政府业务委托外包的行政法认识

【出处】《中国法学》2011年第4期
【摘要】在民营化思潮及服务型政府建设的双重影响下，政府业务委托民间办理渐成我国公共行政改革的重要方向，本文从行政法视角对委托外包的政府业务进行了梳理，认为我国外包的政府业务可以划分为政府行政性业务、政府事业性业务和政府经营性业务，三类不同的政府业务委外具有各自不同的法律属性，应当分别规范：政府行政性业务委外在性质上属于行政委托，由行政委托制度规范，政府事业性业务委外可纳入政府采购的范围，由政府采购法等法律调整，而政府经营性业务委外为政府特许经营，应适用行政许可法及规范政府特许经营方面的特别法。
【关键词】政府业务；委托外包；行政委托；政府采购；政府特许经营
【写作年份】2011年


【正文】

　　自上世纪70年代末以来，在公共选择理论、交易成本理论等思潮的作用下，西方世界掀起了公共行政改革的浪潮，而政府业务的民营化（privatization）或市场化（marketization）又是这一改革的核心主题，政府将原由或应由自己自行执行的业务以合同的方式委托非政府形态的民间组织来履行即政府业务委托外包成为民营化或市场化的重要手段。长期以来，我国一直奉行大政府的模式，政府不仅包揽了所有的公共事务，而且采取政府直接生产的模式，从政策研究到技术开发，从居家养老到教育医疗，从基础设施的建设、运营与维护到水、电、气等公用事业的供给，都由政府或政府创设的各式各样的国有企业、事业单位承担供给职能。但事实证明，这种高度行政化的供给机制不仅运营成本很高，而且在服务质量、服务效益等方面亦难尽人意，至于服务的针对性、丰富性、多样性、创新性、人性化、个性化等更是无从企及。随着服务型政府建设的推进，政府公共服务的领域不断拓展，原有体制所造成的供给不足与公众需求之间的矛盾越来越突出。自上世纪90年代起，有的地方政府开始尝试引入政府业务委托外包的模式，将部分政府业务转由企业或非营利性组织等民间组织供给，政府则提供资金或政策支持，政府由直接生产经营转向民间生产、政府购买，时至今日，政府业务委托外包渐成趋势，2010年5月7日国务院发布《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》，意在进一步推动政府业务领域的民间投资。

　　政府业务委托外包理念的确立与运用，对于推动政府机构的改革和政府职能的转变，创新公共行政与公共服务的体制和机制，拓展政府公共服务的空间，提升服务品质，提高公共财政的使用效率，培育非政府组织等中介服务组织都具有极大的意义。但与政府业务委托外包的丰富实践相比，我国法学理论特别是行政法学上对政府业务委托外包的关注度还不高，研究十分有限，本文试从行政法学的角度去认识政府业务委托外包。

　　一、政府业务委托外包的涵义与类型

　　政府业务委托外包又称政府业务（政府服务、行政业务）委托民间办理，简称政府业务委外，“其意指透过政府部门与民间部门签订契约关系，由政府提供经费或相关的协助，由民间部门履行契约中的规定项目或对‘标的团体’( target population）提供服务，并在契约中载明双方的职责、义务、期限及标的团体人数，”[1]而提供业务服务的部门包括企业组织或各种非营利性组织，但政府仍需负担财政筹措、业务监督及绩效成败的责任。由于委托外包系采合同的方式，故委托外包又称合同外包（contracting out）。

　　英美等国的法律对政府业务没有明确的划分。在英国，外包的政府业务有公共建筑物、街道、桥梁、公务车辆维护、交通信号系统维护、资料处理、医院医疗服务、紧急救助、监狱收容矫治、废弃物清运与处理、金融检查业务、车辆违规拖吊等；在美国，立法规定除了“本质上政府职能”（inherently governmental functions）限制外包外，其他的政府业务都可以外包，但由于“本质上政府职能”是一个“不断变化、演进的标准，在各种事项都愈来愈依赖市场与私人执行的今日，实际上没有任何限制外包的作用”。[2]在外包的业务范围上美国与英国类似，只不过范围更为广泛。

　　欧洲各国政府业务委托外包涵盖的范围同样广泛。在法国，政府业务被划分为警察活动和公务活动，警察活动的方式是限制自由，公务活动的方式是提供公共服务，政府业务的委外主要适用于公务活动领域。公务又细分为行政公务、工商业公务、社会公务和职业公务，公务委外的方式有公务特许、公务租赁以及特许和租赁以外的委托私人管理公务方式，“法国行政法上的公务特许是指行政主体和其他法律主体签订合同，由后者以自己的费用和责任管理某种公务，管理活动的费用和报酬来自使用人的收费，盈亏都由受特许人承担”，[3]公务特许早期主要适用于工商业公务（铁路、水、电、煤气供应等业务），典型形式是公共工程特许，但现在一些不需要进行工程建设的公务以及行政公务也可以适用特许；公务租赁“是指行政主体和私人签订管理公务的合同，后者向前者缴纳一定金额，同时在行政主体的监督下，向公务的使用者收取费用作为管理的报酬”，[4]公务特许与公务租赁的相似之处在于都是合同委外，不同之处在于公务特许中的受特许人以自己的费用建设特许公务的设施，而公务租赁中的承租人实施公务的设备，不由自己建设和购买，由行政主体供给。特许和租赁以外委托私人管理公务是指由行政机关根据法律或法规的规定，和有关的私人机构签订合同，授权后者进行管理，譬如通过合同授权私人医疗机构承担健康保险业务。[5]在德国，政府业务（国家行政）依适用法规性质的不同通常被区分为公权力行政与私经济行政，无论是公权力行政业务抑或私经济行政业务均可以委外，在委外的手段上有行政委托、行政助手和基于私法契约而从事的公务活动，行政委托系指国家将公权力委托私人行使，获得授权的私人对外独立行使国家公权力，行政助手系指非独立以自己名义行使公权力，而是直接受行政机关的指挥命令从事活动，故其活动又称之为“辅助行政”或“行政助理”，基于私法契约而独立从事的公务活动系指行政机关通过私法契约的形式委托私人提供公共服务活动如公务车辆的维修与保养。[6]

