论行政垄断由反垄断法调整的基础

【出处】《武汉交通职业学院学报》2004年01期
【摘要】在制定反垄断法的过程中，关于行政垄断是否应该由反垄断法来调整，学界存在一定争议。行政垄断通过行政权力介入经济，本质上是以经济为内容和目的的超经济垄断行为，应当由反垄断法加以调整。行政垄断具有由反垄断法调整的经济基础、法理基础和实践基础。
【关键词】行政垄断；反垄断法；调整基础
【写作年份】2004年


【正文】

　　当前，中国正在抓紧制定维护社会主义市场经济公平和自由竞争秩序的基本法律——反垄断法。在该法起草的过程中，关于行政垄断是否应该由反垄断法来调整这一问题，学界仍存在一定的争议。主流的观点认为我国既要反对经济垄断，也要反对行政垄断，并且把反对行政垄断作为我国反垄断法规制的重点和首要任务。但仍有一少部分人认为行政垄断主要不是一个法律问题，不主张将其纳入反垄断法规制的范围。笔者认为，行政垄断作为目前对我国发展市场经济破坏最严重、阻碍最大的一种垄断形式，应当由反垄断法加以调整。本文将分析行政垄断的本质及其由反垄断法调整的法律基础。

　　一、行政垄断的法律界定及其本质

　　行政垄断是我国学者在研究垄断或者限制竞争行为时提出的，是与传统的市场经营主体的垄断或者限制竞争行为即经济垄断相对应的一个概念。关于行政垄断的含义，目前学界已基本趋于一致，即行政垄断是指政府及其所属部门滥用行政权力限制和排除企业间公平竞争的行为。

　　行政垄断是行政权力介入经济、破坏正常经济秩序的集中反映。行政垄断在本质上是一种超经济垄断行为。所谓超经济垄断，是指由于市场之外的原因引起的垄断，与市场要素及市场运行的自然法则没有直接联系。行政垄断之所以是一种超经济垄断，是因为它直接表现为政府及其所属部门对行政权力的滥用而限制、排除或者阻碍市场竞争，其产生的基础与市场要素及市场运行的基本规律没有直接的联系。行政垄断不同于经济垄断，其主要表现为以下几个方面的特征：

　　（一）行政垄断主体具有特殊性，行政垄断的实施主体只能是行政主体

　　经济垄断的实施主体是市场主体，而行政垄断的实施主体只能是行政主体，这是行政垄断与经济垄断的一个根本区别。我国的有关论著和立法中，对行政垄断的实施主体的表述不尽相同，但大体上都使用了“政府及其所属部门”、“国家主管机关和政府部门”、“行政权力部门”等。这些表述都揭示了行政垄断与国家行政机关相联系的共性。不过，这些提法缺乏一定的统一性和严谨性。笔者认为，使用行政主体的概念来表述行政垄断的实施主体更为严谨。在我国，行政主体是指“能以自己的名义实施国家行政权，并独立承担由此产生的法律责任的组织”。[1]它既包括行政机关，也包括享有行政权的法律法规授权的其他组织。行政垄断的实施主体也包括行政机关和法律法规授权组织。当行政机关和法律法规授权的其他组织凭借行政权力违法实施排除或者限制竞争行为时，便具有行政垄断主体的身份。

　　（二）行政垄断是对行政权力的滥用

　　行政权力的滥用是行政垄断与经济垄断的又一个重要区别。行政垄断与经济垄断都是滥用优势形成的，但它们滥用优势的形式不完全相同。经济垄断是经济优势的滥用，主要表现为“以集中的经济力或者联合的经济力支配市场，从而使他人成为经济从属者的可能”。[2]这种滥用与国家的行政权力无关。而行政垄断所滥用的优势是行政权力，首先是行政权力介入市场或者经济活动，其次是这种介入违反了行政主体行使职权的要求。因此，行政垄断是一种行政违法行为。

　　（三）行政垄断主要表现为“抽象行政行为”

　　由于行政垄断主要是政府及其所属部门实施的行为，其实质是凭借行政权力排除、限制或者妨碍市场竞争，因而往往以政府规章、命令、决定等形式表现于外，而且其内容一般都是指向不特定的市场主体或者市场行为，具有普遍的约束力，因此其抽象性较为突出。

