“红帽子”企业的财产权问题研究

摘 要： 本文以温州“鹿运事件”为例，从法律的视角剖析了“红帽子”企业产权中普遍存在的四个问题：企业产权的性质，企业产权的量化，政府干预私有产权的界线和私有产权的法律保护。在对这些问题逐一解答后，笔者得出结论：对“红帽子”企业产权问题的真正解决必须依赖于行政法治的进一步发展，从事前防范和事后救济两个方面入手对私有产权进行保护。事前防范应建立产权界定协商机制和政府干预制约机制；事后救济应走行政诉讼及行政赔偿的道路。


关键词： “红帽子”企业 财产权 法律救济 行政法治

Title: Study on the property rights of “red cap” enterprise

Abstract: Citing “ Lu-yun case ” in illustration, this article explores on four basic issues that exist in the property rights of “red cap” enterprise: the owner of the property rights, the quantization of the property rights, the boundary of governmental power to limit the private property rights, and the ways to protect the private property rights. After analyzing the issues in details, some suggestions are proposed as follows: In order to solve all these problem, we should rely on the further development of the rule of administrative law；some measures should be taken in advance or afterwards to protect private property rights, which include the negotiation mechanism of identifying the property rights , restriction mechanism of governmental regulating, administrative litigation and administrative compensation.
Key words: “red cap” enterprise , property rights, administrative litigation, rule of administrative law

一、背景、困境及问题
上世纪八十年代初，一些民营企业主迫于姓“资”姓“社”压力，挂靠在行政单位下属，注册为集体企业，打着集体的旗号经营，形成所谓的“红帽子”企业。这些企业名义上为集体企业，但集体却未出资。这就造成了产权关系和司法解释的混乱，导致了无数的纷争和悲剧。[3]
对此，全国上下总体的解决思路高度一致：明晰产权。也就是，脱掉“红帽子”。因而，在1997年中共十五大之后，民营企业重新明晰产权的“脱帽”行动蔚然成风。但是，在具体该如何界定产权问题方面却产生了巨大分歧。经济学界的观点主要有：按照工商登记为准，界定为国有；坚持投资为准，界定为私有；依据“让渡利益”的原则，对主管部门让渡当初的政策性收益而换取所有权；本着相互尊重、相互协商的原则，在国家与个人之间按三七开比例分配产权等等。[4]一直以来，经济学界始终都无法达成共识，找到一条实践中可行的有效途径，特别是1995年的温州“鹿运事件”更是将这些争论推到了一个高潮。也就是说，经济学对“红帽子”企业的救赎走入了一种困境。究其原因，在于所有这些思路最终都涉及到一系列的法律问题。那么，走出这一困境自然也就成为了法学界的使命。这也正是本文的写作动因。
“鹿运事件”也为我们提供了一个思考的出发点。该案折射出“红帽子”企业产权方面普遍存在的四个问题。[5]即：界定产权归属的法律标准是什么？量化产权份额的法律标准是什么？政府干预私有产权的理由是什么？如何对私有产权进行法律保护？以上这四个问题，相互关联，环环相扣。第一个问题是后面问题的前提和根源，第二个问题是第一个问题的延伸和深入，第三个问题是判断是否侵犯私有产权的标尺和界线，而第四个问题是对前面三个问题的必然归属和最终解决。下面，笔者就从法律角度来逐一剖析这四个问题。

二、 “红帽子”企业产权的性质

这是所有“红帽子”企业都会面临的最根本的一个问题，它是产权纠纷和政府干预产生的总根源。“私人资本产权不清，使企业内部交易过程中权责界定困难，因而不负责任的偷懒、不承担责任的获取等投机行为必然蔓延，这种状态发展下去，将从根本上破坏中国私营资本的创业精神和开拓能力。”[6]所以，明晰产权是解决“红帽子”企业产权纠纷的第一环节。

（一）争论：“集体企业”抑或“民营企业”
在“鹿运事件”中，对鹿运公司的性质认定有两种观点。其中争议一方鹿城市工交委认为，该企业是国有企业，其判断依据是企业登记的性质。而另一方则认为，该企业是一个股份制企业，其判断依据主要是它的实质，即资金的投入和分配的形式。[7]其中，第一种观点随着时代的发展显然早已不再具有正当性。这种确权的方法，其本身就是利用公权侵犯私权的行为，就更别谈“脱帽”了。第二种观点基本上是符合国家有关部门提出的关于产权界定 “谁投资，谁拥有产权”的原则；但是这一原则本身没有更高位阶的法律依据，而且也缺乏法理的支撑，其合法性也值得质疑。[8]