　　我国台湾地区自上世纪90年代起推行政府业务委托外包，涉及的领域包括社教、社福、文化、医疗、职训、研究等业务，[7]台湾理论及实务部门将政府业务委外划分为机关委外与业务项目委外两大类，机关委外是指机关整体的业务委托民间办理，公务人力发展中心、海洋生物博物馆、台湾科学教育馆、台北市青少年育乐中心、宜阑教养院等都是机关委外运作的典型案例。业务项目委外是指政府部分业务项目的委外，又分为内部事务或服务委外，如各机关之资讯、保全、清洁、环境绿化、事务机器设备、公务车辆、文书缮打等业务；行政检查业务委外，如汽车检验委托民间机构代检、危险性机械或设备检查委托代行检查机关办理、各类证照审查委托各该公会办理等；辅助行政委外，如委托民间拖吊违规车辆或拆除违章建筑等，其适用的法律有“政府采购法”、“行政程序法”、“国有财产法”、“奖励民间参与建设条例”等，推动的立法议案有“政府业务委托民间办理条例草案”、“促进民间参与公共建设法草案”等。[8]

　　我国的政府业务委外虽然起步较晚，但发展很快。如果以我国的分类习惯以及委外的政府业务的性质进行分类的话，可以将委外的政府业务划分为行政性业务、事业性业务和经营性业务。

　　政府行政性业务以法律的执行为主要内容，涉及行政权行使，所以，行政性业务委外又称为行政权委外，行政权委外的范围和内容主要有：(1)行政检查业务委外，如委托会计事务所、审计事务所等中介机构对企业的财务、纳税等金融活动进行的审计、稽查；（2）行政检验、检测、鉴定业务委外，如委托专业的检测、鉴定机构对建筑物、设备、设施、产品进行的检验、检测、鉴定；（3）证照核发、年审中的前置性审查业务委外，如机动车驾驶证核发前委托专业医院对申请人进行的体检；(4)行政处罚业务委外，《行政处罚法》第18、19条的规定肯定了行政处罚的委外，同时对行政处罚委外的条件特别是受委托人应具备的条件作了具体规定；(5)行政执行业务委外，如委托代扣、代征税款、委托拆除违章建筑、委托拖吊违规停放的车辆等。政府行政性业务委外广泛存在于我国的行政执法中。

　　政府事业性业务是指那些由政府免费提供或仅收取成本费用的公共服务业务，业务范围主要有：(1)以满足人的基本需求为目标的基本公共服务业务，包括以满足人的基本生存需求为目标的就业、劳动技能培训、居家养老、基本生活保障等服务，以满足人的健康需求为目标的公共卫生、医疗、保健等服务，以满足人的精神需求、尊严为目标的教育、文化、法律援助、社会救助等服务；(2)以满足社会需求为目标的社会性公共服务，如动物防疫、城乡环卫、垃圾清扫、河道保洁、园林绿化建设与养护、系统设备维护维修、基础设施建设、运营与维护等；(3)以满足机关服务为目标的机关业务，如政府咨询研究、电子政务与政府信息化平台建设与维护等。传统上这类业务由政府或政府设立的各种类型的事业单位供给，业务范围不涉及公权力行使，以提供公共服务为内容，且提供服务的费用主要由政府承担，使用人享用这类公共服务无需付费或仅支付成本费用，我国实践中通常将这类业务的委外称为公共服务委外。[9]

　　政府经营性业务是指那些涉及公共利益、其产品或者服务具有公共性、传统上认为应由国家垄断经营的业务，由于这类业务的委外经营以政府授予特许经营权为前提，经营者通过向使用者收费收回投资或成本，在域外及我国，这类业务的委外通常称为政府特许经营，[10]其实质是政府将某些行业的公共物品或公共服务的供给职能转移给私人主体。能够实施特许经营的公共物品或公共服务必须同时满足下列几方面的要件：第一，该公共物品或公共服务传统上由政府供给或者视为政府供给，非政府供给的产品或服务即使具有公共性亦不构成特许经营，如果需要管制的通常也应以价格、质量等管制手段替代；第二，该公共物品或公共服务可以采用企业化的经营模式，不能实行企业化经营模式的产品或服务无法实施特许经营；第三，经营者在提供该公共产品或公共服务时可以向消费者收取一定的费用；第四，该公共物品或公共服务的供给不涉及公权力的行使。在我国，委外的政府经营性业务主要有两大类：一类是基础产业与基础设施建设，包括公路、水运、港口码头、轮渡、民用机场、通用航空设施、铁路以及站场设施、客运、城际轨道交通、水利工程、电力、电信等。二是市政公用事业，包括城市供水、供气、供热、污水和垃圾处理、公共交通等，这类业务传统上都属于政府经营性业务的范围，而且采国有企业垄断经营的模式。此外，公立医疗、学校等社会事业如果采特许经营模式的，也应纳入政府经营性业务委外的范围。

　　虽然政府业务委托外包的主要法律形式都是合同行为，但不同国家和地区对它的定性存在很大差异。在英美等国家，政府业务委托外包主要通过政府与民间组织签订“公共合同”或“政府合同”规范其运作，虽然政府合同也适用专门的法律规定，但由于没有公私法的划分，政府合同在性质上仍属于私法合同；在法国，公务特许合同、公务租赁合同以及特许、租赁之外的委外合同性质上均属行政合同，受公法支配，不适用民法规定；[11]在德国及深受德国影响的我国台湾地区，通常将委外一词等同于委托，又由于委托的事项中有些涉及公权力行使，因此，理论及实务上依据委托事项是否涉及公权行使对委托进行不同的归类：其中涉及公权力行使者如行政检查事务，学理上认为应属于行政委托，若是非涉及公权力行使事项如内部事务或服务及辅助行政，学者们称之为业务委托。[12]将委托区分为行政委托与业务委托的必要性在于：行政委托因涉及公权力行使，应受到法律保留原则的约束，行政主体必须有明确的法律依据才能办理行政委托，这不仅是法理上的要求，更是一项法律原则；[13]反之，若委托事项不涉及公权力的行使，行政主体执行该项事务，即可不受法律保留原则的约束，因此将其委托私人办理时，自无须强求必须具有法律上的依据。至于委托合同的性质，应视不同情形而定，“若委托事项涉及公权力之行使，并且直接影响人民之权利义务者，委托之契约始属行政契约；若委托办理纯粹事务性或低层次之技术工作，则仍应以一般私法契约视之”。[14]

