法院调解问题新论（下）

　　法院调解问题新论（下）

内容摘要：新中国法院调解驶至今日已历经跌宕起伏、冷热交替，近年来法院调解的骤然升温是司法运行规律的必然还是政策导向使然？一系列基础理论问题的研究是正确制定司法政策及其充分实施的有效保障，法院调解权力性质的正确解析是法院调解系列问题基础之根基，法院调解是否真是规范软化的元凶，调解型结案方式与和谐社会构建之间又有多大程度的勾连，调解优先、调判结合、案结了事的政策定调是否存在问题等加以逐一研析，以求为民事司法的纵深改革提供基础理论支持。
关键词：法院调解、法院调解权力性质、规范软化、社会和谐、案结事了
三、法院调解与和谐社会构建之关系
学界在论及法院调解与和谐社会构建之关系时，大多从法院调解自身特点、法院调解的性质、功能等方面与和谐社会的构建相连接，以此，论证法院调解在和谐社会构建中的无比正当性或者认为法院调解在改革的基础上能够为和谐社会的构建做出巨大贡献。而笔者想要考问的法院调解和判决孰轻孰重之争到底对和谐社会的构建意义何几，人民法院在纠纷解决过程中而引发的不和谐因素是来自判决结案方式还是审判权运行程序方面的问题，人民法院的司法建设重心是应该放在法院调解结案率、服判息诉率、涉诉上访率等法官考核指标方面，还是应该针对当前我国诉讼程序的简漏将重心转移到如何完善程序以应对司法不公等问题上来......
（一） 和谐社会的概念内涵来分析法院调解重心论
党的十六届四中全会提出构建社会主义和谐社会的重大命题，2005年初，胡锦涛总书记在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班上全面阐述并明确了“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”的科学内涵及其基本特征。从表述序位上来讲，将“民主法治”排序于“公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”之前而居于首位的排序方式不是一种无意的随意安放，而是一种有着特定意图的处置，“这六个要素当中，第一个、也是最重要的一个，就是‘民主法治’，民主法治在和谐社会的全部要素中发挥着总揽全局的作用。”①1999年九届全国人大二次会议通过的宪法修正案第十三条将宪法第五条增加一款，即《中华人民共和国宪法》第五条第一款：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。自此，法治作为我国的基本国策开始写入宪法，依法治国成为受宪法保障的治国方略
。

①参见张文显：《构建社会主义和谐社会的法律机制》，《中国法学》，2006年第1期。

“和谐社会必然是一个法治社会”，“法治是和谐社会的治理方式”， ② “和谐社会与法治社会是同质的概念，法治是否实现，是衡量和谐社会是否建成的最重要指标”。③
    近现代意义的法治核心在对公权的制约和对私权的有效保障，而法治意义上的司法着重强调了司法审判的独立，“司法审判的独立，体现了法律治理的理念，是现代法治得以实现的基本保障”。④社会主义法治理念共分为五大组成部分，即依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导，并提出执法为民是社会主义法治的本质要求，公平正义是社会主义法治的价值追求。社会主义法治理念是体现社会主义法治内在要求的一系列观念、信念、理想和价值的集合体，是指导和调整社会主义立法、执法、司法、守法和法律监督的方针和政策。社会主义法治理念与民事司法最相契合的关键是公平正义。当前影响民事司法公正的因素既有立法上的问题，也与我国的司法管理运作模式不无关系。⑤
既然和谐社会必然是一个法治社会，而与社会主义法治相切合的民事司法之关键在于公平正义。那么在追求构建公平正义的和谐社会征程中，再不断强调法院调解对构建和
②参见公丕祥主编：《纠纷的有效解决—和谐社会视野下的思考》，人民法院出版社，第14页。
③参见陈金钊：《和谐社会建设：法制及司法理念》，《法学论坛》，2007年5月第3期。
④参见朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社，第134页。
⑤笔者认为，立法上的因素主要是由于立法上的粗浅导致司法实践的操作性不强诸如回避制度，由于我国立法规定的是有因回避制度，笔者在两年多的律师代理案件中不仅自己从未主张过法官回避，就我所了解的本所同事中也未曾适用过回避制度。影响司法公正的司法运作管理模式主要是法官难以独立、合议庭流于形式，案件院庭长汇报审批制度等。

谐社会到底还有多大意义，对法院调解的不断加强似乎表明法院判决远不如法院调解更加公平正义。
和谐社会的构建是一个系统工程，法院只不过是其中的一份子，法院调解与和谐社会的构建之间并没有必然的联系，法院不要打着积极构建和谐社会的旗号履行着居委会老大妈的职责，干着费力不讨好的工作。在构建和谐社会的过程中，法院的关键不在于是调解还是审判，关键在于如何实现司法公正。
（二） 法院判决与和谐社会的关系
  法治与和谐社会的关系正如上文所述是表里如一的关系。而程序与法治、判决与程序之间又呈现何种生态链锁呢。
   “程序的范围越大，法治越健全，法治社会的境界就越高”，⑥“正是程序决定了法治和恣意的人治之间的基本区别”。⑦可见，程序是法治的基础和脊柱，而判决是“司法权行使的结果的典型形态，在形式上最完整、最能体现司法的权威，在程序上其救济机制也最完整，赋予了当事人最完备的程序保障”。⑧就纠纷的解决来讲，判决是诉讼程序的运行结果。判决不是反法治的，判决更不是反和谐的。就程序与法治、法治与和谐社会的关联角度来看，判决应该更能