（二）私法的视野：所有权的取得
关于企业产权的性质问题，法律并没有明确规定判断的标准，我们只能从法学理论上进行探讨。而所有权的归属最终取决定于所有权的取得方式。关于所有权的取得，民法学界主要有“神授说”、“先占说”、“劳动说”、“人性说”和“法定说”等几种观点。[9]其中，“神授说”、“先占说”早已因时代的局限性而失去了对现实问题的解释能力，本文不再赘言。
1．劳动说。该说为英国学者洛克所创，法国学者卢梭也持此说，目的在于破自然说之简而医先占说之陋。其观点是：所有权是劳动之产物，个人以其劳动加于某物之上，即对该物享有所有权，换言之，劳动即所有权存在之基础，“只要他使任何东西脱离自然所提供的那个东西所处的状态，他就已经掺进了他的劳动……因而使它成为他的财产”，[10]因此，所有权的本质体现为对于自己劳动所得的认可和保护。这种学说首先就明确地肯定了所有权的排他性，“既然劳动是由他来使这件东西脱离自然所安排的一般状态，那么在这上面就由他的劳动加上了一些东西，从而排斥了其他人的共同权利。”[11]但是其中也包含所有权取得底线的思想。如“同一自然法，以这种方式给我们财产权，同时也对这种财产加以限制。‘上帝厚赐百物给我们享受’是神的启示所证实的理性之声。但上帝以什么限度给我们财产呢？以供我们享用为限。……超过这个限度就不是他的份所应得，就归他人所有。”[12]这一点在现今社会已经难以判断。
2．人性说。该说为18、19世纪许多西方学者所主张，其代表人物是蒲鲁东。其观点是：所有权是由人的天性所决定，当人类意识到互相争夺外物将对自身不利时，即要求对财产个安其份、互不侵犯，由此产生所有权的观念。这种观点是“性恶论”在所有权问题上的贯彻。一方面，他们认为追求所有权是符合人性的，“抹杀私有制社会中人与人之间剥夺与被剥夺的关系，主张私有制的天然合理性。”[13]另一方面，基于保护自身财产的永久所有，避免财产的不稳定状态，大家共同尊重他人财产的所有权。
3．法定说。该说为当代许多西方法学家所倡导。其观点是：对于人类出于本性而对财产之需要，法律若不予以确认和保护，势必造成人们经常争夺的现象，从而影响社会秩序的安定。因此，为了定分止争，法律创设了所有权制度。显然，所有权是法律的产物，因法律的发生、消灭而发生和消灭，也就是物权法的物权法定原则。但是，`这只是所有权产生的表层原因，不是深层原因。因为，法律本身又是由社会物质生活条件所决定的。也就是说，这种学说甚至还未触及所有权的本质。
“劳动说”和“人性说”虽然在一定程度上对现实仍然具有解释力，但往往很难具体化为可供操作的规则；与之相反，“法定说”虽然未触及所有权的本质，但却比“劳动说”和“人性说”更具有操作性，它对于整理物权关系，确保交易安全，适应社会需要具有积极的意义。事实上，自19世纪欧洲各国从事民法编纂运动以来，各国就已经基本确认了物权法定主义原则。所以，从理论上来说，应当以“法定说”作为判断“红帽子”企业产权的最基本的标准。

（三）分析与结论
实际上，前文提到的“企业登记”的标准和“谁投资，谁拥有产权”的原则都是基于“法定说”而产生思路。前者把“企业登记”作为物权产生的法定依据，强调的是形式的合法性；后者把“投资行为”作为物权的取得方式，强调的是实质的合法性。但是，这一标准在这个问题上可能遭遇到两个法律障碍：其一，“红帽子”企业的产生本身就违背了物权法定主义“类型强制”的要求。所谓“类型强制”，是指“当事人只能依法律规定的物权类型和条件设立物权”。我国有关法规中只规定三种形式的私营企业，即：独资企业、合伙企业和有限责任公司；没有规定“红帽子”企业这一产权形式。[14] “企业登记”本身是一个具体行政行为，它至多也只能是取得物权的一个有效要件，而不可能成为一种物权产生的法律依据，因为它不是“法律”，连“法规”都不是。其二，以“投资行为”来确定产权性质也违背了物权主义“类型固定”的要求。所谓“类型固定”，是指“当事人不得创设与物权法定相悖的物权”。[15]也就是说，既然法律没有规定这种物权类型，所有创设该种类物权的方式本身就是不合法的。在这个意义上来说，“红帽子”企业实际上是私营产权的一种异化和扭曲形式。但是无论如何，这一产权形式活生生地出现了。
当然，最基本的解决思路在于制定相关法律来纠正这种扭曲的产权形式。可问题的关键恰恰是相关法律缺位的情形下我们该如何办? 这就使我们不得不对物权法定主义进行反思。物权法定主义是整理旧物权，适应社会的需要而产生的。而随着社会生活新需要的涌现，势必“引起立法之初规定的物权类型和内容无法满足现实社会的需要”，[16]这就是该原则固有的局限。而“克服物权法定主义的局限性，实际上是如何解决解释物权法定主义所言的‘法’的范围问题，焦点在于习惯法是否也属于物权法定主义所言的‘法’。”[17]这样我们就可以将自1993年提出并一直适用于国有产权界定的“谁投资，谁拥有产权” 原则理解为我国整个产权领域的“习惯法”，在正式的法律产生前赋予其一种合法性地位。
但是，这仍不足以解决所有问题，因为“脱帽”过程中的纠纷实质上是一种利益之争。“谁投资，谁拥有产权”原则的确很清楚地明晰了产权，但并没有解决其中潜藏的利益之争，没有触及到所有权中最本质的问题。这正是“法定说”的根本缺陷。而“劳动说”和“人性说”则提供了一种补充性思路。“劳动说”强调劳动的价值；“人性说”则强调所有权的设置必须符合社会成员追逐利益的本性，调动各方的积极性。那么，在界定产权的过程中就还应当考虑两项基本原则：确认正当劳动成果的原则和促进各方积极性的原则。
综上，笔者认为，当前对于“红帽子”企业的产权界定，应当以“谁投资，谁拥有产权”原则为主，以“确认正当劳动成果”原则和“促进各方积极性”原则为辅。

