纠纷诉讼化的误区和出路——从后现代主义司法理念的视角出发

【出处】中国民商法律网
【摘要】纠纷是人类社会的常态，纠纷的不断产生促使人们孜孜不倦地探索着解决的最佳方式和途径，从而推动人类社会和谐地向前发展。纠纷的解决和实现正义的途径是多元化、多层次的，笔者针对目前我国社会面临的纠纷诉讼化之趋势，从后现代主义司法理念的角度切入，论及司法和法治的基本问题，展现了诉讼纠纷化的危害和改革的必要性，并指出一些可能的发展方向。
【关键词】纠纷诉讼化
【写作年份】2011年


【正文】

　　在现代意义上的法治国家，法律优位的原则得到民众的普遍遵守，诉讼作为救济的最终方式对正义的实现至关重要，“无救济则无权利”（where the reisnowrit there is no right），成为司法中心主义者广为推崇和传诵的至理名言，诉讼的重要性获得了前所未有的尊祟地位。无庸置疑，诉讼在整个社会纠纷解决体系中占据着举足轻重的地位，“法院在任何一个民主社会中扮演着重要的角色。它不仅是解决公民之间纠纷的场所，而且也是解决公民与国家之间纠纷的场所。社会变得越复杂，法院的（纠纷解决）功能就越重要。”但纠纷的多元性、复杂性，以及诉讼自身的局限性，又使得其注定不能成为解决纠纷的全部和最佳方式。伴随着我国法治现代化进程的不断深入，民众的权利意识得到普遍回归，社会各界对诉讼这一实现正义的途径正表现出无限羡慕情怀，人们似乎已经将其扩大为解决纠纷、实现正义的唯一和首要途径，整个社会呈现出一种纠纷诉讼化的趋势。而笔者却认为，在纠纷日趋复杂的现代社会，需要多样化的社会规范进行治理，因为“实现正义可以而且通常需通过多元途径”，有鉴于此，笔者认为我们有必要在后现代主义司法理念的背景下，对这一现象进行理性反思，进而探讨解决纠纷的最佳途径，最终建立和完善适合我国本土资源的多元化纠纷解决机制。

　　一、纠纷解决方式多元化的必要性解读

　　纠纷是与人类社会相伴相生的常态现象，纠纷的不断产生又促使人们孜孜不倦地探索着解决纠纷的最佳途径，努力使扭曲的社会关系及时恢复到最佳状态，从而推动人类社会和谐地向前发展。纠纷解决方式依划分标准的不同可以分为不同的类属，如根据纠纷解决主体的不同可分为司法救济、行政救济、社会救济（包括调解、仲裁等）和自力救济；根据解决纠纷是否需要第三方干预可分为自己解决和由第三方解决；根据解决纠纷是否依赖于当事人的合意可分为自治型和权威型等等。笔者认为，在论证多元化纠纷解决机制这一课题的现实性和可操作性之前，我们首先要对纠纷解决方式多元化的必要性进行深入解读，因为这具有前置的、不可跨越的意义。

