立足改革开放，借鉴国际惯例，完善我国民事和经济立法体系
发布日期：2011-12-08 文章来源：互联网
「关键词」民事立法、经济立法、法律体系、社会主义市场经济法律
—、构成社会主义市场经济法律体系框架的基本依据
从根本上说、一国的法律体系、包括调整经济关系的法律体系，是由该国经济关系的性质和内容决定的。但是它的形成，也包含着立法者和法学家主观意志的因素。
就西方国家的市场经济法律体系而言，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，其形成都是一个自然历史过程。社会和国家统治者不自觉地适应社会经济发展所不断提出的要求，逐步创制、修订法律，从而形成当前法律体系的格局。随着资本主义经济关系的萌芽，先是由商人和法学家发掘罗马私法中的精华，自发地用它来调整“市民社会”意思自治的经济关系，自19世纪初的拿破仑法典开始，遂将其订入法典（大陆法系）和制定法（英美法系）；19世纪末期以来，由于私有制和经济日益社会化的矛盾加剧，引致垄断、国家干预并直接介入生产经营过程等现象，随之产生了劳动法、反垄断法、反不正当竞争法、国有或公共企业法、中央银行法、环境保护法、管制贸易和其他各方面经济活动的融合公法和私法因素的新型经济性法律。
法学家对既有的法律进行研究，分门别类，提出关于法律体系和法律部门划分的种种学说，则对立法和司法也有一定的影响作用。如在大陆法系国家，有公法、私法以及宪法、行政法、民（商）法、劳动法、民诉法、刑法、刑诉法等部门划分；在英美法系国家，不讲究公、私法和民、刑法的划分，而将法律划分为普通法和衡平法，并就事论事地对法律作若干较为随意的分类。然而，由资本主义经济和法律所由形成的历史特点所决定，其法学学说对实践的反作用，远不如在社会主义国家来得强烈。如大陆法系国家法学界关于经济法现象的研究和争论，就不象在社会主义国家那样，会对国家立法直接发生影响。
而在我国，是在社会生产力仍处于较低水平的情况下，通过革命斗争推翻反动旧政权及其法统，在此基础上构建社会主义法律体系，因此上层建筑对于经济关系的自觉能动作用为任何资本主义国家所不及。近20年来的改革开放，更是自觉地变革业已建立的计划经济体制，不断探索和总结经验的过程。它不同于现代资本主义市场经济及其法律体系所由形成的自然过程，理性的、科学的制度设计从中起着决定性作用。因此，完全有必要在理论的指导下，根据实践要求，对我国社会主义市场经济法律体系的框架作一合理设计。
法律从整体上说应是一个内在和谐的规范体系，其本身在制定和适用上也遵循着一定的规律。因此，在设计法律体系框架时，主要应以法学理论而不是经济学的理论和概念为指导。此外，我国自清末以来的近现代立法，接受了大陆法系的概念和制度；解放以后在相当程度上受到苏联的影响，而“苏维埃法律体系”亦属于大陆法系的范畴。有鉴于此，设计我国社会主义市场经济法律体系的框架，应在实践的基础上，以大陆法系国家暨我国关于法律体系和法律部门划分的主流学说为指导，同时以英美法的概念和制度作为补充和参考。
二、关于完善我国社会主义市场经济法律体系的基本分析和构想
从广义上说，我国的社会主义市场经济法律体系就是我国整个法律体系，非直接调整经济关系的法律法规也是我国社会主义市场经济法律体系的组成部分。
但就具体法律关系而言，在一国的法律体系中，可以将有关法律法规分为不调整具体经济关系、间接调整经济关系和直接调整经济关系三类。狭义的社会主义市场经济法律体系，可以仅指直接调整经济关系的法律法规体系。
下面就介乎于广义和狭义之间，对直接和间接调整经济关系的法律法规体系的完善略作分析，并提出一些构想。
（一）关于间接调整经济关系的法律
间接调整经济关系的法律部门，主要是宪法、行政法和刑法。
我国现行宪法自颁行以来，社会经济关系发生了很大变化，其间根据需要，就私营经济的地位和作用、土地使用权转让、实行社会主义市场经济等作了必要的修改。现在看来，有必要对宪法作进一步修订，需要修订的主要是两个方面：一是现行宪法对国有经济、外资经济、社会保障等的规定有所阙漏或过于简单，不能适应形势的需要。如对国有经济，仅强调了国有企业应享有经营自主权的一面，而未提及市场经济所要求的保护股东利益和强化公有财产经营责任的一面；对外商投资经济，则没有提及外资独资经营企业，另外根据形势发展也有必要对国民待遇原则和互惠、对等原则予以一般性规定；关于社会保障，则需修改原先由国家包办的提法，改为在国家主导下由各方共同参与的原则。二是作为法治国家的重要标志，应对财政体制及其基本原则、尤其是中央与地方的财政关系，在宪法中就其要点作出规定。