三、“红帽子”企业产权的量化

如果不专断地依据企业登记来确定产权，那么，对一个“红帽子”企业进行产权界定可能有三种情形：一是完全私人出资，挂靠的部门未出资，未经营，也没有为企业的发展作出一定贡献，那么界定为完全私人所有；二是完全私人出资，挂靠的部门未出资，未经营，但为企业的发展作出了一定贡献，那么挂靠的部门可能要求参与利益分配；三是私人出资并控股，挂靠的部门也出资，但未经营，那么挂靠的部门必然要求享有股份。“鹿运事件”属于第一种情形；而在后两种情形中，就必然会产生如何对企业中国有产权份额进行量化的问题。

（一）争论：“劳动标准”抑或“资本标准”
关于这个问题，经济学界提出了两种判断的标准：一种观点是以劳动价值论为依据，认为“谁劳动，谁拥有产权”，甚至在国有企业中可以界定出“企业职工集体股”或“企业集体资产”。 [18]既然如此，那么只要主管部门没有参与经营和分配，它就不能享有“红帽子”企业的产权份额。如果该部门为企业发展作出了一定贡献，也只能理解为对“红帽子”企业享有一定的债权。另一种观点是“谁出资，谁所有，谁受益”，也即“谁出资，谁拥有产权”。[19]根据这一观点，只要主管部门有出资，不论其是否参与经营，该出资份额的所有延伸利益都属于国有资产。但是，这两种观点都不能够彻底地解决问题，如果采纳第一种观点必然导致来自行政机关的阻力，而且还可能损害国家利益；如果采取第二种观点，则有可能损害公民个人的财产权，违背社会公正。

（二）现有法律中潜含的规则
其实，如果判断企业产权性质的标准已经确定，那么，如何对企业产权进行量化分配也就成为对该标准逻辑演绎的自然结果。但是，并不意味着，只要是对该标准演绎出来的结果都是正当的。尽管关于企业资产产权量化的标准，我国目前尚没有明确的法律、法规予以规定，并不意味着我国现行法律中就没有隐含着一些相关的基本规则。这些隐含的基本规则是对企业产权量化分配时应当遵守的一条底线。
我国法律中对产权量化的规则主要潜含在《合伙企业法》、《公司法》和最高院有关的司法解释中。《合伙企业法》确立了出资方式以货币为主的规则，以及包括劳务在内的其他出资方式由全体合伙人协商的原则。[20]《公司法》第24条、第32条确立了出资以货币为主的规则，工业产权和非专利技术作价出资一般不得超过20％。[21]最高院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》规定个体工商户、个人合伙企业或私营企业挂靠的集体企业为共同诉讼人。[22]意味着可能共同承担责任，而与共同责任相关联的一个前提是享有了共同的利益，也就是说私人企业与挂靠企业有一种利害关系。这种利害关系反过来可以为我们对“红帽子”企业“脱帽”过程中的产权界定提供一种可能的规则：具有利害关系的原则。即如果挂靠的单位在企业的发展过程中曾经共同承担了责任（主要指诉讼责任），有一种利害关系，就应当在“脱帽”过程中给予这些挂靠单位以适当的产权安排或者让渡一定的利益。总之，这些潜含的规则虽然基本上以“资本”标准为主，但有的也已经突破了“资本”标准。

（三）可供实践中参考的规则
根据中共十五大精神,以及有关法律规章和国家政策的规定,笔者认为，以下四个原则可以在实践中予以参考:
1．以货币投资比例为基础、兼顾劳动价值的原则。对于挂靠部门投入了一定资金，但没有参与经营的，应当给予一定的产权份额。但是，考虑到企业主个人劳动的贡献，挂靠部门的产权份额应当低于它原始货币投资的比例。
2．以各方贡献为依据、考虑利害关系的原则。对于挂靠单位没有向“红帽子”企业直接投入资金，也没有参与经营的情形，“要考虑该企业因其“红帽子”而享受的种种特别待遇,如当地政府给予为一般企业不能享受的减免税待遇,无偿使用土地或其他资源的待遇,政府为其担保而获得优惠贷款等因素。”[23]企业通过这些特别待遇形成的资产应界定为国有资产或者在“脱帽”过程中向挂靠单位让渡出一定的利益。
3．以和谐发展为目的、促进各方积极性的原则。产权量化时应充分认识个体、私营企业戴“红帽子”的不同历史背景和其现有资产形成的不同历史原因（如原始投资、政府优待、企业经营管理者的智慧、企业职工的贡献等）,解决争议时就尽量考虑到各种情况,兼顾各种利益，充分调动各方利益主体的积极性，使他们能够看到过去，着眼未来，和谐发展。
4．以协商调解为手段、实现双方平等博弈的原则。在量化产权的过程中必然会产生分歧，而往往双方当事人对自己的主张有时难于找到和提供充分的证据。因此,要转变以往量化产权中政府主导的方式，而应以协商调解为量化产权的基本途径。由于行政部门在协商的双方中占据着一种有利地位，为避免它在协商中借助行政干预的力量形成对企业主的压制，所以应当致力于建立一种能够平等博弈的协商机制。