　　（一）社会发展程度的决定

　　以历史的眼光来观察，纠纷解决方式与社会发展的阶段和程度密切相关，社会发展程度越高，其解决方式也就越呈多元化状态。在人类社会发展初期，人与人之间的纠纷相对简单，纠纷完全依靠自身力量解决，私力救济成为当时主导的解决纠纷和实现正义的方式。国家诞生后，私力救济开始遭到统治阶级的极力反对，“其首要行为就是禁止人们实施自力救济”，[1]但由于制度的惯性作用，当时人们仍习惯于以自身的力量来解决纠纷，私力救济依旧是纠纷解决的主要方式，甚至在当时的法律中仍闪烁着了许多私力救济的光芒。如古巴比伦的《汉谟拉比法典》中仍有以眼还眼、以牙还牙的法则。“日耳曼人也多以私力救济解决纠纷，复仇盛行且发展了一定的规则，后渐为赔偿金替代。”[2]随着人类文明进程的发展，私力救济逐渐被认为是一种落后、不文明的纠纷解决方式，作为一种普遍社会现象的私力救济慢慢淡出了历史舞台，人类不再依靠冲突主体自身的报复性手段来矫正冲突的后果，公力救济开始占据着主导地位。“希腊时代私力救济仍然盛行，罗马时代公力救济则渐占重要地位”。[3]步入近现代社会后，由于独立的司法权和司法运作机制更能稳定地调整和协调各种相互冲突的利益，人们日益趋向于选择法律的方法解决他们之间的争端。在这一背景下，通过诉讼实现正义成为法治的基本要求，以及遏止和解决社会冲突的主要手段。1991年美国威斯康星大学发表的一份研究报告指出，70年代以来美国企业利用法律解决合同争端的比重比60年代大大增加。[4]然而与此同时，其它各种正式和非正式的纠纷解决方式仍广泛存在，并被人们普遍运用。“非正式的解决争端方式在一定范围内仍然起着重要作用”[5]。

　　（二）纠纷多元性和复杂性的特质要求

　　纠纷作为一种常态社会现象，贯穿人类社会发展过程的始终，可以说只要人类社会存在，纠纷就不会消亡。伴随着社会的发展，人类活动的领域不断扩张，产生纠纷的领域越来越广，纠纷本身也变得越来越复杂，呈现集团化、繁杂化、技术化趋势。参照徐昕教授的观点[6]，纠纷可以划分为以下五种类型：一非讼纠纷。主要是不具备诉的利益的纠纷；二是可寻求诉讼，但更适宜通过其它救济方式解决的。如感情纠葛等不便通过公开程序解决的纠纷；三是公力救济无法有效解决或难以施展效能的纠纷。如小额、简单纠纷，债务人耍赖、隐匿情形的纠纷；四是迫不得已私力救济的纠纷。如公权力侵犯私权、法院拒绝裁判等情形的纠纷；五是在国家法与习惯法边界的纠纷。不同性质的纠纷需要不同的社会控制形式。按照美国学者格鲁克曼（M.Gluckman）的观点，相对于复杂关系，简单关系更“适合于通过法律的方法，通过诉讼解决”。还有学者认为，对处于核心地位的纠纷，冲突主体大多选择诉讼的方式；反之，对处于边缘地位的纠纷，尽管一方有十足取胜的信心，但仍然希望通过其它方式解决，通过让与某些权利，获取其它方面的利益。

　　此外，纠纷还处在不断发展变化的动态过程之中，包含着不同的发展阶段。如“前冲突”阶段（the grievance or preconflict stage）、“双向冲突”阶段（the conflicts tage）以及“有第三者介入的冲突”阶段（the dispute stage）等。处于不同阶段的纠纷，其解决的方式也不尽相同。因此，纠纷自身的多元性和复杂性特质决定了纠纷解决方式的多元化，单一的纠纷解决方式并不能满足妥善解决纠纷的自身内在需求。

　　（三）冲突主体的内在需要

　　人是理性的动物，究竟需不需要化解纠纷以及如何化解纠纷，权衡和决策的因素很多，包括纠纷主体之间的关系、纠纷解决成本、有效性、效率等等，不同因素的权衡导致冲突主体尽量选择其认为最佳的纠纷解决方式，正如为什么选择诉讼一样，有时人们更愿意通过其他的救济途径来实现目的。此外，人的非理性因素，例如一时的冲动、某种偏好等，亦影响着冲突主体对纠纷解决方式的选择。据资料显示，即使在高度法治化的英国，对于可提起诉讼的重大事项，其中有20%通过司法途径解决，而其余的80%则通过其他各种正式和非正式的途径解决。[7]因此，冲突主体的动机和内在需求决定了纠纷解决方式的多元化状态。