　　（四）行政垄断具有鲜明的行政强制性

　　行政垄断是以行政权力为支撑，借助行政权力的权威不正当地干预市场竞争。对特定市场上的企业而言，它们既不能无视行政垄断的存在，也不能逃避或者抗拒行政垄断的强制力量。否则，它们就会受到“国家强制力的制裁”。[3]正因为如此，行政垄断才是一种比经济垄断危害更严重、更持久的垄断，成为制约我国社会主义市场经济健康发展的主要障碍。

　　二、反垄断法调整行政垄断的基础

　　市场经济存在和运行的一个基本要求就是承认竞争和保护竞争并禁止非法限制、妨碍和排除竞争的行为。行政垄断作为一种利用行政权力破坏竞争、谋取地方政府利益或者政府部门利益的垄断行为，反垄断法没有理由将它排除在自己的规制范围之外。道理很简单，反垄断法规制哪些反竞争的垄断行为，不是以行为主体来判断，而是依据行为的性质和法律后果。行政垄断实质上也是一种以经济为内容和目的的垄断。因此，反垄断法应当将行政垄断纳入自己的调整范围。

　　（一）反垄断法调整行政垄断的经济基础

　　行政垄断与经济垄断的确是两种截然不同的垄断，但两者也具有许多一致性。如前所述，行政垄断实质上是一种以经济为内容和目的的垄断，它与经济垄断的一致性正如有学者指出的，一是主观要件的一致性——滥用优势，二是客观要件的一致性——市场准入的限制。[4]具体分析，他们的共性表现在：

　　第一、两者都是针对一般的市场主体和市场活动，并对市场主体和市场活动产生实际影响。

　　第二、两者的表现形式都是凭借一定的力量，或是行政权力或是经济优势，人为地影响正常的市场竞争秩序。

　　第三、两者的主观目的都是为了谋取一定的经济利益，这种利益或者是垄断利润，或者是某一政府或政府部门的利益，或者是某一企业或企业集团的利益等等。

　　第四、两者的客观效果都是独占市场、分割市场、限制竞争、削弱竞争甚至消灭竞争，从而损害其他经营者和消费者的利益，破坏市场的统一和健康发展。

　　由此可以看出，经济垄断和行政垄断的实施最终都会形成经济关系中的经济垄断关系。相同性质的社会关系适用相同的法律规范来调整，是法律部门得以建立的原则和法制统一的基本要求，而反垄断法是专门调整垄断关系的法律，因此行政垄断应当由反垄断法来调整。这也是实现反垄断法统一和效率的保障。

　　（二）反垄断法调整行政垄断的法理基础

　　行政垄断作为一种行政违法行为，首先可以通过行政法的方法来规制，例如行政主体的自我纠错机制、行政复议、行政诉讼等。然而传统行政法的规制方式对于行政垄断而言存在一定的弊端。如采用行政主体的自我纠错机制缺乏有效性，因为“任何人不能成为审理自己案件的法官”。又如行政复议和行政诉讼的程序复杂，而大多限于非抽象的具体行政行为，从而使一些以抽象行政行为为表现形式的行政垄断得不到有效的规制。

　　而反垄断法是特别法，其运作机制与庞大的行政法的运作机制相比，具有专门性、独立性、效率性的特点。具体表现为：

　　第一、以专门的反垄断法来规制行政垄断，可以保障反行政垄断具有专门性和系统性。不可否认，从行政垄断的成因来看，它是我国计划经济体制下政企不分造成的全局性垄断转变而来的局部性垄断，反行政垄断不是一部反垄断法完全能够奏效的，它还有赖于国家经济体制和政治体制的继续深化。但是通过专门立法的形式对行政垄断的含义、判断标准、客观表现、法律责任等加以规定，无论从内容上还是立法技巧上都能更全面地反映行政垄断及其规制。而且，反垄断法对政府滥用行政权力的行为作出明确的禁止性规定，不仅有利于政府官员明辨是与非、合法与非法的界限，而且也有利于提高他们反垄断的意识，从而自觉抵制行政垄断行为。”[5]第二、反垄断法关于反垄断执法机关的规定，可以保障反行政垄断的独立性和有效性。为了制止垄断和不正当竞争，“各国竞争法都规定了竞争法的主管机关”，“从各国关于竞争法行政主管机关法律地位的规定看，独立的法律地位对于其履行监督执行竞争法的职责具有重要意义”[6](258-259）。反垄断法的任务决定了反垄断执法机构特别强调权威性和独立性，因为它针对的对象往往是实力雄厚、规模庞大的企业，或者是政府及其所属部门。对行政垄断而言，反垄断法将反垄断的主管机关从普通的行政主体中独立出来并赋予其独立的职权，就会形成真正的和有权威性的监督，从而有效地规制行政垄断。

