对等权利与行政诉讼

【出处】《法学评论》（武汉）2004年01期
【摘要】原被告双方对等的权利与义务关系，构成了行政诉讼制度运作的基础。本文以“诉讼地位平等权”、“要求公正审理权”和“自愿和解权”为核心，考察了行政诉讼中原、被告之间共有的权利形态。诉讼地位平等权表明了在诉讼中法律角色之间的平等；要求公正审理权则同时表明了法院的义务；自愿和解权则是在行政诉讼法明确禁止调解之外，由当事人之间达成解决纠纷的另外一种制度安排。
【关键词】对等权利；行政诉讼；法律角色
【写作年份】2004年


【正文】

　　诉讼权利与义务的行使与履行，构成了行政诉讼制度运作的行为基础。也就是说，通过当事人之间权利、义务的交互碰撞，使静止的行政诉讼法律规范转换为实际的权利、义务关系。因而，行政诉讼权利关系是行政诉讼法律关系的基本内容，（注：行政诉讼法律关系的范围如何，在我国学者的表述中，存在着两种截然不同的观点。于安先生等认为，行政诉讼法律关系是由行政诉讼法规范调整的，表现为行政诉讼主体在行政诉讼过程中发生的各种关系，人民法院并非始终是行政诉讼法律关系的一方。见于安等：《行政诉讼法学》，法律出版社1997年版，第39-40页；而罗豪才、应松年两位先生主编的《行政诉讼法学》则认为，行政诉讼法律关系实质上是人民法院与其它行政诉讼法律关系主体之间的诉讼权利和诉讼义务关系。在其他行政诉讼法律关系主体之间，包括当事人之间，是不存在直接的权利义务关系的。见罗豪才、应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版，第13页。我认为，法院在行政诉讼中居于指挥者、裁判者的地位，因而与诉讼主体之间发生诉讼法律关系，这是非常自然的。但是，并不能以此断定，仅仅在法院与各个诉讼主体之间存在着诉讼法律关系，而诉讼主体之间的权利义务关系就不以“诉讼法律关系”名之。实际上，“诉讼法律关系”概念的提出，就是从动态的角度来考察诉讼的实际运作，这种动态的法律关系，既在程序的运转中表现于法院与当事人之间，同时也体现于诉讼当事人之间。例如原告的撒诉行为，既发生法院审判活动无须进行的结果，同时也使诉讼客体——行政行为——的效力得以确认。实际上，按照后起的诉讼法律关系理论（学者也称之为新诉讼法律关系论），诉讼可以依双重之观察方法获得解释：“一面视为法院行为与当事人行为共同不断发展之程序，另一面视为法院与当事人双方之间所发生之诉讼上法律关系。……换言之，诉讼一旦存在，法院与双方当事人间，以及双方当事人互相之间，必然发生公法上之诉讼法律关系。”（见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，三民书局1996年版，第6-7页。）以往学者们坚持的诉讼法律关系仅存在于法院与各方当事人间的论点，显然不符合诉讼的基本原理与行政诉讼的实际。因此，笔者认为：行政诉讼法律关系可分为三大类型：一是权力关系，指的是在行政诉讼运作过程中国家权力之间的分工与制约关系；二是权利关系，指诉讼主体之间在行政诉讼中的权利、义务关系；三是权力一权利关系，是国家权力与诉讼权利之间的互动性关系。）它是行政诉讼中权利的取得与运转的基础。那么，在行政诉讼中，作为当事人的原告与被告之间，其相互间的权利、义务关系在法律上是怎样的一种关系呢？综观行政诉讼法的规定，这类关系可大致分为四类：一是对等关系；二是对应关系，即原、被告之间的权利与义务关系是对应的，也就是说，原告的权利往往也就是被告的义务，被告的权利也意味着原告应尽的义务；三是互动关系，即原、被告权利、义务之间存在着相互影响。例如最高人民法院1999年11月24日《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第28条第2款规定：“原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的”，被告经人民法院准许可以补充相关的证据。这条规定的理由即在于：原告在行政行为的实施过程中，应当提出相关的反驳理由或者证据；由于原告未尽此种义务，在诉讼过程中导致一方信息的不完全性，因而被告就有权进行补证，以保证信息资源的平等权；四是分离关系，指的是原、被告的权利、义务之间不存在相互的联系。例如原告的起诉并不意味着被告有权反诉即是。