　　在我国，除有特别的规定外，目前政府业务委托外包大多被定性为政府采购行为、纳入政府采购范围，适用政府采购法的规定，政府业务外包合同被视为政府采购合同。从《政府采购法》第2条对政府采购的定义看，政府采购是指政府（包括各级国家机关、事业单位和团体组织）使用财政性资金采购货物、工程和服务的行为，采购是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等，另，从《政府采购法》第43条的规定看，政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。以上规定集中体现了我国政府采购的下列特征：第一，政府采购的主体为政府，包括各级国家机关、事业单位和团体组织；第二，政府采购的资金来源为财政性资金；第三，政府采购的标的为货物、工程和服务；第四，政府采购的形式为合同方式，包括购买、租赁、委托、雇用等。再从政府业务委托外包的内容看，政府事业性业务即公共服务外包实际上就是政府使用财政性资金向民间组织购买公共服务的行为，公共服务外包无论从主体、资金来源与使用、采购的标的以及外包的形式上看，都比较符合政府采购的特征，因此，将公共服务外包纳入政府采购范围进行规范是合适的。但是，将政府业务外包中的行政性业务外包和经营性业务外包也纳入政府采购范围则存在比较大的问题：

　　先讨论行政性业务委外。首先，行政性业务委外的内容是公权力，是公权力的委外行使，这与作为政府采购标的的“货物、工程、服务”完全不同；而且，公权力委外合同为典型的公法合同，其订立与履行完全受制于行政法的规定，相反，从《政府采购法》第43条关于政府采购合同适用合同法的规定看，我国立法上将政府采购合同定性为私法合同，[15]将具有明显公法性质的权力委外合同视为私法合同并适用私法规范不仅理论上难以自圆其说，亦有违我国的制度实践；更为重要的是，我国公权力行使制度中存在着行政委托制度，如果将行政性业务委外定性为政府采购合同，那么，它与行政委托之间又是一种什么样的关系呢，是两个并行的制度还是交叉、从属的制度？如果是两个并行的制度，那么，它们之间区别的依据和标准是什么呢？譬如行政主体委托第三人强制拆除违章建筑、委托第三人拖吊违规车辆、委托第三人进行相关业务的行政检查、设备的检验检测、委托第三人代征税费等在法律上如何归类？在我国行政法学上，行政委托被定义为“行政主体将其职权的一部分，依法委托给其他组织的法律行为”，[16]在制度层面，从行政诉讼法、行政处罚法、税收征收管理法等法律的规定看，行政机关依照法律、法规或者规章的规定，将其法定权限范围内的权力委托给非行政机关的组织行使的，构成行政委托。因此，无论是在行政法理论还是在行政法律制度上，公权力委外与行政委托实际上是一回事，公权力委外就是行政委托，行政委托与政府采购是两个不同的法律概念并分别适用于不同的领域：行政委托适用于公权力的委外，而政府采购适用于货物、工程、服务的采购，它们构成各自独立的法律制度；行政委托制度为典型的公法制度，而政府采购则是兼具公法与私法双重性质的制度。

　　再讨论政府经营性业务委外。政府经营性业务委外是指由政府以特许许可方式授予经营者在一定时间和范围内对某项公共产品或服务进行经营的权利。经营性业务委外以特许人（政府）授予特许经营权为前提，属于《行政许可法》第12条第（二）项规定的“直接关系公共利益的特定行业的市场准入，需要赋予特定权利事项”的特许事项在政府采购中，政府与供应商之间是普通的买卖关系；在特许经营中，特许经营者通常需向政府支付一定的对价取得特许经营权，“特许权获得者获得回报的典型方式是对服务使用者征收费用”，[17]在政府采购中，是政府向供应商支付采购费用。特许经营制度，在我国属于行政许可制度中特许制度的范畴。[18]

　　基于以上分析，笔者认为，我国的政府业务委外在法律上无法作为一类行为对待，而应依其性质进行不同的分类并分别适用不同的制度规范：行政性业务委外属于行政委托，应由行政委托制度规范；事业性业务委外可纳入政府采购的范围，适用政府采购制度；而经营性业务委外属于政府特许经营，由行政许可法及规范政府特许经营方面的特别法调整。

　　二、政府行政性业务委外：行政委托

　　行政性业务委外是行政主体依法将某一方面的行政职权委托给非政府形态的民间组织或个人行使，作为公权力的委托外包，行政性业务委外必须在下列方面受到行政法的约束：第一，实施行政性业务委外的行政主体必须具有合法的职权基础，这是行政性业务委外的前提条件。行政主体将不属于自己职权范围内的事项委外不仅违反了职权法定原则，而且构成了对其他行政主体职权的侵犯。[19]第二，实施行政性业务委外必须有明确的法律依据。由于行政性业务委外是公权力委托私人行使，为防止行政主体借委外懈怠行政职责、私人借委外滥用公权力损害相对人的权益，行政法上要求行政性业务委外必须要有明确的法律依据，凡法律未规定可以委外的权力行政主体一律不得实施委外。[20]第三，受委托人必须符合法定条件。由于涉及公权力的行使，法律上要求受委托人必须具备相应的资格和条件，如我国《行政处罚法》第9条规定，行政处罚中的受委托人必须是依法成立的管理公共事务的事业组织，具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员，对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织相应的技术检查或者技术鉴定。第四，行政性业务委外必须采用法定形式。行政性业务委外因涉及委托事项、委托权限、委托期限、委托双方的权利义务、法律责任等，因而，应以书面委托为原则，同时，因委托使得行政权的行使主体发生了转移，行政主体还应当以适当的方式对外公告以使相对人知晓。譬如台湾“行政程序法”第16条就规定，行政机关实施行政委托，应将委托事项及法规依据公告之，并刊登政府公报或新闻报纸。