关于行政法的完善，从调整经济关系的角度看，亟待合理划分经济管理机关的职权，使之象公检法那样分工配合、互相制约，令违法失职者承担应有的法律责任。现在由于不同管理部门之间权责不明、相互争权或推诿，滥用权力或失职，如在企业登记管理中对不符合条件的予以登记、不依法定条件和程序而注销法人资格、疏于对企业的日常监督和年检等，导致经济活动当事人钻法律的空子或无所适从，造成宏观和微观经济损失的情况比较普遍，却无人对此承担责任，而将损害后果推给无辜的当事人和社会。要解决这个问题，从立法的角度看，不妨以专门法规的形式，强化政府各部门的职权和责任，令公众周知。同时，要加强行政纠纷调处的法治机制，强调司法最终保障或最终解决。这些“纠纷”，既包括已在行政管理主体与管理相对人之间、各种管理主体相互之间形成的纷争，也包括表面上尚未构成具体纠纷、但相关主体之间已发生严重龃龉的情形。
我国刑法刚刚修订，强化了它对社会主义市场经济关系的直接调整。需要指出的是，将民事、行政和刑事这三种法律调整手段有机地结合起来，对某一种经济关系进行综合调整，这是当今世界上对经济关系进行法律调整的一种普遍趋势，是经济不断社会化和法律对经济的调整日趋技术化和精细化的必然结果。因此，在社会主义市场经济立法中，不必过于顾忌民事责任、行政责任和刑事责任的分野。较好的办法，还是象多数国家一样，针对有关经济关系的具体情况，在相关经济法规譬如证券法、反垄断法等中直接详细规定刑事罚则，以利知法、守法、执法和司法。
（二）关于直接调整经济关系的法律
直接调整经济关系的法律，大体上包括民（商）法、经济法、环境保护法、劳动法和社会保障法。
1、民（商）法。关于民商法，主要在于按照大陆法系国家已基本定型、也比较成熟的民法典结构，来完善我国的相应立法。比较理想的做法，应是制定一部适应社会主义市场经济要求的具有中国特色的民法典。根据中国法治的现状，正如有必要尽可能把刑事责任条款都编纂到刑法典中一样，把适应市场主体自由竞争和价值规律自发、正常实现需要的民事法律规范编纂在一起，不仅有利于法律规范本身的协调和科学编排，同时可以令公民和执法、司法人员更好地知法、守法、执法。
制定一部民法典，从立法技术上说也已不存在障碍。改革开放以前我国酝酿起草民法典，曾几易其稿，取得了一些经验；且由于市场经济实践和法学研究的不断深入，现在人们对市场经济和民法的性质、作用已经看得比较清楚。加之已有民法通则、几个合同法、继承法等“组件”为基础，它们本身业已面临着根据新的发展进行修改的问题。所以，修纂一部民法，较之断续出台单行的民事法律、法规，仅从立法本身的角度看，它在使民事立法内在协调完善、适应市场经济关系的要求方面，也具有很大的优越性，且不比前一阶段修订刑法更困难。如果不制订民法典的话，则在出台合同法和物权法的同时，应同时对民法通则和继承法等相关民事立法进行修订。
需要指出的是，如果把婚姻家庭法视为一个法律部门，就应当把继承法归入民法而不是婚姻家庭法。因为继承权是所有权的延续，继承关系本质上是由一定的所有制关系决定的财产流转和重新分配的关系。随着人民生活水平的提高，个体、家庭生产经营和投资职能的发展，继承关系的标的额和生产资料在其中所占的比重不断增大，继承法的经济意义更趋明显。由此，与继承相关的继承税的设置和开征也已提上议事日程，这是十分必要的。
2、经济法。经济法可以分为经济管理法、经济组织（企业）法和经济活动法这三个组成部分。在资本主义国家，经济法的核心是竞争法暨反垄断法，政府在对整个经济和各行业的竞争状态和竞争秩序加以把握的基础上，对经济进行调控，这在以美国为代表的“盎格鲁·撒克逊”式资本主义国家尤为典型；我国则无论是当前的改革，还是所追求的目标经济模式，都将是一种政府主导型的市场经济，因此财政法和计划法在我国经济法中应处于核心地位。
