况下，有哪一个法院愿意将自己的裁判过程和结果向社会公开？多一事不如少一事，不仅是人们的一般心态，也是人们消极防卫的最好办法。在观念和客观影响上，向当事人公开与向社会公开总有差异，这也就限制了人们对司法实践的个体性感知和了解。

　　从国外的情形来看，理论研究者对民事诉讼实践的了解主要不是通过个人的实践活动直接到法院了解实践活动的信息，而是通过阅读公开的判例来了解的诉讼实践以及司法人员对法律和理论的认知。在许多国家，民事诉讼的裁判结果几乎是全部公开的，包括程序问题的处理，人们对民事诉讼中的程序问题一目了然，很容易从公开的判例中发现法律和理论在实践中的问题点，进而提出解决问题的理论解答，进一步完善法律和理论。

　　公开判例，学术研究就有了目标，学术研究才能有的放矢。只有在充分了解实践发展的情况下，理论才能改进和发展，才能形成具有中国特色的理论。这些源于中国实践的理论才能有效地反过来指导中国实践，用于实践，形成良性循环，从而促进中国民事诉讼理论的发展，也解决了人才培养的非实用性和转型的高成本问题。

　　在明确了打破隔离的途径后，接下来就是判例公开的问题。判例公开的最大障碍主要是观念上的。司法部门的担心可能是，公开是否会导致因审判的透明化，而使法院外部和内部对审判过程中的干预、司法中的政策性处理、不同法院之间审判过程和结果的差异性得以曝光。我们应当承认司法的干预、政策性处理以及不同法院之间审判的差异是客观存在的，但这些本身主要是作为消极因素而存在的，是法治建设中要尽力避免的。一方面，随着司法体制改革的深人，特别是司法行政化程度的逐渐淡化以及政治体制改革的跟进，外部和内部干预的频率和力度也会逐渐降低；临时多变的政策性调整逐步会让位于稳定的法律调整；法律教育的规范化也会使得司法人员对法律的理解具有统一性，法律认知的差异会逐步减少。另一方面，判例的公开反过来也会促进上述几方面的积极变化。判例公开使得诉讼实践真正成为一个彼此共同学习、交流的“大学校”，会促使程序处理的不断进化。地区间的社会差异是裁判差异的根据，社会现实中差异的存在也必然导致裁判差异的存在。应当承认，即使是同一性质的案件，在不同的社会背景下，裁判的处理也可能甚至应当有所不同，但只要裁判能充分表达这种裁判差异的正当性，人们是完全可以理解和接受的。其实，案件社会背景的差异也就是案件本身的差异，因此，这种担心是完全没有必要的。

　　诚然，判例公开是一个过程，实现判例公开是一个应然的目标，具体如何实现这一目标需根据实然的情形逐步推进。除了考虑渐进性外，在哪个审级层次上公开判例，以及公开哪些内容也是应当考虑的问题。例如，作为适用简易程序审理的案件就没有必要公开判例，因为简易审理的案件，裁判文书不可能详尽说明裁判理由，否则影响其简易性。只要在观念上认识到判例公开的重要性，如何公开则属于次要的技术问题。例如，哪些是属于社会影响大、政策性强、具有政治性的、不应当予以公开的，这种处置本身是一种政策性考虑，司法机关可以根据具体情形自由裁量。当然，前提是公开应当作为原则。判例公开主要是判决书的公开，在判决书中对重要程序问题的处理及理由应当公开。至于哪些属于重要的程序问题，哪些属于次要的程序问题，同样属于法官的自由考量，但其基本的、显在性标准是不能忽视的。在现代信息技术的支持下，法院的判例在专业网上公开，使关注判例者能轻易检索阅读，应该是可以做到的。这种做法也已成为国外或海外地区的现实。从比较法的实践来看，这种公开并没有引起或带来社会的消极反应。公开判例是一个开放社会、开放司法的必然要求，关系到中国法学发展的根本，是解决法学发展的活水源头。




【作者简介】
张卫平，清华大学法学院教授。


【注释】
[1]参见张卫平：《判决执行力主体范围的扩张》，载《现代法学》2007年第4期。