　　另一方面，在我国，行政委托通常在行政主体或行政职权中讨论，很少与民营化挂钩，但在域外，行政委托同时被作为民营化的一种措施对待。从民营化的角度理解行政委托，又对我国现行的行政委托理论与制度构建提出了诸多挑战，具体体现为：第一，行政委托中的受委托人是否包括其他行政主体。上级行政主体将某权力交由下级行政主体行使以及互不隶属的一行政主体将行政权力委托给另一行政主体行使是否属于行政委托？对此，我国理论[21]及立法[22]上均持肯定态度，认为行政委托的对象可以是另一行政主体。但是，如果将行政性业务委外理解为行政主体将行政权力委托非政府形态的民间组织或个人办理，那么，行政主体之间的委托就不属于行政性业务的委外。[23]在台湾地区，行政机关将权限的一部分交由所属下级机关执行的，称之为机关委任，将行政权限一部分委托互不隶属的行政机关执行的，称为机关委托，只有将权限的一部分委托民间团体或个人办理的，才属行政委托。[24]由此可见，台湾地区行政委托与行政性业务委托民间办理的概念是一致的。第二，行政委托的内容是否以公权力为限。我国学界对此有不同的认识：一种观点认为，行政委托应仅限于行政主体部分职权的委托；[25]另一种观点认为，传统行政委托的事项是公权力行为，而民营化导致行政委托的扩张，其首要体现就是民营化中行政委托的事项既包括权力行为，也包括非权力行为。[26]笔者以为，非权力委外是否属于公法关系值得讨论，诸如机关食堂委外经营、公务车辆委外维修与保养、公共设施的委外清洁保养等业务不仅在实践中被视为私法关系，主要适用私法规则，就是在理论上将其完全视为公法关系的依据亦不充分。而行政委托无论在国内还是在域外，都被视为典型的公法关系，完全适用行政法规则，而完全排除私法规则的前提是该项法律关系涉及公权力，因此，将行政委托的内容限定为公权力行为是合适的，非权力业务的委外应当分别纳入政府采购或特许经营的范围进行规范方为妥当。第三，关于行政委托的方式。在域外，行政委托通常以契约形式为之，又因行政委托关系涉及公权力行使，直接影响相对人的权利与义务，因而，行政委托契约属于行政契约，适用行政法的规定。[27]在国内，理论上对行政委托的方式有不同认识：有的认为，行政委托的法定方式，是以较具体的委托决定来进行的；[28]有的认为，行政委托原则上必须形成书面的委托文件，行政委托文件可以是委托方行政主体与被委托方组织之间签订的委托协议，也可以是委托方行政主体所形成的委托文件。[29]在立法上，率先对行政委托的方式作出明确规定的是《湖南省行政程序规定》，该规定第21条明确要求委托行政机关与受委托的组织之间应当签订书面委托协议，并报同级人民政府法制部门备案。从民营化的角度审视，行政性业务委外作为公权力的委外行使，应以合意为基础，以合同方式明确委托的事项、权限、期限、双方的权利义务、法律责任等内容。[30]第四，关于受委托人的行政法律地位。在域外，行政委托中的受委托人通常具有明确的行政主体资格，对外是一个独立的行政主体．其以自己的名义独立行使职权．并对该职权行为的结果负责。[31]在我国，行政委托中的受委托人不具有独立的行政主体资格，只能以委托的行政主体的名义行使职权，行为的效果亦归属于委托的行政主体，在行政诉讼中，“由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告”，[32]在国家赔偿中，“受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关”。[33]这样的制度设计存在的问题有二：一是受委托人若越出委托权限行使职权时其行为效果及法律责任如何归属呢？对此，我国立法上没有明确。理论上有学者认为，“如果被委托人超越委托权限从事受托行为，其行政行为构成越权并由被委托人自行承担越权责任。”[34]但受委托人应如何承担责任以及承担什么性质的责任呢？如果通过行政诉讼以受委托人作为被告追究其行政赔偿责任，那么，就会面临如此的困境：即受委托人在委托的权限范围内行使职权不具有独立的行政主体资格而越权行使职权时反倒具有了行政主体资格，如果通过民事诉讼追究受委托人的赔偿责任，必然此路不通，因为受委托人行使公权力产生的法律关系是典型的公法关系，只能通过行政诉讼与国家赔偿解决争议。二是如果委托的行政主体对外承担了受委托人权力行使的全部法律后果包括赔偿责任，那么，在受委托人存在过错或违法的情形下应当承担什么样的法律责任以及如何追究受委托人的责任呢？这在我国立法上又是一个不明确的问题。在存在委托合同且合同对法律责任有约定的情形下，虽然委托的行政主体可依合同的约定追究受委托人的法律责任，但如果委托合同本身约定不明、存有争议，委托的行政主体与受委托人之间争议的处理、责任的分担仍需一个中立的第三方进行审查和判断，但这样的机制在我国并没有建立起来。

　　随着公权力委外范围的不断拓展，组织或个人受托行使公权力的现象越发普遍，需要从立法上检讨我国现行的行政委托制度，包括受委托人的行政法律地位、权力行为的法律效果与归属、争议纠纷的处理与法律责任的承担等，以有效约束受委托的组织、个人公权力的行使，合理解决因受委托人行使公权力引起的行政争议和法律责任。