四、政府干预私有产权的界线

当“红帽子”企业的产权完全明晰了以后，那么就涉及到政府干预私有产权的界线问题。“‘鹿运事件’实际上给我们出了一道题：那就是在市场经济环境如何处理政府主管部门和企业的关系？”[24]具体到财产权方面就是：政府主管部门出于什么理由可以干预或限制私有企业的财产权？

（一）争论：“企业效益”抑或“公共利益”
在“鹿运事件”中，对政府干预的理由也存在一种争论。社会各方普遍认为工交委对鹿运公司进行行政干预的行为是不合法的，不具有正当性。但是，鹿城工交委提出干预的理由是企业效益不好，增加新股东是为了对该公司进行拯救。[25]目前没有任何一个法律明确规定政府可以基于这样的理由对私有产权进行限制，法学界普遍认同的对所有权限制的理由也只能是“公共利益”。 如民法学者认为“所有权限制主要解决个体利益与社会公共利益相冲突的问题，即个人利益服从与社会利益问题。原则上，所有权限制适用于个人财产也适用于公共或共同财产。”[26]如公法学者也认为限制私人产权的目的必须是为了实现特定的公共利益。而“所谓‘特定的公共利益’是指一定区域内的经济、文化、国防等建设事业。”[27]因而政府干预的正当性遭到了各方的强烈质疑。

（二）公法的视野：限制私有财产的正当性
在西方法治国家，对私有产权的法律保护基本上是公法的神圣使命，而政府干预界线的思想也蕴含其中。在公法的视野中，对于财产权的保护问题有两种大致相反的认识，基于这两种不同的认识，构筑出了两种不同的宪法模式：一是极权主义模式；二是个人主义模式。其中，极权主义模式最能给予“对个人所有权限制”理直气壮的解释，但这种模式本身就是被历史已唾弃，公法学界也早已摈弃了这种落后思想。所以，本文仅介绍个人主义模式对“个人所有权的限制”的正当性解释。
这种模式是以个人主义思想为基础。他们强调国家主权必须受到限制，而认为个人权利是个人对国家权力防范的碉堡，主张要尽量使个人的权利和自由最大化。目前西方法治国家都在很大程度上采用了这种模式，一般在宪法中确认了公民财产权的神圣不可侵犯的宪法地位，虽然不反对对个人所有权的一定限制，但更关注的是防范公共利益对个人所有权的侵犯。沿袭这种自由主义的传统，公法学者又从两个具体的角度深化了他们关于“公民财产权神圣不可侵犯”这一命题的理论支撑。[28]
一是“天赋人权”理论。对财产权而言，“天赋人权”理论有三层含义：（一）公民的财产权属于“天赋人权”，它存在于国家之前，不允许国家及任何人侵犯；（二）个人财产权是个人自由的渊源和保障，它是自由的个人所必不可少。[29]（三）财产权的安全非常容易受到威胁，需要特别的保护。从这种理论来看，它强调的是在公共财产权与个人财产权之间凸显对后者保护的正当性和重要性，并以此来构筑关于财产权的制度，即便是民法学者所认为“对个人所有权限制”的征用制度的重点也是对国家的程序和制度控制。如法国《人权宣言》第17条规定：“私有财产不可侵犯。私有财产，非有经合法认定的公共利益显系必须，且经预先合理补偿时，不被征用。”又如美国宪法第5条修正案规定：“未经法律正当程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产；凡私产，非有公正补偿，不得收为共有。”而第14条修正案又将这一“正当法律程序”的适用贯彻到州的范围。从中我们可以看到，宪法对为了保护“个人财产权”而对“国家或政府”进行法律和程序限制，其理由就是：个人财产权先于公共财产权。
二是“功利主义”理论。对财产权而言，“功利主义”理论也有三层含义：（一）公民财产权是促进经济发展和提高社会生产力的必要手段。（二）对公民财产权的保护，应尽可能防止和避免对自然资源的无限制利用导致的破坏作用，即不能造成“公地灾难”。（三）财产权应以满足最大多数人的最大幸福为原则。这一角度实际上是借用了经济学的分析模式来论证“权利最大化”（最大多数人的最大幸福）的目标。这一角度既可以得出个人财产权本身的正当性（如第一项含义），也可以得出限制个人财产权的正当性（如第二、三层含义）。