　　对等关系指的是原、被告之间的权利、义务是平等的、对等的关系。可以说，这也是在诉讼体制中，平等地赋予诉讼各方所共有的权利、义务。行政诉讼法中规定的原、被告共有的诉讼权利与义务（注：在行政诉讼中，原、被告共有的权利包括：1.平等权（第7条），2.用本民族语言、文字进行诉讼的权利（第8条），3.辩论权（第9条），4.委托他人代为诉讼权（第29条），5.查阅庭审材料权（第30条），6.申请保全证据权（第36条），7.对是否回避及强制措施的申请复议权（第47条、第49条），8.上诉权（第58条、第61条），9.申诉汉（第62条）；义务则有；1.在法定的范围内行使自己的诉讼权利，听从法庭指挥，遵守法庭秩序；2.主动为人民法院提供证据，不得伪造、隐藏、毁灭证据以及指使、贿买、胁迫他人作伪证或威胁、阻止证人作证（第24条、第49条）；3.对已被查封、扣押、冻结的财产，不能进行隐藏、转移、变卖、毁损（第49条）；4.主动出庭应诉；5.尊重司法人员和其他诉讼参与人（第49条）；6.主动履行判决、裁定（第65条）；7.交纳诉讼费用（第74条）。）即是此类内容，它意味着作为公共权力机关的法院必须平等地对待当事人，在原、被告的利益纷争之间保持中立。（注：从法理上而言，法院的中立包括三个方面的内容：一是与自身有关的人不应该是法官；二是结果中不应含有纠纷解决者个人的利益；三是纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见。见（美）戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，三联书店1987年版，第240页。）自然，许多权利只是作为诉讼当事人所必然会有的权利，例如上诉权即是，而有些权利则标志着当事人之间地位是否平等的问题，具有决定诉讼性质的民主性、公正性的价值。在行政诉讼中，代表着原、被告之间权利义务对等关系的内容主要有三项：一是诉讼地位平等权；二是要求公平审理权；三是自愿和解权。以下即分而述之。

　　一、诉讼地位平等权

　　行政诉讼法第7条规定：“当事人在行政诉讼中的法律地位平等。”由此确定了在诉讼过程中双方当事人平等的诉讼主体地位。应当说，在行政诉讼中坚持平等原则是行政诉讼正常运作的重要前提。在提起诉讼前，当事人一方是享有行使行政管理权的行政主体，另一方则是被管理者，双方的地位是不平等、不对等的。如果在进入诉讼后仍是这样一种管理者与被管理者的关系，就有可能发生一方强制另一方接受其不合法、不合理条件的情形，行政诉讼也就根本无法进行。同样，这一原则的贯彻执行也有利于维护公民、法人或者其他组织的合法诉权，形成公民权利对抗行政权力的良好格局。我国是一个有着几千年封建等级特权传统的国家，坚持法律地位平等原则，使行政权力主体能同民事诉讼中的被告一样，接受人民法院的审查，有利于提高行政法治水平，消除官贵民贱的特权思想，确立行政法治观念。