　　三、政府事业性业务委外：特殊的政府采购

　　政府事业性业务委外与行政性业务委外相似之处在于都是公共事务的外包，外包的经费都是由公共财政供给和保障，不同的是行政性业务委外的是公权力，而事业性业务委外的是公共服务，正是委外内容的这一差别使两类委外具有了完全不同的法律性质，并适用不同的法律规范。如前所述，事业性业务委外实际上就是政府提供经费向民间购买公共服务，而这一行为特征恰好符合政府采购的基本属性，因此，政府事业性业务委外在性质上属于政府采购的一种。但在另一方面，公共服务的采购完全适用政府采购法又存在下列问题：首先，从政府采购法设计的竞标程序可以看出政府采购法主要是为货物、工程等有形的政府采购标的设计的，立法关注的重点是政府采购中的低成本与反腐败问题，但公共服务的消费者是作为第三方的社会公众或特殊群体的利益，对于这种政府采购、第三人受益的采购合同来说，最低价中标的原则可能会使第三方的服务需求得不到满足，服务质量得不到保障。其次，公共服务供给实际上履行的是政府在公法上的给付义务，但在政府采购中，服务供应商履行的仅仅是政府采购合同约定的合同义务而非法定义务，原本约束行政主体的公法规则在服务外包后无法约束服务供应商，这可能导致公法上的任务目标无法实现，譬如公众很难依据政府信息公开条例的规定要求服务供应商公开服务的信息。再次，从政府采购法设计的监督制度看，对服务供应商进行监督的主体主要是各级人民政府的财政部门，监督对象主要是作为采购人的各级国家机关、事业单位和团体组织和采购代理机构，监督的内容主要是财政性资金的使用情况，监督范围主要集中在采购范围、采购方式和采购程序的执行情况特别是招投标程序及合同的签订过程，对服务供应商履行合同的监督基本上未作规定。事实上，即使赋予监督管理部门监督合同履行的权力，它们也没有监督服务供应商履行合同义务的能力，因为监督管理部门并不是公共服务的直接消费者，而有能力监督服务商履约行为、有资格评价服务品质的广大消费者，又被排除在监督者的范围之外，他们既没有参与采购合同订立履行的程序性权利，对于服务商违约违法行为也欠缺相应的救济权利。这可能会使服务供应商合同义务的履行大打折扣。造成这一状况的主要原因在于立法观念上公、私法划分的二元对立以及非公即私思想的影响，事实上，在公私合作领域，虽然形式上采用的是私法合同，但所要完成的是公法上的任务，因此，“即使在某些外观上被定位为‘私’性质的事项，也应该在决定过程坚持注入‘公’的观点。”[35]

　　基于以上分析，笔者建议针对公共服务采购这一特殊领域的政府采购行为在遵循政府采购法基本原则的前提下应制定专门的实施细则，而立法的价值目标就是要在现有政府采购法的基础上注入公法规则，核心的制度包括：

　　1．建立服务外包以及服务定价的公开听证制度。现行的政府采购法对适合政府采购的标的物以及政府采购的定价均未规定公众的参与制度。在公共服务领域，虽然因不涉及公权力的行使而可以不受法律保留原则的约束，但基于人权保障原则，并非所有的公共服务项目均适合外包，在那些公共服务项目适合外包难以法定化的情形下引入服务对象的参与与听证制度是解决这一问题较为合适的方式；同时，对于实行外包的服务项目，应改变政府与服务供应商之间的双向定价模式，引入服务对象参与定价的机制，建立服务定价的公开听证制度，并把服务对象对服务定价的意见作为决定服务供应商中标价格的法定依据之一。

　　2．明确将服务供应商的服务信息纳入政府信息的范畴并适用政府信息公开法律制度，从而使定期公布或者应申请公开服务信息成为服务供应商的法定义务。[36]

　　3．建立服务质量的公众评价制度，并将公众评价不满意、不合格作为解除采购合同的法定情形。与货物、工程等有形且质量标准可以客观量化的采购项目相比，服务采购的质量标准缺少客观可量化的标准，在这种情形下引入服务对象的评价并将评价结果作为判断服务质量的依据是相对科学的标准，同时，为使服务对象的评价具有法律效力，应当将服务对象评价不满意、不合格作为解除政府采购合同、追究服务供应商违约责任的法定情形。

　　4．建立服务对象对服务供应商的代位诉讼制度。在现行的政府采购制度框架内，有权追究服务供应商违约责任的是作为采购人的政府，作为服务对象的社会公众对服务供应商不享有诉权。但是，“如果从政府外包业务的动机与结构来看，会发现政府所在意之‘利益’与‘终端消费者’（受益人）的利益其实有着紧张关系：一个会打算外包业务的政府机关，可能在意的是‘节省成本’、‘转移责任’，甚至是‘与缔约伙伴维持良好关系’，而非‘服务品质’、‘公开’或‘回应消费者需求’。因此，期待缔约机关主动为人民把关，有时甚至是不切实际的。”[37]在这种情形下，立法上赋予服务对象某种追究服务供应商违约责任的请求权、建立服务对象对服务供应商一定条件下的代位诉讼制度是必要的。