（三）分析与结论
总之，“对个人所有权限制”正当性可以从“功利主义”角度得到解释。但是，“要找出干涉财产权功利主义的理由并不难，就像功利主义同时能首先肯定这些权利是正当的一样。”[30]很容易导致干预权的滥用。而在当前法治国家普遍采用的个人主义模式中，如果仅仅是从“天赋人权”理论来理解，它得出的命题恰恰是：公共利益并不比个人利益具有天然的优益性，甚至是相反。但不管理论的逻辑如何，我国现行宪法第10条第3款和第51条基本上确认了基于“公共利益”限制个人产权的正当性，西方各国立法中也大致如此。只不过，它们强调对政府限制产权的行为进行程序的控制，并且始终坚持，个人财产权的确认和保护是第一位的，而限制是第二位的，必须为个人财产权留下底线。
而在“鹿运事件”中，工交委对私有产权的限制和干预很难找到具有正当性的理由。它对张朝荣免职和增加新股东的唯一理由是：鹿运公司严重亏损，让新股东控股拯救公司。这一解释基本上是基于功利主义。但是，正如上所述，功利主义的理由非常容易找，也就非常可能导致任意侵犯个人财产权。而且功利主义的考虑并不能解决社会公正的问题。另外，在整个事件过程中，工交委不允许对张朝荣的财产进行清算撤资，这实质上是剥夺了个人财产的支配权。[31]即便这种做法是出于“公共利益”，它也没有为保护个人财产权留下最基本的底线。

五、私有产权的法律保护

从“鹿运事件”来看，鹿城工交委免去了张朝荣的总经理职务，是以行政干预的方式侵犯了个人的私有产权。虽然张朝荣历经磨难，最后终究拿回了正本清源的《企业法人营业执照》，重新当上了法人代表，但显然救济机制还不健全，途径并不畅通，救济也不充分。其中，违法的行政干预得不到追究，私有产权的保护仍不彻底。[32]这种不彻底性是由他所选择的救济途径所决定的。在整个事件中，张朝荣主要借助的是新闻媒介的监督以及上级有关政府部门的监督来寻求救济。那么，应如何通过法律来保护私有产权呢？

（一）争论：“私法途径”抑或“公法途径”
由于我国刑法没有规定行政机关为单位犯罪的主体，通过刑事诉讼的途径来对“红帽子”企业私有产权进行保护没有法律依据。因此，目前对私有产权进行法律保护的可行途径主要有两条：一是通过行政诉讼的公法途径。从实践中来看，“几乎所有的‘红帽子’产权纠纷都通过行政诉讼的途径来解决，但审判的结果往往与产权纠纷本身关系不大，无外乎撤销主管部门无效的‘红头文件’或具体行政行为。”[33]而对于纠纷的关键性问题——产权归属只字不提。二是通过民事诉讼的私法途径。产权界定问题本质上是一个民法问题，但是关于企业资产产权界定和企业性质认定的标准,我国目前尚没有明确的法律法规规定，所以只能法院往往处于依据一些行政部门的“红头文件”裁决；而一旦对“红头文件”的合法性产生怀疑时，那就必须回到了行政诉讼的老路。另外，如果民事诉讼中能够比较清楚地界定产权，自然也就要求有关部门承担民事侵权赔偿责任。可能的后果是有关部门可能无法承担这些财产责任，同时其侵权的具体行政行为也避免了一种行政违法性审查。