（1）关于经济管理法。在这个领域，有几个重要的法律尚付之阙如。在财政方面，财政收支法和预算内投资法应是不可或缺的。财政收支法是宪法确定的财政体制的具体落实和体现，它对于政府依法理财，依法规范各级政府和其他财政主体的财政行为，将财政关系纳入法治轨道，具有重要意义。在市场经济条件下，非预算内的投资均可由各种经济活动主体、包括国有主体，根据市场信号自主决定，并依法自行承担投资的后果或责任，政府只需根据企业法、证券法、金融法和行政法等，对其加以一般性管理监督即可，无需专门立法。而就预算内投资而言，制定一部专门的法律对其加以规范，则在我国这样一个实行社会主义公有制和以经济建设为主的财政的国家，对于完善公有财产投资经营和宏观管理的效率，使公有制与市场经济接轨，规范政府投资的决策、审批、监管和责任，将其投资行为纳入市场化、法制化轨道，应是至关重要的，说它是改革成功的必要条件亦不过分。
在中国这样一个人口众多、各地发展不平衡的多民族国家，客观上要求加强政府的宏观和微观管理，但是政府主导不等于单纯的行政指挥和长官的决策。这就需要制定一部“计划和产业政策法”。该法规范的主体应是政府及其计划职能部门，在该法中，对它们制订、实施计划和产业政策的权限、职责、手段和程序等作出规定，以调整在计划和产业政策制订和实施过程中有关国家机关之间的关系：除少数有义务执行国家政策的国有投资公司、集团公司等特殊企业外，该法不应为一般企业规定义务，以防政府藉此对企业加以不恰当的干预。此外，仿效德国的做法，再制定一部“经济稳定增长法”，也是十分可取的。
在税法方面，应当提高企业所得税、增值税、营业税、消费税、关税、继承税等主要税种的立法位阶，将其升格为全国人大常委会的法律，以取信于民，强化税法对政府的约束，有利于增强国内外投资者的信心。作为临时性调节手段的税种和地方性税种，则仍可维持现行的法律渊源级别。
在自然资源、具体行业和微观市场秩序管理方面，除了拟议中的证券法、物价法等外，提高外汇管理条例的立法位阶、适时修订对外贸易法是必要的；另外有必要制定一部“国土规划和城乡建设法”，作为各种自然资源管理和城乡建设规划法律、法规的“龙头法”。
（2）关于企业和经济组织法。从企业的典型法律形态看，俟拟议中的独资企业法出台，我国有关法律的框架即告形成。针对国有资产投资经营在公司设立和运作中扮演主角的国情，应由国务院制定全国统一的监事会工作条例、经理工作条例等公司法实施细则，以利现代企业制度的建立。在私有制下，这样的条例是不必要的，立法只需对公司内部组织机构和运作机制大致规定一个框架，有关事宜可以基于股东对私有财产的关心而任由其意思自治。但对公有财产投资经营来说，不规定有关细则，就会导致权责不清、无人负责或滥用权利的情况。此种细则不宜采取地方性法规的形式，以免对全国统一资本市场的形成构成障碍。针对外商投资实践中暴露的问题和我国拟逐步对外商实行国民待遇的政策，现行内、外资公司在法律形式上的“双轨制”应尽快并轨，废止三个外商投资企业法，统一适用《公司法》，代之以系统、集中地规定对外商投资予以鼓励和限制的“外商投资法”或“外国人投资法”。
从企业的非典型形态看，在我国相当数量的国有企业尚不能很快改制的情况下，现行国有企业法的格局仍将维持一个时期，有关的改革政策措施，被证明为必要和行之有效的，如针对市场经济条件下企业中厂长（经理）的生产经营管理“全权”缺乏约束而设计的外部监事会制度，可以将其及时地以立法的形式确定下来。此外，对于特定的政策性、公益性经营的国有企业，如长江三峡开发总公司、国家电力公司、中国烟草总公司、三家政策性银行这样的企业，按照法治的要求，借鉴发达国家通常的做法，应当为每一个企业制定一个专门的法律，对其宗旨、资本来源和构成、经营方针、组织机构、人事、财务和其它特别适用于该企业的事项作出规定。这样做，也是社会和公众对国有资产经营管理和有关公用事业进行监督的需要。
