招投标制度对建设工程价款的制约

【出处】人民法院报
【关键词】招投标制度；建设工程价款
【写作年份】2011年


【正文】

　　招投标法律制度是合同法体系中的一个特别分支，根据招投标法构建合同法律关系是合同成立的一种特殊制度。由于合同价款是招投标制度最为核心的决定性因素，故根据招投标制度成立的合同价款效力高于普通合同法律关系的约定，司法裁判不得以所谓的“据实结算”或“造价鉴定”等来否认招投标制度中的定价机制。

　　建设工程实务中，有的实际施工人对招投标法律制度的立法精神产生错误认识，当中标

　　人存在违规转包情形时，实际施工人提出其与发包方（业主方）已形成“事实上的权利义务关系”，从而要求直接取代原中标人的主体法律地位，这种观点显然是错误的。

　　应当说，中标人的法律主体地位既受“招投标”制度的保护，也受其与工程发包方之间合同法律关系的支持，即便当中标人存在违规转包行为的，其只能承担相应的法律责任但不能就此否认中标人本身的主体法律地位。因为根据合同相对性原理，实际施工人能够直接主张权利的义务对象只能是与之有直接发包（转包）合同法律关系的中标人而不是业主方。根据司法解释，业主方只在极其特殊的情形下即“欠付”工程款的基础上对实际施工人承担部分清偿责任。

　　之所以要保护发包方根据“中标价”所形成的结算权，是因为涉及到对下列各项法律因素的综合考虑。

　　首先，招投标法中关于禁止整体倒包、转包工程的法律制度的立法本意是为了保护发包方的合法权利而设定的，绝不是为了保护“倒包、转包方”当事人的非法利益而设立该项制度。具体到个案而言，有权利用该项法律制度的权利主体只能是发包方，而不能是中标人或次承包人。

　　其次，禁止转包、倒包所产生的救济权是合同解除权，该项解除权的权利主体是发包人，这是司法解释的明确规定。如果发包人不行使该项解除权，则无论是法院或是转包人或是次承包人均无权否认“次发包、次承包”合同法律关系的效力。

　　第三，招投标法律中的禁止转包、倒包的规定是管理性规范，并不是效力性规范，有的司法裁判以此而直接确认转包合同无效显然是错误的。

　　尤其是当否认次承包合同的目的是为了“据实结算”或是为启动“造价鉴定”而为的，则显然违反“任何人不能从自身的违法和无效法律行为中获利”的基本规则。招投标制度确认价款的规则是“最低者得”，而“造价鉴定”往往高于招标价，等于直接架空了招投标制度。

　　最后，否认招标体系下的合同结算价款直接与有关规范冲突。建设工程合同之司法解释规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。




【作者简介】
师安宁，法学博士，北京大成律师事务所高级合伙人，中华全国律师协会民事专业委员会委员。