　　（四）司法有限性的现实召唤

　　在现代法治社会，虽然人们普遍推崇通过诉讼途径来解决纠纷，但在所有的纠纷面前，诉讼并不是唯一的、最佳的通向正义之途。诉讼有其先天的局限性，它并不能无限地保护权利人的一切合法权益。首先，诉讼受管辖范围的限制。无论在英美法系国家，还是在大陆法系国家，立法者都在诉讼程序中预先设置了筛选机制，从而将许多不符合要求的纠纷排除在司法评价领域之外。“不适合透过这些机关、程序和规范来处理的争议，即使是私人之间的纠纷，也不宜由国家采取民事诉讼的方式来加以处理”。[8]其次，诉讼受时效的限制。诉讼时效是法律对自然权利在法律上的一种限制，其目的在于促使权利人尽快行使诉权和维护社会关系的稳定。这一规定虽然产生了积极的效果，但同时也使那些罹于诉讼时效的纠纷只能永远徘徊在司法救济的大门之外。

　　二、国外及我国适用纠纷解决方式的现状

　　正如前文所论证，解决纠纷或者说实现正义的途径是多元化、多层次性的。林林总总、纷繁复杂的社会矛盾在多种纠纷解决方式的运作下被不断解决，但各国对解决纠纷的态度和方式却大相迳庭。例如，美国对诉讼情有独钟，鼓励通过司法途径解决人们之间的纷争，虽然如此，进入法院的大部分案件却是通过替代性纠纷解决方式解决的，这得益于其发达的ADR机制。“联邦法院系统内95%的案件都是在审判前得到处理的”；英国长期以来对诉讼青睐有加，进入法院的纠纷主要通过司法诉讼解决。但自90年代中期，英国启动了以“走向正义”（Access to justice）为主题的民事司法制度改革以后，ADR受到广泛关注，法院普遍设立了ADR机构，主要涉及家庭和社区调解领域，比如“全国家庭调解协会”（NFM）等，这使得真正进入诉讼程序的案件也只是其中的极少数；日本受村民社会的影响，人们主要适用商事谈判、和解等非正式纠纷解决方式，传统道德和舆论力量发挥了巨大作用，司法手段仅仅是一种例外的例外。此外，日本立法规定所有的民事争端必须先行调解，只有调解不成时，才能进行审判，“这使得日本成为发达国家中诉讼率最少的国家”。[9]我国台湾地区与日本一样，对调解表现出与生俱来的偏好，调解的历史较长，自1930年就颁布了专门的民事调解法。2000年修正后的民事诉讼法进一步完善了调解程序，依事件性质、居住环境、一定亲谊、标的金额过少、有非讼色彩等重新界定了强制调解的范围，规定11种事件在起诉前必须经法院调解。立法和司法对调解的热情，使日本的调解制度焕发出强大的生命力，“在疏减讼源和解决民事纠纷中发挥了重要的作用”。[10]由此可见，尽管司法最终解决是法治的基本要求，但现实中绝大部分纠纷都是通过非讼的方式解决的。因为诉讼毕竟只是最后的解决方式，通常只有在当事人之间的利益冲突发展到不可调和的程度时，当事人才会选择诉讼方式解决争议。此外，民商事纠纷的私人本质属性，使得纠纷的解决也自然首先遵循私人自治的原则。

　　后现代主义司法理念鼓励纠纷通过非讼方式解决，在这一语境下，占主导地位的对抗型的争端解决方式——诉讼逐渐让位于合意型的争端解决方式。然而，我国的情况却恰恰相反。民众和官员对诉讼正表现出罕见的热情，小至讨说法性质的“1元钱官司”、“争气官司”，大至不满高考招生实行“倾斜分数钱”而提出的“平等教育权官司”、“男女平等权官司”等等，层出不穷的权益诉求如潮水般涌向法院，诉讼作为“最后救济手段”的地位正逐步发生转变，成为了事实上解决纠纷的“第一道防线”。据《中国青年报》2002年10月9日的报道：“近年来，各地法院受理的小额侵权赔偿纠纷越来越多。此类纠纷大多是为一点小事，或者是为了赌气争胜，动不动就进入诉讼程序，其结果往往造成国家司法资源的浪费”。与此同时，法院为了扩张自身的权力范围，摆脱在宪政格局中处于边缘化境地的窘况，一方面广开“衙门”，企图将各种纠纷都纳入司法轨道，“受案范围呈现扩大之势”，[11]诉讼被过度使用于纠纷解决；另一方面，为克服“久调不决”的现象，强化判决对经济秩序的规制作用，司法实践中过度渲染庭审功效，片面追求所谓的当庭宣判率，使我国的诉讼模式演变成彻底的“判决型”模式，曾经焕发旺盛生命力的调解在判决面前成为可有可无的摆设。从以下两表中，我们或许可以窥豹一斑。