　　然而，诉讼地位平等既不是一种原、被告之间权利义务相等的绝对平等，也并非一种毫无实质内容的空泛平等，更不是与实体法上确定的“法律面前人人平等”原则的简单引伸。（注：在一般的研究中，常将诉讼地位平等简单地描绘为“法律面前人人平等”（或“法律面前一律平等”）原则在诉讼场合的引伸，然而这种理解是不确切的。简单说来，两者之间的区别表现在：(1)法律上的平等是一种人格的平等，它意味着国家对其属民赋予相同的人格，而诉讼地位平等则是诉讼权能的平等；(2)法律上的平等是一种不受时间、空间、场合等因素决定的一种普适性的平等，而诉讼地位平等则受着诉讼过程的限制；(3)法律上的平等是为了造就社会秩序的人道与安全，而诉讼地位的平等则更多地体现为实现自己所主张的利益，即诉讼请求为法院所支持。）它有着特定时间、特定地点、特定场合与特定内容的平等载体。(1)从时间上而言，诉讼地位平等是一种时间段内——即诉讼过程中的平等。这也就是说，法院并非一种直接对社会进行管理的机构，因而社会上的不平等问题非法院所能管辖而只能留待立法机关或行政机关加以解决。司法是被动的权力形态，社会的不平等只有转化为案件或争讼后，法院才有处理的资格。这一时间上的因素即是司法权运作的过程，也是司法权限度的体现；(2)从地点上而言，诉讼地位平等是一种在法院、法庭或法官面前的平等，也就是说，“平等”主要针对的是法院而言，它要求一个不偏不倚的公共权力机构平等地对待双方当事人，根据事实与法律作出公正的裁决。这正如学者所言，“法律面前”的平等是在“正式的法庭面前”即在“法官面前”，并且是在审判过程之中的平等。（注：龚祥瑞：《西方国家司法制度》，北京大学出版社1993年版，第113页。）正因如此，人们常将诉讼结构形容为一个“等腰三角形”的结构形式，“等腰”即意味着法院的角色就是公正的仲裁人的角色；（注：当然，这是从“应然”意义上而言的。龚祥瑞先生即指出：“在人们的观念中，法院在一切国家机关中总是最受尊敬的，法官在所有官员中总是最不偏待人的。因此，受法庭的公正审判是人们申冤求生的一种权利，是对人间疾苦的一种救济。但是法庭依法判决，有时也会显失公正，于是就有‘法律面前人人平等’、‘法律上的平等’、‘权利平等’、‘法律的平等保护’以及‘人权’、‘法治’等观念的相继产生，并制定一系列规则，促进法院成为伸张正义的审判庭。”见龚祥瑞：《西方国家司法制度》，北京大学出版社1993年版，第124页。）(3)从场合上而言，诉讼地位平等是维护自己权益、提出自己主张的平等。也就是说，诉讼过程的设置，其本质就在于将诉讼中争讼的权利或利益通过司法的形式来加以确定或重新分配，以达到维护社会稳定的目的。按照这一要求，当事人在争讼前是否平等，非法院调查、审理的范围；在诉讼过程之外是否存在弱肉强食的状况，也并非法院所能过问。从这个意义上，诉讼过程是一种相对超越现实社会条件的对争议案件的“隔离”，它有利于法院按照法律标准而非社会标准对案件进行冷静的判断；(4)从内容上说，诉讼地位平等即“武器的平等”，即通过相应诉讼手段与诉讼权利的提供与协助，使原告、被告双方之间的攻击与防御能力尽可能处于平等的地位。（注：邱联恭：《司法之现代化与程序法》，自印本，1992年版，第268页。这一比喻也许是将“诉讼”的性质等同于“战争”。正如外国学者就民事诉讼所言，“民事诉讼乃是一场战争；原告武装以诉讼形式，仿佛佩上了刀剑，因此，被告要用抗辩装备起来，作为盾牌加以抵抗。”引自贺卫方：《对抗制与中国法官》，载《法学研究》1995年第4期。）作为一种法庭中的对抗主体，攻击者（原告）必须具有攻击所必须的条件（例如行政行为作出的事实材料与法律依据），而被告也必须具有防御的机会与可能（例如答辩、补证）。正如学者们所指出的，“平等是在一主体与其他主体的境遇比较之中而被感知的。……诉讼过程在一定意义上可以被视为冲突在特殊空间的延续，冲突主体的诉讼行为是一种特殊的对抗方式。为了保证这种对抗不至受冲突主体的社会身份、支持者的人数以及其他因素的影响，就必须赋予各方相同或者对应的对抗手段。相同的手段既指共同可以行使的诉讼权利，即各方可以同时行使的权利，如为证明自己主张而提出证据的权利，也指某些共同的权利机遇。”（注：柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，中国人民公安大学出版社1991版，第60页。）有时为了保证“武器的平等”，国家还必须“抑强扶弱”，赋予弱势一方以特殊的待遇。例如“谁主张谁举证”为一诉讼通例，但在行政诉讼中，鉴于原告收集证据、理解法律的困难，故举证责任更多地由被告承担。