　　四、政府经营性业务委外：政府特许经营

　　承前所述，政府经营性业务委外我国立法上称之为政府特许经营，是政府将原本由自己垄断的涉及公益行业的经营权在一定期限内授予非政府形态的民间组织的行为，由于经营性业务委外不涉及公权力的行使，故有别于行政性业务的委外，又由于特许经营以政府授予特许经营权为前提，特许经营者通过经营收回投资和成本、获取回报，因而，其与政府采购亦显著不同，需要特别的法律规范。目前构成规范政府特许经营的法律制度除行政许可法外，主要由部门规章及地方性法规和地方政府规章构成，部门规章主要是建设部发布的《市政公用事业特许经营管理办法》，以地方性法规形式规定特许经营的省、自治区、直辖市有新疆维吾尔自治区、北京市、湖南省、贵州省、山西省、青海省等，以地方政府规章规定特许经营的省、直辖市有河北省、天津市、甘肃省等，颁布有特许经营条例的较大城市有杭州市、深圳市等，合肥、武汉、兰州、成都等也都以地方政府规章的形式发布了特许经营的管理办法或实施办法，此外，一些不具有地方政府规章制定权的地方政府及其职能部门也以行政规范性文件的形式发布了关于特许经营方面的规定或办法，[38]这些规范性文件对于规范政府特许经营发挥了重要的作用。但是，除地方性法规外，其他规范性文件对特许经营权的设定都存在合法性的问题，因为政府特许经营属于《行政许可法》第12条第（二）项规定的特许事项，根据行政许可法第14、15、16、17条的规定，有权设定行政许可的规范性文件限法律、国务院的行政法规和决定以及地方性法规，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可，临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规，除此之外，包括国务院部门规章、省、自治区、直辖市人民政府规章之外的其他地方政府规章及其他规范性文件一律不得设定行政许可。由于政府特许经营不属于临时性的行政许可，因而，实际上能够设定特许经营权的规范性文件仅限于法律、行政法规和规定以及地方性法规，这就使得包括建设部《市政公用事业特许经营管理办法》在内的创设政府特许经营的部门规章、地方政府规章和其他规范性文件都因为抵触行政许可法而失去了合法性。为解决行政规章及其他规范性文件在设定特许经营方面的合法性危机，同时为政府特许经营提供法律依据，由国务院统一制定政府特许经营条例或由地方人大及其常委会以地方性法规的形式创设特许经营制度是必须且可行的两个路径。

　　在政府特许经营制度中，由于政府特许经营大多以政府特许经营协议的方式为之，因而，理论上引发了政府特许经营协议是合同还是许可的争议。[39]对此的认识应当是，由于特许经营协议以特许权的授予为核心，因而，本质上是行政许可，但授予特许权的形式是合同，完整的理解是政府以合同的形式实施特许许可。[40]在行政法上，类型的情形非常多见，譬如政府决定对某一区域的房屋进行征收，但在实际征收中，政府放弃强制征收而选择与房屋所有权人协商购买的方式为之，在这样的法律关系中，房屋买卖是形式，本质上是征收，政府是以房屋买卖的形式实施的征收。类似的协议如果在履行中发生了争议，总体上仍应作为合同争议对待。

　　由于政府特许经营协议总体上应作为合同对待，因而，在理论上又引发了关于这类合同的法律性质之争，对此主要有：①行政合同说。认为政府特许经营协议是借助契约手段实现行政目标的行政合同；[41]②民事合同说。认为根据民法原理及合同法的基本理论，特许经营合同符合民事合同的本质特征，是一种民事合同；[42]③公私法性质兼具说。认为“特许经营中的法律关系既不是单纯的行政管理法律关系，也不是单纯的平等民事法律关系，而是两个法律关系的交叉融合，从而构成复杂的特许经营法律关系。”[43]笔者想略过单纯理论上的争执，从立法和实践去探寻政府特许经营协议的法律性质。

　　从现有立法对政府特许经营协议订立与履行以及特许人与特许经营者双方权利义务的规定看，我国政府特许经营协议具有下列特性：①协议双方的意思自治受到法律的限制。表现之一是对特许经营期限的限制。立法上一般都明确规定了特许经营的期限并规定特许经营协议中约定的特许经营期限不得超过法定期限；[44]表现之二是政府承诺内容或合同义务的限制。立法上禁止特许人在政府特许经营协议中承诺商业风险分担、固定投资回报率等或者为特许经营者提供融资、贷款担保等。[45]②特许经营者在特许经营中享有政府承诺或给予的特权、补贴、补偿或其他优惠权利。在政府特许经营中经营者可以享受特许人承诺的使用与经营项目有关的土地、相关城市基础设施、防止不必要的重复性竞争项目建设、必要合理的政府财政补贴、产品或服务的政府采购等特权或优惠；[46]因按照政府定价和赋予的特许经营年限在经营期限不能收回投资的，或者因政策调整损害特许经营者预期利益的，可以要求特许人给予补偿。[47]③特许经营者的经营自主权及解除特许经营协议的权利受到法律限制。在产品或者服务的定价方面，特许经营者不享有自主定价权，立法普遍要求特许经营者向公众提供产品或者服务的价格应当执行由价格主管部门制定的政府定价或者政府指导价；[48]在特许经营权的处分方面，立法普遍规定未经特许人的同意，特许经营者不得擅自转让、出租、质押或者以其他形式处分特许经营权或者特许经营项目资产；[49]在协议的解除方面，经营者的协议解除权受到法律限制，不少立法规定特许经营期内，特许经营者因自身原因无法继续经营或者因不可抗力无法继续经营需要解除特许经营协议的，必须向政府部门提出解除协议的申请，由政府或主管部门作出是否准予解除协议的决定。[50]④经营者负有公法上的特别义务。主要有：经营信息公开的义务。有的立法明确要求经营者应当及时向社会公告特许经营项目的质量、技术标准以及其他关系公共利益、公共安全的信息；[51]承担政府指令的公益性任务的义务。政府出于保护老年人、残疾人或城市特困群体等的需要，可以指令特许经营者承担公益性任务。[52]⑤经营者的特许经营权受到公法的特别保护。几乎所有的立法均明确规定特许经营者依法取得的特许经营权受法律保护，有关人民政府及主管部门不得违法收回或者限制特许经营者的特许经营权，确因公共利益需要收回特许经营权、终止特许经营协议、征用实施特许经营的基础设施、指令特许经营者提供公共产品或者服务，应当按照特许经营协议的约定给予相应补偿。[53]⑥作为特许人的政府对特许经营者履行特许经营协议义务或法定义务的监管责任。现行立法上均以专章规定了政府对特许经营者履行特许经营协议及法定义务的监管责任，这些责任包括：督促特许经营者履行法定的和特许经营协议约定的义务，对特许经营者提供的公共产品或者公共服务的数量、质量、价格以及安全生产、设备设施保养维护等情况实施监督，组织对特许经营者经营情况的定期评估并向公众公布评估结果，受理、处理公众对特许经营活动的投诉，查处特许经营者违法行为，制定关于特许经营的应急预案等。[54]以上这些特征不仅表明政府特许经营协议具有明显的公法属性，而且构成了与普通的民事合同之间的显著区别，所以如此，是因为政府特许经营的内容直接关涉公共利益，因此，民事合同说与公私法兼具说有违我国的制度实践，在我国的制度实践中，政府特许经营协议是一种特殊形态的行政合同，说它是行政合同，是因为它具有典型的公法属性，说它特殊，是因为作为授予特许经营权的法律形式，它主要适用行政许可法及规范特许经营方面的特别法进行规范。