　　表一：一审民事案件[12]与调解案件[13]的数量比

　　从表一可以看出，自1993年至2001年，进入法院寻求司法救济的民事案件迅速飙升，从209万件上升到34６万件，与此同时，通过调解寻求解决的纠纷却从622万件下降到486万件，两者之比由33.6％上升到71.1％。这说明在我国司法功能不断扩张的过程中，具有“东方经验”美称的调解功能却日渐式微。

　　表二：一审民商事案件（包括民事、经济案件）调解结案率

　　从表二可以看出，自1993年至2001年，在强化判决这一裁判理念的驱动下，一审民事案件的调解率由59.8％下降到35.1％，呈逐渐下降之态势，诉讼被过度适用的结论由此可以得到佐证。

　　三、纠纷诉讼化倾向的不良后果

　　诉讼方式在解决纠纷上具有权威性和终局性，而且为当事人提供了充分的程序保障，这一方面是其他纠纷解决方式所不能代替的，同时却也有过于正式和僵化、灵活性不足、程序繁琐、资源耗费较大等缺点。而其他纠纷解决方式则简便易行，成本低、效率高，具有较大的弹性空间，但在正当性、权威性上则远不如诉讼方式。笔者认为，任何一种纠纷解决方式都是有局限的，这种局限性一方面体现在它不可能是万能的，必须与其他纠纷解决方式有机结合才能发挥应有的功能，另一方面体现在它往往是利弊兼具，需要适度运用，如果推向极端，其作用就可能适得其反。目前我国的情况恰恰是过度祟拜诉讼功能，不当鼓励和扩大诉讼救济途径，从而造成纠纷诉讼化的苦果，这一苦果已经而且必将在更深层次上慢慢浮现出来。

　　（一）过度适用诉讼方式有悖于讼的利益理论。诉的利益是大陆法系国家民事诉讼法的基本理论之一，它的大概意思是原告请求法院裁判的私权主张必须具备某种必要性，否则案件不能进入司法实体审理程序，所以它也被称为权利保护利益或权利保护必要。[14]英美法系民事诉讼理论没有“讼的利益”的概念，却也有专门的救济法来规制纳入法院裁判对象的争议范围。例如，依美国普通法规定，“公民对20美元以上的请示权案件有请求在陪审团面前进行裁判的程序性权利，而对其他的请求权案件则规定了另外的解决纠纷方式”[15]；日本1899年公布的《非讼程序法》，将涉及婚姻家庭的相当一部分案件列入适用非讼程序处理的对象。由此不难看出，确立诉的利益理论的目的在于使纠纷在程序的规制下有选择地进入司法救济的范围。我国现行民事诉讼立法没有诉的利益的相关规定，不存在限制纠纷进入诉讼程序的法定屏障，实践中司法又对诉讼表现出过高的热情，使得几乎所有的争议都能够凭藉主体的起诉行为而当然地进入实体审理程序，这显然明显超出了司法对社会冲突的接纳度，与诉的利益理论格格不入。