　　二、要求公正审理权

　　这一原则在我国的行政诉讼法中未作规定，但“要求公正审理”是构成审判权正当性之基础的核心原则。（注：国外学者在分析公正审理权时指出：“倾听双方陈述，是恰当概括刑事审判与民事审判之古老法则，大量现代宪法和国际文件对此已作了明文宣示。从传统而言，基本程序原则皆源于这一古老的法则。”见（意）莫洛·卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2000年版，第48-49页。）正因如此，不少国家的宪法，包括《世界人权宣言》均将这一原则直接纳入宪政性文件及国际公约的内容之中。所谓要求公正审理权，也称程序参与权，是指那些权益可能会受到裁判或诉讼结局直接影响的主体应当有充分的机会富有意义地参与裁判的制作过程，并对裁判结果的形成发挥其有效的影响和作用。（注：参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第61页。）这既是法院存立的正当基础，也是保障人权的具体体现。正如丹宁勋爵所言：“有一件东西是这个国家里的每个人都有权得到的，这就是公平审理。在公平审理时，每个人都可以适当地向法官阐述案情。在这一点上，寡妇的权力与煤管局的一样多。法官要是如此判决此案就不可能失败；而未经公正审理法官是不能如此判决的……。”（注：［英］丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强等译，法律出版社1999年版，第67页。）

　　根据我国学者的理解，公正审理权主要包括四项基本内容：一是程序参与者应在裁判制作过程中始终到场；二是程序参与者应富有意义地参与裁判的制作过程；三是程序参与者应有充分的机会参与诉讼活动并有效地影响裁判结果；四是程序参与者应在参与过程中具有人的尊严，并受到人道的对待。（注：陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第63页。）那么，这一权利形式对原、被告之间的对等的权利义务关系形成了哪些影响呢？

　　1.当事人有平等到庭参与诉讼的权利。“起诉”与“应诉”是一对互为联系的范畴，然而，在人们的观念中，则往往将起诉看作是一项权利，而把应诉当作是额外的负担，这在行政诉讼中尤其如此。（注：或许正因如此，不少政府机关将减少行政案件的起诉率作为政府法制工作的一个主要目标。）自然，诉讼过程是一个自愿的过程，它意味着人们在认为自己的权利受到他方侵犯的时候而又愿意的话，可以将对方拉上法庭，等候法院的裁判，“但是，它并不意味着，如果一方不想由法院解决争执，他可以否决那一程序。”简言之，“被告不能因其不同意参加诉讼而阻碍诉讼进行”。（注：［美］迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第35页。）实际上，诉讼本身的强制性表明，自愿到庭参与诉讼实乃明智之举，否则，即有可能因缺席判决而对不到庭的一方产生不利的结果。当然，这只是从消极意义上防范诉讼过程中的障碍。从诉讼的本质而言，当事人应将“应诉”视为有利于自己表达意见、反质对方的权利看待。正如美国法学家富勒所言：“使审判区别于其他秩序形成原理的内在特征在于承认审判所作决定将对之产生直接影响的人能够通过一种特殊的形式参与审判，即承认他们为了得到对自己有利的决定而提出证据并进行说理性的说服和辩论。”（注：LonFuller,TheformsandlimitsofAdjudication,p.364.inHaravardLawReview92(1978).引自肖建国：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年版，第183页。）这一权利形式对法院的要求是，缺席审判和一造审理（无被告或其他当事人）只能是作为一种不得已的办法，“不能随意采用”。（注：［美］迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第35页。）

　　2.要保证公正审理权的实现，当事人之间还必须平等地交换信息，以使各自诉讼权利的行使均拥有客观、可靠的根据。在我国行政诉讼法中，规定原告提起诉讼应当“有具体的诉讼请求和事实根据”（第41条），同时，“被告应当在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。”（第43条）诉讼文书的相互交换，也就是信息、材料的相互交换。应当说，这也是诉讼的通例之一。“当某些决定严重地影响个人的权益时，不论是财产或人身的权益，受到影响的人应该获得公平的审讯。那就是说应该尽可能正确地决定法律，和尽可能确切地寻获实情。凡指控某人则必须通知该当事人，使他可以检查该种指控是否确有法律根据；他必须知道控告所依据的证供，使他能够指出该证供的缺点，并提供相反的证据。”（注：［美］路易斯·L·贾菲：《行政法》，载［美］哈罗德·伯曼编：《美国法律讲话》，陈若桓译，三联书店1988年版，第94页。）由此看来，只有平等地交换信息，才能真正实现诉讼地位的平等，从而使诉讼过程能在和平、理性的气氛下进行。（注：美国学者贝勒斯在论述诉讼平等原则时，就将信息问题作为重要的内容之一。按照贝勒斯的理解，诉讼平等主要在三个领域发生：一是解决争执者应保持中立；二是审理过程中，双方都应提供信息；三是各方起码应知道他方提供的信息，并有机会对之发表自己的意见。显然，从这个意义上说，没有信息的交换，就不会有公平的审理，更不会有诉讼的平等。见其所著：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第36页。）