　　五、余论

　　依据以上分析，政府业务委托外包主要应由行政法或必须结合行政法规范和调整。但另一方面又要客观地认识到，与政府业务委外的丰富实践及对行政法的制度需求相比，我国行政法的制度供给显然还没有做好充分的准备，还不足以有效回应政府业务委外带来的挑战：现行的行政立法仍未摆脱传统思想的影响，突出的表现就是行政立法大多仍以公权力行为为主要的规范对象，而在政府业务委外领域，多数委外的政府业务恰好为非权力的公共产品或公共服务的供给行为，针对这些供给行为，私法不足以有效规范，而以公权力为规范对象的公法又无法适用，从而造成了政府业务委外领域的法律真空；尽管我国制度层面不存在公私法的明确划分，但在立法观念上仍深受公私法划分的影响，习惯以调整的社会关系的性质决定法律性质及其部门归属，非公（法）即私（法）的观念左右着立法，所以，当行政主体以私法手段遂行公法目的时，立法即显得无所适从了；行政合同尽管在我国的行政执法中广泛使用着，但至今缺少基本的制度依据与制度规范，导致某一合同关系一旦被定性为行政合同反而陷入无法律依据可循的尴尬境地。为有效应对政府业务外包带来的挑战，行政法亦需要实行相应的革新：包括抛弃以“公权力行为”为中心的立法思想，以“公共利益”或“公共服务”作为整个行政法的立法基础，打破公私对立的立法观点，汲取私法的基本规则，或者将私法规则转换成行政法上的原则和制度以适应规范政府业务委托外包等公私合作模式下新型行政服务的需要“公权力行为”等。唯有如此，行政法才能跟上时代前进的步伐。