　　（二）过度适用诉讼方式导致司法公正价值的失落。“诉讼制度真正永恒的生命基础在于它的公正性”，如果公正只是一个永远不能实现的梦想，那么诉讼就没有存在的必要。目前，在纠纷诉讼化的趋势下，进入诉讼的案件堆积如山，一方面法院不堪重负，诉讼机制日趋表现得无力与苍白，导致许多纳入司法程序的社会冲突一直沉淀在其中，产生大量积案，诉讼不仅未能及时及时实现正义、有效地抑制社会冲突，反而造成巨大的诉讼耗费。“诉讼手段并非一定会促进有效率的安排，相反，它经常意味着极大的资源浪费”[16]；另一方面许多不必要进入诉讼程序，或者说可以通过其他纠纷解决方式处理的纠纷耗费了贫瘠的司法资源，而真正需要接受司法阳光照耀的纠纷却不能够获得“适当的法院时间和注意力的分配”，诉讼的正当性无法得到充分保障，司法的公正性受到前所未有的质疑和挑战。

　　（三）过度适用诉讼方式不利于纠纷的彻底解决。诉讼具有最终解决纠纷的功能，主要表现在两个方面：其一，纠纷一旦进入诉讼程序，便当然排除其他纠纷解决方式；其二，法院一旦作出裁判，纠纷便彻底了结。但这一终局性只是法律层面上的，是一种理想化的“应然”状态，事实上不仅许多纠纷离彻底解决相差甚远，而且诉讼解决纠纷的方式并不利于对当事人的行为进行预防性引导，避免冲突的发生，不利于维护社会稳定。

　　（四）过度适用诉讼方式不符合我国国情的现实需要。我国人口众多，幅员辽阔，地域差异很大，从整体上来看，仍是一个以乡土社会为主的社会。这一现实决定在广大的农村更多的不能依靠诉讼方式解决纠纷，“单把法律和法庭推行下乡，结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了”。[17]而人民调解等其他纠纷解决方式在我国具有悠久的历史，文化积淀较为深厚，相比之下，更能获得“本土资源的支持”。

　　（五）过度适用诉讼方式妨碍了法院功能的转变。随着社会不断向现代化发展，法院的功能已经发生了结构性的变化，诉讼的目的主要不是解决纠纷，而是通过诉讼来确认某种行为规则和社会价值的存在，以此唤起民众对相似问题的关注，从而“建立一套旨在影响案件当事人和其他人的未来的行为的规则”。当然，这一转变是一个漫长的渐进过程，目前我国正处于这一转型过程，如果不加限制地适用诉讼，让堆积如山的案件都通过诉讼来解决，就会泛化诉讼确认行为规则和社会价值的功能，阻碍法院功能由传统向现代的转型。

　　因此，笔者认为，在司法公正还受到普遍质疑的今天，我们迫切需要的不是过份夸大诉讼的社会效应，不是急不可待地将各类纠纷纳入诉讼领域，相反，我们要抑制民众对诉讼制度的过度适用，将纠纷尽可能分流出诉讼救济领域，从而腾出有限的司法资源来集中审理需要纳入司法程序的纠纷，以此来保证诉讼的效用和正当性。“法院的审判作用最不受重视的时候，它对解决争讼所起的作用的重要性也就最突出，这是法院传统的审判活动所无法比拟的。”[18]这一点我们可以从其他国家进行的司法改革实践中得到一些借鉴。例如，19世纪50年代，美国商业的增长给法院带来了极大的压力，面对这一状况，美国采取了两项措施，其一是限制法院审判的数量，通过提高诉讼费和通过法院规则，阻碍当事人通过法院解决纠纷，减少诉讼请求。其二是发展非讼的纠纷解决机制，鼓励和解和妥协；20世纪初期，面对诉讼数量急剧增加的现实，日本通过抑制诉讼，“采取一种有意减弱司法作用的战略”。

　　四、实现正义的出路

　　正义不仅需要实现，而且需要以适当的方式实现。在后现代主义法学思潮及司法理念面前，诉讼可以解决任何问题的神话已经破灭，以非正式方式代替诉讼方式解决纠纷的观点得到广泛认同。那么，在纠纷诉讼化的社会背景和方兴未艾的民事司法改革进程中，我们解决纠纷和实现普遍正义的出路在哪里呢？笔者认为，在这一背景下，结合我国的实际，民事司法改革应锁定以下路径：