　　3.既然公正审理权是诉讼当事人的一项权利，那么，法院就有保证当事人双方公正审理权实现的义务，否则，就有可能构成司法违法。根据德国学者Schumann的分析，近年来德国联邦宪法法院在裁判中认定有关违反公正审理权的案件，主要有五种类型：一是忽略当事人诉之声明；二是忽略当事人其他申请，尤其是证据申明；三是未了解当事人提出之书状、论证或主张；四是未听取另一造当事人之意见；五是有关期间之计算、设定及遵守发生错误。（注：引自陈清秀：《行政诉讼法》，植根法律事务所丛书1999年版，第161-162页。）如果存在上述情形，即构成程序上的瑕疵，可被上级法院撤销原判。这也说明，公正审判权的实现，本身就必须有制度上的保障，否则，该权利即有可能得不到实现。这同时也说明，法院本身即负有传递信息、解释信息的义务。德国联邦行政法院在判例中就对此问题作了详细的说明：“法院于言词辩论时，如提示一项以前从未辩论过的法律上观点，拟作为裁判的基础时，则必须审查与该项提示有关的当事人，是否于作成裁判之前，对于该项提示有表示意见并提出或补充事实上陈述的机会？倘可能遭受法院之法律上见解不利影响之当事人本人，于言词辩论期日并未到庭，同时并未奉命应于言词辩论期日到庭，而其诉讼代理人立于代理人之地位，在未与其委任之当事人商谈之情况下，并无法为必要之陈述，尤其是不能说明必要的事实上状况时，则当事人即无表示意见之可能。于此种情形，倘法院未依职权改期审理，或不合理地拒绝诉讼代理人改期审理的申请时，即构成侵犯当事人的法律上听审请求权。”（注：BverwG22.10.DVBI.1982.S.635f.引自陈清秀：《行政诉讼法》，植根法律事务所丛书1999年版，第162页。）

　　三、自愿和解权

　　诉讼上的和解，是指在法院面前，当事人就彼此之间争议的问题通过互谅互让达成使争议得到解决的协议。（注：陈桂明：《程序理念与程序规则》，中国法制出版社1999年版，第96页。）和解与调解不同，和解是一种当事人本着意思自治的原则，自觉自愿地与对方进行理性的协商，取得为双方所共同接受的解决办法；而调解则是“主体对冲突权益处置及补偿办法的认同产生于第三者的劝导，而非主体自身的自觉行为。”（注：柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，中国人民公安大学出版社1991年版，第22页。）因而，和解作为一种化解纠纷、解决矛盾的方法，在诉讼机制，特别是民事诉讼中广为采用。然而行政诉讼中是否允许或是否存在和解，这在我国行政诉讼法中并未见有明确的规定，因而，国内学者对行政诉讼中能否实现和解的问题也未见有较为周详的论述；但从相关论著中对调解制度的批判可知，对于和解在行政诉讼中能否成立，大多也持否定的态度。

　　我国台湾学者吴庚也认为，和解制度值得质疑：(1)“法院乃法官以公权力为后盾，适用法律规范对争执作权威的裁断，若动辄进行和解则法院将成为仲裁所”；(2)“人民提起诉讼乃相信法院能还其公道，期盼胜诉而显现正义之伸张，和解有时造成是非不明之结局，争执并未真正消失，仅是暂时隐忍而已；(3)“若不问事件之原委，法官只因避免审判之繁难及减少判决书写作之劳累，而示意甚至迫使当事人和解，则更违和解制度之本意”；(4)“尤其行政诉讼以撤销诉讼为主，行政机关应严守依法行政原则，能成立和解之余地不多，行政法院在审判此类诉讼时，除解决纠争之外，尚负有行政措施合法化之功能，以维护政治体系之正当性，何能任意放弃其角色？和解在行政诉讼中实际所发挥之作用，尚不能与民事诉讼等量齐观。”（注：吴庚：《行政争讼法论》，自印本，1999年修订版，第221页。）因此，按照吴先生的意见，和解制度至少存有四大弊端：一是与法院、法官的职责和法律角色不相称；二是使人民利益得不到切实的保护；三是追求和解有违和解制度之本意；四是在行政诉讼中，强调和解则使得司法权监控行政权运作的功能得不到实现，从而使行政诉讼制度形同虚设。