集体所有制或合作制的企业或组织，是另一类重要的非典型企业形态。原先搞“大二公”，“穷过渡”，公有的范围越大越好。在改革中，则各种形式的集体所有制、包括“大集体”的企业或组织，都应向民间自治、集体民主、按劳分配兼顾股份分红的合作制原则回归，面向市场从事生产经营。因此，可以制定一部统一的“合作组织法”，对合作企业或组织的定义、合作制原则、社区性合作、社区或团体投资于合作企业或组织、自然人非股份的合作企业或组织、自然人股份合作企业或组织、合作组织的联合组织、非经营性的合作如住宅合作和医疗合作等作出规定。另外，针对农村社区性合作和金融合作等所涉及领域的特殊性，在合作组织法之下，可以再制定乡村社区合作和合作金融等方面的条例。基于农村社区的分散性和多样性，乡村社区合作条例可由各省、直辖市、自治区甚至县、市因地制宜自行制定；而基于建立全国统一大市场的客观要求，合作金融条例则应由国务院或其主管职能部门统一制定，在全国范围内一并适用。
（3）关于经济活动法。经济组织或企业在政府依法管理下从事经济活动，其实体权利义务主要是由合同法调整，同时在社会化市场经济下要受竞争法和消费者保护法的约束。
合同法主要属于民商法，但是不限于民商法的范畴，经济法上的合同制度就是经济合同法。经济合同及其概念产生于前苏联计划经济体制下，从一开始就是与国家指令性计划、也即政府意志渗透到合同的实体权利义务之中分不开的。而随着商品关系和市场经济的发展，我国的指令性计划渐次削弱，其范围大大缩小，包括国有企事业单位在内的各种主体，已将其经济活动主要建立在意思自治的基础之上——政府不再直接将其意志体现到公有制主体的契约关系中去。因此，当多数企业的多数业务不再受制于指令性计划，现行经济合同法规定的“经济合同”便已名不符实了。
然而，随着将现行“三足鼎立”的合同法修订为一部统一的民事合同法，明确归人民法范畴后，直接体现国家或政府意志、或者双方当事人都由政府安排的经济合同并没有从经济生活中消失，相反仍然扮演着重要的角色，需要通过立法，针对其特点予以适当调整。这些合同，包括仍将在一定范围内长期存在的指令性计划合同、政府定（购）货合同、政府工程发包合同、国有土地使用权出让合同、中外合作勘探或开采自然资源合同、政府农副产品收（定）购合同、政府投资合同或股东协议、国有企业承包和租赁合同、政府信贷和担保合同以及其他政府参与的经济性合同。这些合同本质上为“政府商事合同”，它是公法和私法的融合，行政和“商事”的交织，既非市场主体意思自治的民事合同，也非单纯的行政措施或行政合同，而是政府从既定的政策和国民经济的要求出发，办企业、做买卖，从事生产经营，作为合同当事人对合同关系的积极参与和主导。
有鉴于此，在修纂合同法或制定民法典的同时，必须对经济合同重新定位，制定一部新的“经济合同法”。由于经济合同涉及的领域非常广泛，而每个领域均有其特殊性，因而它只能是一部通则性的法律。根据上述分析和实践中存在的问题，在该法中，应当强调遵守经济政策和产业政策、厉行节约、政府一方公开操作、非政府当事人以公开和公平竞争方式取得缔约资格、在缔约和履约过程中发挥民主机制、国有资产保值增值、依法监管和反腐败等不同于民事合同和政府机关运作的基本原则，并对有关具体经济合同的要点分别作出规定。
我国的反不正当竞争法和消费者权益保护法已经颁行，现正在酝酿制定一部适应中国国情的反垄断法，拟议中的反垄断法的最大的特点，应是针对实践中提出的问题，把解决公用事业部门缺乏竞争以及反对政府和国有企业垄断的问题放在首要位置，而西方发达国家的反垄断法一般而言并不调整政府和国有企业的垄断，对此是通过有关私有化或民营化的法律来加以解决的。这样就增加了我国反垄断法制定和实施的难度。同时也不能忽视对卡特尔和企业购并等一般垄断关系的调整，这对防止大企业联手损害市场竞争和外资仰仗实力吞并我国民族产业，具有重要意义。此类典型的垄断和限制竞争行为，将随着市场经济的深入发展而越来越普遍。
3、其他直接调整经济的法律。环境保护法是我国各种法律部门中立法最完备的，所面临的问题是如何从宏观和微观诸方面依法治理好环境。《劳动法》实施以后，在劳动和社会保障法领域已有了基本法，在一段时期内无需由全国人大及常委会在这方面立法，可由各地根据社会经济发展所允许的条件，依法因地制宜地推展符合市场经济要求的劳动关系，并在养老、医疗、失业保险等方面逐步扩大社会保障的范围和深度。
作者：史际春
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