　　（一）目标定位：构建多元化纠纷解决机制

　　由于目前我国纠纷诉讼化的倾向愈演愈烈，在社会纠纷解决体系中成为最具有普适性的方式，而其他纠纷解决方式却受到前所未有的冷遇，诉讼成为事实上的首要和第一救济途径，这一景况给社会带来了许多负面后果。因此，笔者认为，当前我们改革的目标是：在引入和培植后现代主义司法理念的基础上，有效抑制诉讼，激活并不断丰富非讼纠纷解决方式，扩大其供给以获得潜在收益，从而构建适合我国本土资源环境的多元化纠纷解决机制。在这一目标的指引下，我们必须探求后现代司法理念在价值追求和程序架构上的重大差距，通过价值观念的重塑和程序架构的调整，不断趋于适合我国的多元化纠纷解决机制，并最终得以塑成。

　　“随着社会的变革和时代的推移，传统也不断发生蜕变，但同时传统又不断影响着社会变革的方式和效果”。[19]传统的突破本身是一个艰苦的过程，我国多元化纠纷解决机制的构建也注定不可能是一帆风顺的。在这一过程中，我们一方面要注重与本土资源的契合，避免陷入“西文中心主义”的泥潭；另一方面也要对传统进行认真检视，从而在此基础上进行创造性优化和改良。

　　（二）路径选择：抑制诉讼与确立ADR体系

　　目标的定位决定了改革路径的选择。我国目前纠纷诉讼化现象及其带来的一系列根本性问题，可归结于现有司法理念和思维方式的偏颇，以及现行纠纷解决机制的结构性缺陷。而将改革的目标校正为后现代司法理念背景下的多元化纠纷解决机制，必然要求退出错误路径和重新启动改革进程。一方面，在立法和司法实践中限制民众过度适用诉讼，通过抑制诉讼来消弥纠纷诉讼化的倾向；另一方面在司法体制中引入和培植ADR机制，为民众提供更多诉讼外纠纷解决方式的选择自由，从而与诉讼交错互补，更有效率地实现正义之目标。

　　1、引入诉的利益理论，明确可裁判事项。界定司法裁判对象的范围是各国立法的通例，民众对诉讼的利用必须受到特定的范围和条件的限制。我国民事诉讼立法只有受理范围的规定（《民事诉讼法》第三条规定：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼”），诉的利益之规定却“踏遍千山寻不见”，这是造成许多不适宜、不必要寻求诉讼救济的纠纷堂皇进入司法评价领域的立法根源。当然，诉的利益之本质是国家在其司法裁判供给问题上的一种价值判断和权衡，是司法对社会冲突的接纳度或可承受度，究竟让多少社会冲突进入司法领域与一国的司法资源密切相关。

　　基于我国司法资源严重贫瘠的现实，笔者认为，司法裁判对象范围的界定不宜过于宽泛，因为现代司法理念要求当事人实效性接近司法救济之权利，而不是理论上的诉权。“即便人们在法律上拥有权利，若无通过法院至救济的适当资源，则权利也很可能只是空中楼阁”。[20]在具体设计裁判对象范围时，应对以下纠纷设置一定程度的屏障：（1）感情类纠纷；（2）诉讼的收益明显小于司法资源耗费的纠纷；（3）无实质性争议的纠纷；（4）有非讼色彩的纠纷等等。