　　应当说，上述担忧并非毫无道理，然而，仔细分析，也可见其中存有不少偏颇的地方：第一，法院作为公共权力机关是否一定要通过判决来裁断案件？诚如学者所言，司法权的本质是判断权，即通过事实的审查与法律的选择，来确定当事人之间的是非曲直，但是，这并不意味着法院、法官就是最好的判断者。按照经济学的基本观念，每个市场活动的社会主体都是经济人，是自身利益最好的判断者，因为案件的表现是权利的争执，但其实质仍是利益的分配。只有亲身感知行政行为并参与案件争执的当事人，才有可能真正明确自身的利益所在，从这个意义上讲，和解就是为当事人本人判断自身的利益提供了必要的空间。再说，司法权的判断本身是一种被动的判断，它只有在原告将案件提交给法院之后，判断才有可能，因而，这种判断本身也是有相应限度的；第二，和解是否就一定会造成当事人利益的损害，特别是原告利益的损害？自然，我们不排除在特定情况下，原告为息事宁人而接受和解，因而选择了可能对自己不利的和解方案，但是，即使是息事宁人也未必就认为这种和解是不道德的。诉讼的经济性虽然一向是诉讼机制所追求的目标，但诉讼的成本永远不会是零这也是事实；同时，作为经济人、理性人的原告，应当假定他会追求自身利益的最大化，（注：正如顾培东先生所指出的：在“不告不理”的原则下，诉讼手段的运用是以冲突主体主动自觉地求助于审判的行为为前提的。诉诸审判这一行为不可避免地包含有一定的情感因素，但是，合乎理性的选择，则主要根源于对诉讼产出效益的预期与诉讼成本投入之间的权衡。见柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，中国人民公安大学出版社1991版，第78页。）暂时的忍让未必也就是长久的损害，更何况行政诉讼制度的成败本身又与外在的政治、社会制度相关联，在外在的制度缺乏民主、理性、宽容的机制下，我们一味强调当事人必定要锱铢必争，并非有多少道理可言。正如现在流行的一句话，原告“赢了一案子，输了一辈子”，在这样的情形之下，选择和解、接受和解未必不是一个办法。当然，这不宜提倡，但也确实使得我们必须正视行政诉讼运作的基本社会条件；第三，吴先生所言法院“示意甚至迫使当事人和解”，这与和解本身的意旨并不吻合，和解是一种自愿的行为，如果法院强作安排，这本身就非和解制度所能容纳的事实；第四，关系到行政诉讼的问题，即和解是否就一定会导致司法权监控行政权职能的丧失？这实质上关系到如何理解行政审判权的问题。严格说来，行政审判权由于是一种权力对权力进行制约的宪政架构，因而世界各国大多采取“司法自我克制”的态度，在司法实践中以合法性审查为度，而不过多干涉行政机关在自由裁量权限内的行为。同时，从理论上说，违法的行政行为并不因当事人的不愿起诉或时间的延续而变为合法的行政行为，由此可以就行政诉讼问题作出两项推论：一是人民法院作为人民利益的维护者，虽然无人起诉但仍可就可能违法的行政行为进行审查并作出裁判；二是无论行政行为延续时间的长短，只要相对人起诉或法院认为必须，均可对行政行为进行审查。但事实上不能。就前面一个问题说，司法权是一种被动权力，“不告不理”是其行为的法律基础；就后面一个问题来说，行政相对人在法律规定的期限内不提出起诉请求，即可以推定其接受行政行为的约束，国家意志业已得到承认；逾期起诉的，法院不能受理。不仅如此，与民法中的时效制度不同，在民法中，当事人超过法定时效的，只丧失胜诉权，而保留起诉权；但是，行政诉讼的起诉时效一旦超过，相对人就不仅丧失胜诉权，也同时丧失起诉权。由此可见，行政审判权本身就是一种有限的权力。在和解制度下，原告与被告行政机关之间达成互谅互让的协议，本身于行政审判权来说，并无多少“冒犯”。从严格意义上说，行政诉讼中司法权的运作并非追求权力运行的完整流程，而是通过案件的裁断来使双方当事人平复心中的怨愤，因而保证社会秩序的稳定以及行政活动的正常进行。这正如学者所指出的，“正因为社会冲突阻滞了社会某一方面依照既定秩序而运转，因此冲突解决的最直观效果便是冲突在形式上的化解和消除。由这一主观效果所派生的功利规则是：尽可能提高消除冲突的‘速率’，亦即努力减少和缩短冲突的延滞过程，尽快排除冲突所形成的障碍，保证社会运行常态的恢复。冲突的延滞期越长，偏离这一效果就越远。”因此，“在一定的前提下，为了实现化解和消除冲突的效果，允许主体之间进行必要的妥协和礼让，而不必严格地根据法律规则划分和确定各自的权益归属。”（注：柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，中国人民公安大学出版社1991年版，第13页。）