　　第三、反垄断法采用特殊的方法和专门的程序，能够保证反行政垄断的有效性。行政垄断是三重违法行为，它既违反行政法，有些情形下又具有民事违法性，在实施垄断行为时侵犯被限制竞争者的财产权益，有些对社会危害严重的行政垄断行为还具有刑事违法性。因此，在反垄断立法中，既可以采用行政的方式，也可以采用经济的方式，还可以采用刑事的方式来规制行政垄断。在程序方面，既可以采用普通的手段，如提起民事诉讼、刑事诉讼，也可以采用特殊的手段，由专门的执法机构采用特别的程序。在美国的立法中，就有一种特殊的程序叫“Consent decree”（同意判决），这一程序“是迅速处理案件和减少双方诉讼费用开支的一种简易方法，它是在司法部长和被诉人之间就如何解决所诉问题达成的一项协议”[7]（49）。我们可以借鉴外国的做法，诸如签发“传唤令”、“停止违法行为令”，或者向法院提出颁发“强制禁止令”等，以及时、高效地禁止行政垄断。

　　（三）反垄断法调整行政垄断的实践基础

　　行政垄断并不是我国所独有的。西方一些国家，包括市场经济国家和从计划经济向市场经济转轨的国家在经济发展过程中也出现了行政垄断。为了有效地规制行政垄断，在立法上几乎都将行政垄断纳入了反垄断法的范畴。早在1984年美国就制定了《地方政府反垄断法》，与此同时，法院以联邦最高法院判例的形式，明确了市政机关是反垄断法规制的主体，将反行政垄断纳入了反垄断法的范畴[8]（80）。匈牙利在1990年制定的《禁止不正当竞争法》第63条第1款规定：“如国家行政机关的决议损害了竞争的自由，竞争监督机构可作为一方当事人请求法律救济”；俄罗斯在1995年3月25日出台的《关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律》中，用三个条款对行政垄断作出了规制；1992年2月乌克兰共和国颁布了《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》，该法于1995年7月进行过修订。该法第6条将行政性限制竞争的行为进行了较为详细的列举[9]（82）。这些立法不仅向我们揭示了行政垄断的法域走向规律，也为我们解释了反行政垄断立法有关立法技术方面的疑问，可资参考和借鉴。

　　三、结语

　　由以上的分析可以看出，行政垄断本质上是一种超经济垄断，同时也是一种以经济为内容和目的的垄断。它本身就具有由反垄断法规制的经济基础、法理基础以及实践基础，行政垄断应当由反垄断法来调整，而且是最有效的方法。当然，行政垄断作为一种行政违法行为，采用反垄断法对其进行规制并不与传统的行政法从自身的角度对行政垄断进行制裁相冲突，而且反垄断法也采用了比较特别的行政手段。目前，我国正在积极融入全球经济一体化和大力发展社会主义市场经济，制定一部保护公平自由的市场竞争秩序，保障市场机制作用的有效发挥的法律已显得非常必要和迫切。而行政垄断由于行政权力的介入，使得它比经济垄断对市场公平竞争的危害性更大，也更难遏止。因此，我国应在充分总结本国反行政垄断立法、司法实践工作经验的基础上，博采众家之长，制定出一部既具有本国特色、又与国际接轨的将反行政垄断作为重要内容的统一的反垄断法典。




【作者简介】
刘艳，单位为华中师范大学法律系。


【注释】
[1]王连昌.行政法学[M].北京：中国政法大学出版社，1999，33.
[2]木元锦哉.经济法[M].日本青林书院，1986，105.
[3]种明钊.竞争法[M].北京：法律出版社，1996，128-129.
[4]季晓南.中国反垄断法研究[M].北京：人民法院出版社，2001，404.
[5]王晓晔.入世与中国反垄断法的制定[J].法学研究，2003（2）.
[6][7]国家工商行政管理局条法司.现代竞争法的理论与实践[M].北京：法律出版社，1993.
[8][9]姜彦君.中外行政垄断与反垄断立法。