　　2、适度提高成本，实现诉讼资源的配置效率。诉讼是国家为民众提供的具有福利性质的公力救济途径，而对诉讼的每一次启动都意味着原告对公共资源的享用，因此原告必须为此而向国家支付一定的费用。我国由于实行诉讼平民化的政策导向，诉讼费收费标准较低，法律又规定了严格的审限制度，当事人因诉讼而支出的司法成本相对低廉，这一做法在拉近司法与民众的距离上具有积极意义。但在另一方面，却意味着原告用微薄的代价就可以肆意占用公共司法资源，启动诉讼程序，这在现实中导致冲突主体更愿意通过诉讼来解决纷争，实现所谓的“廉价正义”，不仅如此，它在一定程度上还造成了滥用诉权现象的大量滋生。笔者认为，相对高昂的诉讼成本的存在决不仅仅是增加了当事人的司法资源支出，它还具有制度区分和潜在的引导功能，正是因为成本的高昂，它才清晰地区分了不同纠纷解决方式之间的边界，同时引导人们采取尽量应用非讼纠纷解决方式来消弥争执、化解矛盾。因此，在纠纷诉讼化和诉讼成本相对低廉的背景下，我们有必要通过适度提高诉讼成本，来激活非讼纠纷解决方式，使绝大部分的矛盾和纠纷能通过非讼的途径得以解决，而诉讼资源亦能够因此而得到释放，配置到切实需要通过诉讼方式解决的矛盾和纠纷中去，从而实现诉讼资源的配置效率。

　　（1）提高诉讼费收费标准，严格诉讼准入门槛。现行的诉讼费收费标准是80年代的产物，已远远滞后于社会经济的发展，无法发挥其制度区分和潜在的引导功能，因此，应在重新审视诉讼费的功能的基础上，提高现行诉讼费收费标准，抑制滥用诉讼的现象，消除孳生纠纷诉讼化的土壤，以节省稀缺的司法资源，为高效优质的诉讼活动拓展空间。

　　（2）确立由败诉方承担胜诉方费用的制度。民事诉讼费用由败诉方承担，这是各国司法制度的通例，所不同的只是承担的费用内容不相一致。如德国民事案件的败诉方不仅要支付胜诉方聘请律师的费用，而且还要支付法院的费用；日本由于不实行律师代理强制主义，败诉方只需支付法院审判费用和除律师费用以外的当事人费用。由败诉方承担胜诉方费用，不仅符合公平正义的法理要求，而且在一定程度上增加了滥诉方的诉讼成本，使当事人审慎地启动诉讼程序、提出诉讼请求，从而从根本上阻却小额给付之诉、“成本利益”接近之诉以及无端之诉。从立法上看，我国现行《人民法院诉讼收费办法》第4条规定的“人民法院认为应当由当事人负担的其他诉讼费用”，这一规定可作为制度可行性的立法支持。当然，考虑到我国幅员辽阔，各地经济发展程度极不平衡，胜诉方因诉讼而支出的费用亦悬殊较大，各地可根据自己的实际情况确定具体的承担范围和标准。

　　（3）建立滥诉赔偿制度。滥用诉权是纠纷诉讼化的极端表现形式之一，它对整个法律制度和社会经济的发展贻害无穷，目前大多数国家都通过规定了滥用诉权的责任，从而在源头上杜绝滥诉现象。例如法国《新民事诉讼法典》第32—1条规定：“以拖延诉讼方式，或者滥诉方式进行诉讼，得科处100法郎至10000法郎的民事罚款，且不影响可能对其要求的损害赔偿。”笔者认为，民事诉讼过程中人力、物力、时间等成本的耗费是客观存在的，这种耗费的成本应根据相关当事人的过程情况来分担，即对诉讼的发生谁有过错就由谁承担，各方都有过错的，则根据过错情况分担。因此，建立我国的滥诉赔偿制度，其必要性和深远的意义不仅在于扼制诉讼纠纷化的趋势，激活非讼纠纷解决机制，而且可以为整个民事诉讼体制的改革和完善提供一个切入点。

　　3、构建ADR体系，满足不同类型纠纷以及冲突主体的需求。近年来，ADR在国外迅速发展，并取得了显著成效。对引进ADR体系这一问题上，可以说，我国的理论和实务界已达成了普遍的共识，只是在具体制度设计上还存在无休止的争论。笔者无意对我国ADR体系的制度设计、程序运作妄发浅见，只是基于本文抑制诉讼、倡导多元化纠纷解决机制的旨意出发，认为在设计制度过程中必须蕴含以下原则：