　　实质上，行政诉讼中能否实现和解的最大理论障碍，乃在于认为被告一方为国家行政机关，因此，它并非如民事诉讼中的当事人那样，可以自由地处分“自己”的利益，故显然不存在和解的基础。同时，行政行为既然是一种公权力性质的行为方式，允许进行和解就有可能涉及公共利益问题，例如行政机关为了顾及原告的利益而损害其他人的利益，等等。那么，对这样类似的问题究竟作何解释呢？

　　先看第一个问题。应当承认，行政机关系代表国家进行行政管理活动，其所作出的行政行为也是国家意志的体现，从这个意义上说，行政机关本身并无利益存在，因而和解的基础确不具备。然而，这只是问题的表象。和解涉及的问题并非相对人的行为是否违法的问题，在这个问题上也根本就无和解的余地，正如受害人达成与罪犯（或称犯罪嫌疑人）的“私了”协议自始即无效一样。然而，现实情况是，行政机关拥有大量的行政自由裁量权，在裁量余地内行政机关选择一个原告可接受的幅度，这也并非是对国家利益的“出卖”，否则，自由裁量权的赋予本身就有允许行政机关“倒卖”国家利益之嫌。同时，不允许行政机关在诉讼过程中的“让步”，实质上即假定行政机关所作的决定就是唯一正确的决定，但实际上该行为本身就有可能被司法的最终裁决而撤销。这并非意味着我们主张行政行为必须是一种合意的行为，但既然当事人质疑该行为的正当性，行政机关在自由裁量权限范围内重作斟酌，也未尝不是明智的举动。从行政程序的民主化角度来看，学界呼吁的程序公开、听证等制度，也是要求加大相对人的参与力度，保证行政行为所必需的民意基础。

　　再看第二个问题，是否和解就一定会影响到公共利益？可以说，不违反公益是和解得以成立的基础，但有时行政机关采取的和解措施，未必即会影响公益。日本学者南博方等即认为，“即使以案件的公益性为理由而限制和解，但由于行政案件的公益性具有不同的程度，故不能一概否定、取消诉讼上的和解。”（注：［日］南博方等：《日本行政诉讼法》，蒋永春、舒武香译，西南政法学院司法行政教研室1987年编印，第124页。）这是因为，利益本身就存在着多个评价标准，并且即使同为公益利益之间，也会发生孰轻孰重的争执。在这里，应当允许利益衡量的存在。例如轰动全国的定海古城拆除案件，一方面是城市现代化发展的公共利益，另一方面是保护历史文物的公共利益，如果在行政诉讼中有和解作为转圜，或许情形不会如后来那样的一发不可收拾。德国联邦行政法院在1962年曾确认诉讼当事人和解协议的效力，可资以上论述的实例参照。在该案中，原告依战争俘虏被偿法的规定，要求被告行政机关给付购置家具的补助金七百马克。两造遂在行政诉讼进行中达成和解协议：被告表示愿意支付原告家具补助金七百马克；原告撤回起诉。联邦法院审查后认为：(1)案件所争执的给付问题，法律上未作明确规定，因而适宜于以和解方式解决，并且此种争议未经法院判例加以解释之前，也难谓其和解抵触强行法的规定；(2)此种和解并未显然违反重大公共利益，因此用不着去深究本件和解是否亦可基于公法上信赖保护原则加以正当化；(3)被告本身即有权实施相当于和解内容的行政决定，因此被告亦可以处分诉讼标的；(4)原告撤回诉讼并负担诉讼费用，亦已有让步。为此，裁决本件和解有效成立，其法律诉讼业经和解终结。（注：BverwGE14,103ff.引自陈清秀：《行政诉讼法》，植根法律事务所丛书1999年版，第418-419页。）