【作者简介】
王克稳，宪法学与行政法学博士，苏州大学王健法学院教授。


【注释】
[1]范祥伟：《政府业务委托民间办理之理论与政策》，载台湾《人事月刊》34卷5期。
[2]Aman, Prison Health Care, supra note37, at315•转引自廖元豪：《政府业务外包后的公共责任问题研究》，载台湾《月旦法学杂志》NO. 178 。
[3]王名扬：《法国行政法》，北京大学出版社2007年版，第406页。
[4]前引[3]，王名扬书，第413页。
[5]在法国，特许和租赁以外私人管理公务的方式除合同外，还有法律授权和行政机关单方面指定两种形式：法律授权是指法律或行政法规直接授予私人管理某种公务，主要适用于社会公务（如防治癌症中心）领域；行政机关单方面规定是指行政机关授权私人机构进行某项活动的同时规定后者必须提供某种（公共）服务（参见前引[3]王名扬书，第414页）。但从合同委外的角度看，法律授权和行政机关单方面指定虽属于民营化的范围，但不属于委托外包。
[6]参见前引[1]。
[7]参见前引[1]。
[8]参见莫永荣：《政府服务委托外包的理论与实务：台湾经验》，载台湾《行政暨政策学报》第三十九期。
[9]参见：《事业单位“服务外包”，少养人多养事》, http: www. hz. gov. cn/2010-05-18;《深圳事业单位将实行以事定费》, http:www. sine com cn,2007 -09 -06;《公共服务“外包”给社工，政府不用“养人办事”》，新华社网2007-12-20 17:34:59;《关于苏州市城区河道保洁管理服务项目采购的招标公告》，中国政府采购网2010 -03 -01;《合肥市科技创新公共服务中心外包服务招标公告》，中国招标网（http:www. bidchance. com) ,2008年12月2日；《鼓楼打造“现代服务型政府”的有益探索—政府“埋单”的“公共服务外包”》 , http : www. dflz. gov. cn/dtxx. jsp? aid=38571.《福田六大类政府公共服务外包》，载《深圳特区报》2010年4月13日。
[10]特许经营有由政府授予的特许经营即政府特许经营与由企业授予的特许经营即商业特许经营之别，这里所指特许经营为政府特许经营，其典型模式为BOT（建设—经营—转让）。
[11]参见前引[3]，王名扬书，第333、408、413页。
[12]参见周志宏：《教育事务民营化之法律问题》，载台湾《月旦法学杂志》No. 102，第34页。
[13]如台湾地区“行政程序法”第16条第1项规定，“行政机关得依法规将其权限之一部分，委托民间团体或个人办理。”这一规定明确表明行政委托必须要有法规依据。
[14]林惠英：《全民保健总额支付制度下专业自主事务委托契约之研究》，台湾国立成功大学法律学系硕士班硕士论文。
[15]我国理论上对政府采购合同的性质存在着极大争议：主要有民事合同说、行政合同说、行政加经济合同说、行政私法合同说等不同观点。参见杨汉平：《政府采购法律制度理论与实务》，西苑出版社2002年版，第153页；湛中乐、杨君佐：《政府采购基本法律问题研究》，载《法制与社会发展》2001年第3期；史际春、邓峰：《经济（政府商事）合同研究—以政府采购合同为中心》，载《经济法学评论》第一卷，中国法制出版社2000年版；王克稳：《我国政府采购合同的若干问题》，载《安徽大学法律评论》2003年第2期。
[16]罗豪才等主编：《行政法学》（第二版），北京大学出版社2006年版，第72页。
[17][英]L．赖维乐．布朗（L Neville Brown）等：《法国行政法》，中译本，中国人民大学出版社2006年版，第195页。
[18]根据《行政许可法》第12条第（二）项的规定，特许范围包括自然资源特许开发使用、公共资源特许使用以及政府特许经营。
[19]这一点在我国行政法上已有明确规定，譬如依《行政处罚法》第18条的规定，行政机关只能将“其法定权限内”的事项委外。
[20]如根据《行政处罚法》第18条的规定，行政机关应依照法律、法规或者规章的规定实施行政处罚的委托。
[21]参见罗豪才等主编：《行政法学》（第二版），北京大学出版社2006年版，第74页；胡建森：《行政法学》（第三版），法律出版社2010年版，第133页。
[22]如《行政许可法》第24条规定，“行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。”
[23]由此可见，我国理论及立法上所指的行政委托的范围较行政性业务委外的范围要广泛，行政性业务委外仅是行政委托的情形之一。
[24]台湾地区“行政程序法”第15条规定，“行政机关得依法规将其权限之一部分，委任所属下级机关执行之。行政机关因业务上之需要，得依法规将其权限之一部分，委托不相隶属之行政机关执行之。”第16条规定，“行政机关得依法规将其权限之一部分，委托民间团体或个人办理。”
[25]前引[21]，罗豪才等主编书，第72页。
[26]参见杨欣：《民营化的行政法研究》，知识产权出版社2008年版，第117页。
[27]参见《联邦德国行政程序法》第54条、台湾地区“行政程序法”第135条。
[28]参见前引[21]，罗豪才等主编书，第73页。
[29]参见前引[21]，胡建森书，第135页。
[30]从这一意义上说，包括行政性业务委外在内的行政委托制度又构成行政合同制度的一部分。
[31]参见[德]哈特穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第583页；台湾“行政程序法”第2条第3款。
[32]《中华人民共和国行政诉讼法》第25条第4款。
[33]《中华人民共和国国家赔偿法》第7条第4款。
[34]前引[21]，胡建森书，第136页。
[35]前引[2]，廖元豪文。
[36]根据我国《政府信息公开条例》第2条的规定，“政府信息是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”这里的“行政机关”是否包括履行公共服务职责的非政府部门是需要通过立法或解释明确的问题。
[37]前引[2]，廖元豪文。
[38]如吉林省吉林市人民政府发布的《吉林市市政公用事业特许经营办法》，辽宁省朝阳市人民政府发布的《朝阳市城市供热特许经营管理办法》，广东省东莞市人民政府发布的《东莞市市政公用事业特许经营办法》，江苏省建设厅发布的《江苏省管道燃气特许经营管理办法》，等等。
[39]参见冉洁：《试析市政公用事业特许经营合同的法律性质》，载《城乡建设》2008年第4期。
[40]虽然行政许可法对准予行政许可的形式只规定了许可决定一种形式（《行政许可法》第37条），但从关于特许的单行立法看，在特许领域授予特许权的形式几乎都是合同形式。因此，我国立法上准予行政许可的形式实际上有许可决定和合同两种形式，许可决定一般适用于普通的行政许可，而合同主要适用于特许权的授予，包括自然资源开发利用、公共资源的特许使用以及涉及公共利益的特定行业的特许经营。
[41]参见邢鸿飞：《政府特许经营协议的行政性》，载《中国法学》2004年第6期。
[42]参见唐启光：《浅论公用事业特许经营合同的法律性质》，载《城乡建设》2008年第4期。
[43]显冬：《市政特许经营中的双重法律关系》，载《国家行政学院学报》2004年第4期。
[44]参见《北京市城市基础设施特许经营条例》第13条，《贵州省市政公用事业特许经营管理条例》第10条第2款，《青海省市政公用事业特许经营管理条例》第12条。
[45]参见《北京市城市基础设施特许经营条例》第17条，《贵州省市政公用事业特许经营管理条例》第13条第2款。
[46]参见《北京市城市基础设施特许经营条例》第17条，《新疆维吾尔自治区市政公用事业特许经营条例》第24条。
[47]参见《贵州省市政公用事业特许经营管理条例》第13条第3款，《青海省市政公用事业特许经营管理条例》第23条、27条，《新疆维吾尔自治区市政公用事业特许经营条例》第24条，《北京市城市基础设施特许经营条例》第30条。
[48]参见《北京市城市基础设施特许经营条例》第23条，《湖南省公用事业特许经营条例》第30条，《新疆维吾尔自治区市政公用事业特许经营条例》第17条，《杭州市市政公用事业特许经营条例》第27条。
[49]参见《北京市城市基础设施特许经营条例》第25条，《湖南省公用事业特许经营条例》第23条，《山西省公用事业特许经营管理条例》第26条，《新疆维吾尔自治区市政公用事业特许经营条例》第25条，《深圳市市政公用事业特许经营条例》第24条。
[50]参见《湖南省公用事业特许经营条例》第18条，《青海省市政公用事业特许经营管理条例》第19条。
[51]参见《北京市城市基础设施特许经营条例》第39条，《杭州市市政公用事业特许经营条例》第21条第（四）项。
[52]参见《新疆维吾尔自治区市政公用事业特许经营条例》第21条，《山西省公用事业特许经营管理条例》第24条，《贵州省市政公用事业特许经营管理条例》第13条第3款，《青海省市政公用事业特许经营管理条例》第27条。
[53]参见《北京市城市基础设施特许经营条例》第32条，《湖南省公用事业特许经营条例》第20条，《山西省公用事业特许经营管理条例》第20条、24条，《新疆维吾尔自治区市政公用事业特许经营条例》第21条，《贵州省市政公用事业特许经营管理条例》第21条，《青海省市政公用事业特许经营管理条例》第20条，《杭州市市政公用事业特许经营条例》第34条。
[54]参见《湖南省公用事业特许经营条例》第24条，《山西省公用事业特许经营管理条例》第27条，《贵州省市政公用事业特许经营管理条例》第28条，《杭州市市政公用事业特许经营条例》第31条，《深圳市市政公用事业特许经营条例》第49条。