（二）救赎：行政法治的使命
从整个法律体系来看，对财产权的保护分为不同的层次。宪法既保护公有财产权，也保护私有财产权，但只是确立基本的原则。我国刑法主要保护公有财产权，在刑法中没有规定政府侵犯个人财产权的单位犯罪；即便规定了，它也只是调整侵权非常严重的情形，所以对私有财产权保护很不全面。民法主要保护私有财产权，但主要是防止平等主体间的侵权行为，对政府干预侵犯私有产权的情形无能为力。“红帽子”企业产权最大的危险是来自非对等的一方——政府的行政行为。这一点在根本上决定了对“红帽子”企业的救赎必然是行政法治的使命。
在整个“脱帽”过程中，“红帽子”企业私有产权受侵犯的可能有两种情形：一是在界定产权性质和分配产权份额时不公正，政府侵吞了私有产权；二是私有产权被侵吞后，企业主得不到适当有效的法律救济。这两个不同的阶段，行政法治都可以发挥非常重要的作用。
1．事前防范
笔者认为，在界定产权性质和分配产权份额时，为了有效地防止政府干预，应当建立和完善以下两种制度：
（1）产权界定协商机制。在这方面需要借鉴行政法的一些基本理念：一是是要制定协商的具体规则，对协商双方的各种权利作同等的安排；二是要由与双方都没有利害关联的机构或上级有关部门来组织协商，确保协商能够顺利进行；三是要确立公开协商的原则，以便于社会各方的监督；四是要完善协商的有关程序，保证协商的效率；五是要保留司法的最终审查权，纠正协商中可能产生的违法行为。总之，要尽量通过协商博弈的方式来解决“红帽子”企业的产权界定和产权量化问题，但如果无法协商达成一致，则可以通过诉讼由法院来做最后的裁定。
（2）政府干预制约机制。要对政府限制企业财产权的行为进行过程控制。一是有必要进一步界定政府干预的目的。目前我国关于对私有产权的限制的理由在立法上一般笼统地规定为“公共利益”。但是，这一概念在征用制度的操作中并没有很具体可行的标准，导致了一系列的问题。所以，要对“公共利益”尽量做限制性的界定，要通过宪法或基本法律予以明确：“凡有关对财产权保护和限制的事项，如对财产的管制、征用、征收、罚款、没收、赔偿、补偿、税收等，非经法律授权，一律由法律规定，行政法规、地方性法规不得自行规定财产权事项。”[34]二是有必要进一步规定对私有财产权正当限制后进行补偿的条款。目前我国在立法上没有对因政府干预导致私有财产损失进行补偿的明确规定，而西方国家一般在宪法中明确了这一点。所以，要彻底地纠正当前我国政府干预严重损害个人财产权利的情形，就要在宪法中明确“公正补偿”的原则，并在物权法中具体明确对财产权限制的不同情形进行补偿的合理标准。三是有必要进一步完善对政府干预进行程序制约的制度。一方面，物权法要具体地完善政府对私有产权干预的范围、条件、标准以及补偿的适用标准。另一方面，要确立司法机关为政府干预程序最后的把关口。可以借鉴法国限制政府征用权做法，在法院中设立征用的裁判机构，对征用的程序进行审查，而不对征用的合法性进行审查。[35]使法院的个案成为对国家干预财产权最终的程序控制。
2．事后救济
如果事前防范机制仍不足以防止政府侵犯企业私有产权，导致产权纠纷，那么最终必须依赖于司法的救济。关于采取何种诉讼途径的问题，在理论界有的主张行政诉讼，有的主张民事诉讼。但是正如前文所述，这两种救济途径都不能单独地解决全部问题。因此有人提出了行政诉讼附带民事诉讼的途径。他认为，“企业性质和产权界定是个民法问题,而非行政法问题。不过,在本案中,民法问题和行政法问题相互交织、相互关联。虽然从理论上将二者拆开,由当事人通过行政诉讼解决行政争议,再通过民事诉讼解决民事争议是可行的。但较好的解决途径恐怕应该选择行政附带民事诉讼的办法,人民法院在审查行政行为合法性的基础上接着对企业资产产权进行界定和对企业性质予以确认,而不宜在行政诉讼之后再转入民事诉讼。” [36]
这一观点提供了一种新的思路，但现在看来理由并不充分。第一，界定“红帽子”企业产权的过程并非单纯的民法问题。它所处理的是不平等主体之间的财产关系，它的依据基本上是行政机关的一些政策性文件，它还必须依赖于行政机关对产权界定的结果予以确认——重新登记注册。第二，法院民事审判庭并不适合对“红帽子”企业产权归属进行裁判。因为目前关于产权界定的法律以及司法解释都非常缺乏，而且含混不清，民事审判庭对此也是勉为其难，并不比行政审判庭更具优势。第三，行政诉讼附带民诉的途径还存在一定的法律障碍。最高人民法院关于行政诉讼法的司法解释98条第61条规定附带民事诉讼适用的情形是与行政裁决相关的民事争议。[37]而在“红帽子”企业产权纠纷中，这种纠纷不是单纯的民事争议，而且一般也不存在一个上级行政部门针对下级行政机关与挂靠企业之间产权争议作出的行政裁决。
所以，笔者认为，“红帽子”企业产权被侵犯后，应当依据行政诉讼法第11条和最高院关于行政诉讼法司法解释98条中第17条的规定，提起行政诉讼。法院对于行政机关侵犯私有产权的行为，应当依法作出确认违法或撤销判决，并责令侵权的行政机关重新作出具体行政行为，即重新进行产权界定；而产权界定应主要依赖前文所述的协商机制来进行，当协商一致后由有关部门重新登记注册予以确认。[38]当然，对于行政机关已经造成了严重财产损失的情形可以一并提起国家赔偿诉讼。

六、结语

“红帽子”企业的财产权问题既是一个经济问题，更是一个法律问题。它是我国经济体制改革深入和行政法治发展滞后相结合的产物。所以，这些问题的最终解决必须有待于我国行政法治的进一步发展。其中，应当特别着力于通过行政法制来构建政府和公民之间的平等博弈机制。因为，“合作博弈”应当是“红帽子”企业“脱帽”过程中最佳的一种机制，它“通过多方博弈以整合行政机关代表的公共利益和相对方代表的私人利益，达至‘双赢’格局，从而实现社会利益的最大化。”[39]