　　（1）非讼纠纷解决方式优先原则。为从根本性转变纠纷诉讼化的倾向，在设计非讼纠纷解决方式程序与诉讼程序的衔接、转换关系时，要彰显“息讼”的思路，采取非讼纠纷解决方式优先的原则。

　　（2）强制调解原则。对某些不适宜直接进入诉讼程序的纠纷应列入强制调解的范围，主要包括：A.标的额较小的纠纷。这类纠纷如直接进入诉讼程序，不符合诉讼经济原则；B.道路交通事故损害赔偿纠纷、环境污染损害赔偿纠纷、工伤事故损害赔偿纠纷、医患纠纷等。这类纠纷由于损害发生的原因和范围、责任归属和大小，往往须要长时间才能确定，而受害者通常急需金钱支付医疗费用，先行调解有利于纠纷的妥善解决；C.家事纠纷。这类纠纷由于当事人间关系亲密，适用调解更能达到良好的效果，可以修复因纠纷而遭到破坏的双方关系。

　　（3）程序转换原则。非讼纠纷解决方式广泛运用引发了另一个忧虑，那就是可能会危及民众的正当程序保护，这种担心显然有其合理性基础。基于此，在具体设计多元化纠纷解决机制时，必须合理设置诉讼与非讼纠纷解决方式之间的程序转换机制，当事人可行使程序选择权，自由转换不同的纠纷解决方式，从而获得充分的救济，并最终解决纠纷，维护其合法权益。




【作者简介】
肖启明，单位为佛山市禅城区人民法院。


【注释】
[1][斯洛文尼亚]儒攀基奇：《刑法——刑罚理念批判》，何慧新等译，中国政法大学出版社2002年版，序言第1页。
[2]由嵘：《日耳曼法简介》，法律出版社1987年版，第76—77页。
[3]周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第926页。
[4]See Marc Galanter, Stewart Macaulay, Tom Palay, Joel Rogers, The Transformation of American Business Disputing；A Sketch of the Wisconsin Project, Disputes and Litigation,Onati Proceedings 12, The Onati International Institute for the Sociology of Law,1991. c.1991 Onati I.I.S.L.
[5]朱景文：《解决争端方式的选择》，载《法律思想的律动》，法律出版社会2003年版，第58页。
[6]徐昕：《为什么私力救济》，载《中国法学》2003年第6期，第66——77页。
[7]Hazel Genn,Paths to Justice:What Do and Think Anout Going to Law,Oxford:Hart Publishing,1999.
[8][日]三个月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，台湾五南图书出版公司1997年版，第61页。
[9][日]小岛武司：《比较法在移植外国法律中的第二任务》，载沈宗灵、王晨光编《比较法学的新动向》，北京大学出版社1993年版，第49页。
[10]章武生：《司法ADR之研究》，载黄进主编《法学评论》2003年第2期，第137页。
[11]江伟：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第305页。
[12]此外的一审民事案件是指传统意义上的民事案件，不包括经济案件在内。
[13]此处的调解案件指居民委员会和村民委员会调解的纠纷，不包括法院调解的案件在内。
[14]吕太郎：《诉之利益判决》，载《民事诉讼法之研讨》（四），台湾三民书局有限公司1993年版，第416页。
[15]陈刚：《比较民事诉讼法》，中国人民大学出版社2001年版，第71页。
[16]钱弘道：《司法改革的重点》，载万鄂湘主编《中国司法评论》，2003年总第6卷，人民法院出版社2003年版，第83页。
[17]费孝通：《乡土中国·生育制度》，北京大学出版社1998年版，第58页。
[18][美]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年出版，第246页。
[19]季卫东：《中国法文化的蜕变与内在矛盾》，载《比较法研究》，1984年第4期。
[20]徐昕：《为什么私力救济》，载《中国法学》，2003年第6期。