　　或许正由于强调当事人在诉讼过程中的自治以及出于行政效率的考虑，不少国家和地区的法律均规定，在行政诉讼过程中，可以实行和解。

　　联邦德国行政法院法第106条规定：“只要参与人对和解的标的有处分权，为完全或部分终结诉讼，参与人可在法院作出笔录，或在指定或委派的法官面前作出笔录以达成和解。法庭和解也可以通过以法院、主审法官或编制报告法官建议作出的裁定形式，以书面方式在法院达成。”（注：引自［德］平特纳：《德国普通行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第292页。）

　　仿效德国法律的我国台湾地区，也在新的行政诉讼法中用10个条文的篇幅（从第219条到第228条）规定了行政诉讼和解制度，其实质规定为第219条：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程序如何，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。”

　　我国行政诉讼法第51条规定，在诉讼过程中，被告改变其所作的具体行政行为，原告可据此撤诉，这实质上也是承认和解的存在。（注：当然，这一条规定本身，包括司法解释在内都存在许多问题。读者可参见拙著：“关于行政诉讼法第51条的几个问题”，载《河北法学》1992年第1期。）而行政诉讼法第67条第3款所言“赔偿诉讼可以适用调解”，个中所言“调解”改为“和解”或许更为恰当。

　　那么，行政诉讼和解对于我们所言的当事人之间权利的对等关系意义何在呢？首先，它是一种对等的权利形式，和解本身即不允许一方将自己的意志强加给另外一方，这种权利的配置，对于突出诉讼中当事人地位的平等而言，具有重要的意义；其次，它显示了理性人的制度设计以及意思自治的程序模式，有利于化解纷争。“和解的本质，是使对抗不仅在形式上、行为上，而且在心理上、情感上得到消除。”（注：柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，中国人民公安大学出版社1991年版，第18页。）这显然比单纯用强制力来保证的判决在社会效果上更为明显，因为“当事人自愿达成的合意和自律能够有效地保证协议的履行，符合社会的根本利益。”（注：范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第367页。）

　　当然，和解本身也可能危及正常的司法程序与社会利益，（注：顾培东先生对此有精辟的论述。他言道：和解典型地反映了社会主体自觉地消除自身冲突的过程。从社会学角度看，这一过程的意义是双重的：一方面，它体现了社会主体的自我调节能力。和解适用或者成功的机率，可以反映出社会的伦理水平以及社会主体的自我整合作用。和解是社会冲突振荡最小的解决方式。在此意义上说，和解应当得到社会的充分肯定和倡导。另一方面，由于和解过程无需、甚至也不能坚持严格的法律规则，和解把冲突主体的意志置于判断冲突主体行为合理性以及处置冲突权益关系的法律规则之上。因此，尽管和解能够使冲突得以消弥，但冲突对法律秩序、特别是法律规则权威性的损害仍然未得到补偿。在实践中，限制这种消极性的办法，是为和解手段划定恰当的适用范围，规定某些类型的社会冲突不允许通过冲突各方运用和解的方式来解决。见柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，中国人民公安大学出版社1991年版，第19页。）因而必须加以严格的程序限制。

　　日本学者南博方虽然赞同在行政诉讼中实行和解，但认为：(1)当事人一方的行政机关对于诉之对象不具有事务管辖时，因不能和解取得权利负担义务，故不得缔结和解；(2)不得直接以行政处分之发给或撤销作为和解之内容；(3)行政不许以和解约定或放任，使相对人之私人立于威胁公共安全与秩序之法律上地位；(4)在作为和解履行内容之行政机关所为行政处分无效的情形，其和解为法所不许；(5)对于发生实体的确定力之行为，无成立和解之余地。（注：［日］南博方：《行政诉讼制度の理论》，昭和43年初版，第191页。引自陈清秀：《行政诉讼法》，植根法律事务所丛书1999年版，第415页。）简单说来，行政诉讼中的和解必须具备的条件主要有三：一是行政机关对诉讼标的具有自由处分权，这也就是说，行政机关对于引起诉讼的行政行为享有自由裁量的余地，这是和解得以成立的实质要件；二是和解必须不损害公共利益。“一般而言，倘和解重大违反强行法规，即有违公益。例如和解抛弃已发生之税捐债权，即有违课税合法性原则，并违背公共利益，应为法所不许。”（注：陈清秀：《行政诉讼法》，植根法律事务所丛书1999年版，第417页。）三是在程序上，和解应当在诉讼过程中在法院面前作出，而不是私相授受的幕后交易。




【作者简介】
胡玉鸿，苏州大学副教授。