[1]上个世纪八十年代初期，全国不少地方一些经营意识比较灵活的人，为了突破政策上严格限制私营（个体）企业的发展，纷纷打政策的擦边球，寻找所在地的街道办事处和其他行政单位，挂靠在它们的名义下，兴办所谓的“集体企业”——营业执照上标明的企业性质是集体，而实质上却是个体企业，完全由个人或者几个人出资，企业按年度向挂靠单位交纳一定的管理费。这就是“红帽子”企业的由来 。
[2]“鹿运事件”缘起于1995年4月27日《中华工商时报》刊登了浙江温州市一家股份合作企业——鹿城运输总公司法人代表、总经理张朝荣的一封来信。主要情况如下：鹿城运输总公司成立于1993年2月，张朝荣个人出资361万元，约占公司总股金的62%，是最大的股东。鹿城运输总公司国家没出一分钱，完全由张朝荣筹资并发起创立，为当地交通运输事业的发展作出了一定的贡献。但1995年，该公司挂靠的鹿城区工交委以“莫须有”的罪名免去了张的法人代表总经理职务。 明明是自筹资金、自主经营、自由组合、自负盈亏的私营企业，偏偏要顶着个集体企业的“红帽子”，张朝荣的“红帽子”戴出了麻烦。张朝荣历经磨难，最后终究拿回了正本清源的《企业法人营业执照》，重新当上了法人代表。 “鹿运红帽子”代表的是当时迫于姓“资”姓“社”压力而戴上“红帽子”的民营企业群体，这在当时非常普遍，打着集体的旗号，集体又未出资，这就造成了产权关系和司法解释的混乱，导致无数纠纷，酿成无数悲剧。详情参见叶正积 庞玉珍：“鹿运的‘集体’是真是假”，载于《中华工商时报》1995年4月28日第1版。之后，该报相继刊登了8篇追踪报道，在理论界掀起了一场大讨论。其中，既有事件当事双方的陈述，也有市区各级政府人士的认识；既有温州当地企业家的反响，也有京城法律专家的评述。
[3] 80年代末到90年代初，很多有名的私营企业家因“贪污”、“挪用公款”等罪名被逮捕并判处刑罚。自己分掉自己赚来的利润，是“贪污”；自己调拨自己的资金，是“挪用公款”，所有这些都是因为他们戴着“集体”的红帽子。例如：1994年《最高人民法院公报》（总第38期）公布的刘本元不服蒲江县乡镇企业管理局侵犯财产权、经营自主权处理决定行政纠纷一案中，“红帽子”企业主刘本元被乡镇企业局免去了厂长职务，而且企业财产被查封。（参见郑刚著：《最高法院公报案例评析》，民主法制出版社2004年版，第130—138页。）肖安宁侵吞国有资产一案：在1996年3月，四川德阳“红帽子”企业主肖安宁等人被捕，其企业性质由民营强行变为集体，其企业财产被拍卖。肖安宁被以“侵吞国有资产”等罪名起诉，后被判处有期徒刑18年。2003年9月，经过8年艰难的申诉，四川高院做出了撤销原德阳有关政府机关认定政通公司为集体资产的文件。（参见施平：“德阳肖安宁侵吞国有资产案 三大后遗症发人深省”，（2004年11月20日访问）<http//www.sc.xinhuanet.com>。广东佛山的陈锦洪因几纸“红头文件”，资产达6000万元的企业被佛山经委强行接管，并毁于一旦，经历八年的官司，四次审判，四个裁决，但至今未获得公正的行政赔偿；（参见刘承波：“‘红帽’祸水——中国民告官第一案主人公陈锦洪自述”，载于《经营管理者》2004年第4期；翁春辉、田育：“‘中国行政第一案’将走向何方？”，载于《中国律师》2003年第8期。）江西的新大地公司总经理涂景新投资经营十年的私营企业在跟国企扯不清的情况下，成为国有资产，而他本人也因侵占国有资产的“罪名”而身陷牢狱。（参见谢良兵： “‘帽子’企业的红与黑”，载于《法人》2004年第8期。）
[4]谢良兵：“红帽子企业的救赎新途”，载于《法人》2004年第8期。
[5] “产权”和“财产权”并非两个能够等同的概念。“产权”主要是一个经济学的概念，强调的是所有权，属于物权；“财产权”主要是一个法学的概念，不仅包括物权，还包括债权。“红帽子”企业的财产权主要是涉及到它的物权问题，在这一点上两个概念是可以相互替代的。所以，为了在论证中能够和经济学界的有关观点相衔接，本文采用了“产权”的概念。
[6]何光辉：“中国民营资本产权问题分析”，载于《技术经济与管理研究》2002年第3期。
[7]叶正积 庞玉珍，同上注所引文。
[8] 我国解决“红帽子”企业产权纠纷的政策、规章和司法解释主要有：1987年国家工商总局《关于处理个体、合伙经营及私营企业领有集体<营业执照>问题的通知》，1988年最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第49条，1991年国家国有资产管理局、财政部、国家工商总局公布的《关于企业国有资产所有权界定的暂行规定》，1993年12月21日颁布的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》，1994年11月25日颁布《集体企业国有资产产权界定暂行办法》，1996年财政部、国家经济贸易委员会、国家税务总局《城镇集体所有制企业单位清产核资暂行办法》。其中，《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第4条、《集体企业国有资产产权界定暂行办法》第4条和《城镇集体所有制企业单位清产核资暂行办法》规定了“谁投资、谁拥有产权”的原则。这一原则已经成为了我国产权制度改革的基本原则。然而，对私有产权界定一旦不当，就必然构成对非国有资产的实际征收，而《立法法》第8条明确规定这种情形属于法律保留，可是上述这些规定都不是法律，因此其合法性值得质疑。
[9]如许明月、李东方：《公民的物权》，中国社会科学出版社1999年版，第55—56页；如李景丽：《物权法新论》，西苑出版社1999年版，第88—91页；再如陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版，第177—179页。这几本书中都对取得所有权的学说作了大致相同的概述。
[10]洛克著，叶启芳、瞿菊农译：《政府论》下篇，商务印书馆1996年版，第19页。
[11]同上注。
[12]同上注，第21页。
[13]李景丽：《物权法新论》，西苑出版社1999年版，第89页。
[14]参见1988年6月25日国务院令第4号发布的《中华人民共和国私营企业暂行条例》。
[15]陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版，第77页。
[16]陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版，第82页。
[17]同上注。
[18]陈建平：“关于发展股份合作制企业若干问题的探讨”，载于《江苏公安专科学校学报》1999年第2期。
[19]参见严启发：“产权问题研究综述”，载于《当代经济科学》1995年第6期。
[20]参见《合伙企业法》第11条、第12条。
[21]参见《公司法》第24条、第32条。
[22]参见最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第43条。
[23]姜明安：“对政府行为合法性的思考”，载于《法学杂志》1999年第4期。
[24]吕平波 叶正积：“文章刚刚破题——温州“鹿运事件”评述”，载于《中华工商时报》1996年1月8日第2版。
[25]叶正积 庞玉珍：“我们现在没有安全感了”，载于《中华工商时报》1995年5月2日第2版。
[26]高富平著：《物权法原论》（第一卷），中国法制出版社2001年版，第 110页。
[27]任中杰、高家伟编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社1997年版，第188页。另外，胡建淼主编：《行政法教程》，法律出版社1996年版，第143页。书中也是从国家建设需要的角度理解国家对集体土地的征用问题。
[28]范毅：“论公民财产权的宪法地位”，载于《法学家》2000年第2期。文中首先概括了这两种理论解释的角度。
[29][美]路易斯.亨金、阿尔伯特.J.罗森塔尔编，郑戈，赵晓力，强世功译：《宪政与分权》，生活.读书.新知三联书店1996年版，第154页。
[30]同上注。
[31]吕平波 叶正积，同上注所引文。
[32]1996年，鹿城运输总公司将和温州市公交公司合并，重组成立温州市公交鹿城中巴分公司，而这个新公司的诞生使鹿城公司名存实亡，也就意味鹿运事件的主体不复存在了。“对于这样的结果，当事人张朝荣的心情很复杂：一方面，早在鹿城事件之前，张朝荣就有和市公交公司合并的念头并已开始接触，因而，对此结果是可以接受的，只不过经历了一场风波后，两家合并公司的股权发生了变化，原来鹿城运输总公司可占51%，而现在只占49%；另一方面，他到现在也弄不清楚，这么一起典型的非法干预股份制企业内部事务，侵犯企业合法权益的行为，为什么在新闻媒介公开曝光之后仍然得不到一个说法，莫非真的不了了之？！”参见吕平波 叶正积，同上注所引文。
[33]谢良兵，同上注所引文。
[34]龚祥瑞、姜明安：“再论公民财产权的宪法保护”，载于《中国法学》1993年第2期，第72页。
[35][法]莫里斯.奥里乌著，龚觅等译：《行政法与公法精要》下册，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第895页中关于“公用征收裁判法庭的职责”时指出：“尽管如此，为了尊重分权的原则承认普通法院为手续的实质存在性的惟一检验机关，但它不能检验手续的有效性。”表明它是审查程序，不审查法律。
[36]姜明安：“对政府行为合法性的思考”，载于《法学杂志》1999年第4期。
[37] 最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第61条规定：“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理”。
[38] 有一种观点认为法院应当可以对企业产权界定。他们认为，1988年最高人民法院的司法解释“确立了通过司法确认的手段审查认定企业性质的模式，否定了行政确认手段认定企业性质的唯一性，……为司法权介入行政权开辟了路径”。（参见翁春辉：“中国民告官第一案‘产权困局’置疑——与唐宗焜研究院、马怀德教授商榷”，载于《中国律师》2004年第12期。）笔者并不完全排除法院对产权界定的可能性。在目前的现实情况下，考虑到效率的需要，如果依据明确、事实清楚、证据充分、争议比较简单，可以由法院在行政诉讼附带的民事诉讼中对产权作出界定。但考虑到 “红帽子”企业产权问题普遍存在的复杂性，法院并不比行政更了解情况，“司法权介入行政权”决不应成为一种主要的途径。
[39]罗豪才主编：《现代行政法制的发展趋势》，法律出版社2004年版，第25页。

作者：湛中乐