⑥参见汤维建：《关于程序正义的若干思考》，《法学家》，2000年第6期。
⑦参见汤维建：《关于程序正义的若干思考》，《法学家》，2000年第6期。转引季卫东：《法治秩序的建构》中国政法大学出版社1997年7月版，第3页。
⑧参见江伟主编：《民事诉讼法》（第三版），中国人民大学出版社，第358页。

促进社会的和谐。然而，当下法院调解的号角劲吹，认为“调解是高质量审判，调解是高效益审判，调解能力是高水平司法能力，......各级法院要深刻认识调解在有效化解矛盾纠纷、促进社会和谐稳定中所具有的独特优势和重要价值，切实转变重裁判轻调解的观念，把调解作为处理案件的首要选择......”。⑨认为法院调解与和谐社会的建构才是完美的契合，而将法院判决认为是构建和谐社会的二等公民地位，完全是认识的错误。就当前中国司法来讲，并不是判决在影响着社会和谐，影响社会和谐的关键是有程序而不公所致。“程序公正从心理上甚至可以让败诉方满意，并使他乐意服从一个不利的判决”，⑩“程序正义的原则主要有两个，即‘任何人都不应当成为自己案件的法官和’当事人有陈述和被倾听的权利”， ○11而中国的回避制度却难以适用，程序正义又从何谈起。因此，当下不是判决在影响着社会和谐，而是程序的缺失与操作不公所致。判决这一结案方式不应成为程序不公的替罪羊，更不应进而将构建和谐社会的视角转向法院调解。最高司法机关必须而且应该审视如何解决司法不公，而不应以这种费时费力的法院调解从构建和谐社会的视角转移解决司法不公的视线。
⑨参见：《最高人民法院关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》。
⑩参见宋冰编：《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社，第378页。
○11参见徐亚文著：《程序正义论》，山东人民出版社，第10页。

民主法治是和谐社会构建的基源，公平正义应该是司法机关为构建和谐社会积极努力的方向。认为法院判决具有一
定的反和谐，而法院调解与和谐社会的构建才是完美切合的认识是一种过于一般、朴素的认识和遐想，既缺乏法学理论支撑也没有实践的真理检验。
四、对现行民事审判原则的检讨
     前最高人民法院院长肖扬在2008年向第十一届一次全国人大所做的最高人民法院工作报告中指出“坚持‘能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”的审判原则”，而现任最高人民法院院长王胜俊在2009年的第十一届全国人大二次会议上所做的工作报告中提出“着眼于促进和谐，转变审判观念，坚持‘调解优先、调判结合’的原则，把调解贯穿于立案、审判、执行的全过程。”时隔一年，最高人民法院对调解与判决在民事审判中地位进行了重新排序，进而突出调解在民事审判中的优先地位。在《最高人民法院关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》中也强调了“要紧紧围绕‘案结事了’目标，正确处理好调解与裁判这两种审判方式的关系。”  “调解优先、调判结合、案结事了”的审判指引原则是否合法、合理，案结是否真的事了？
（一） 现行民事审判原则的合法性探析
   探讨最高人民法院民事审判原则定位的合法性只能从宪法、法律的角度进行，而不能从最高人民法院自身所做的司法解释文件中进行。我国宪法对民事审判原则没有任何规定。现行民事诉讼法第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”且根据民事诉讼法第八章关于调解的专章规定中，也无法解释出调解优先的审判原则。确立调解优先的审判原则是最高人民法院为了应对构建和谐社会而提出的缺乏合法性的政治考量，缺乏合法性根基，正确的审判原则应该在基于对调解权力性质正确探讨的基础上在修改民事诉讼法时应并提出加以确立。
（二）  “案结事了”审判原则与法院调解功能之差距
   由于“中国的民间调解与法院调解属于性质不同的纠纷解决方式，前者属于非诉讼程序的范畴，而后者是民事诉讼中的一种制度”， ○12且根据民事诉讼法的规定法院调解型结案方式与裁判型结案方式适用相同的诉讼程序，由于当今对法院调解在民事诉讼的高度强调，法院调解与裁判在具有相同功能的基础上理应具有更加明显的优势。
   熊跃敏教授将法院调解功能概括为“纠纷解决功能；促进对话功能；形成规则功能；联结法律与道德、提高司法公○12参见范愉著：《非诉讼程序（ADR）教程》，中国人民大学出版社，第58页。

信力的功能”13 。在公丕祥主编的《纠纷的有效解决—和谐
社会视野下的思考》一书中指出“‘纠纷的有效解决’之一概念包括四个相互关联的规定性：首先是化解和消除纠纷；其次是实现合法权益和保证法定义务的履行；第三是法律的权威和法院的权威得以树立；在更高层次上‘纠纷的有效解决’意味着通过司法的运行，法律的实施，法治成为一种文化根治与民众的心里之中”。而最高人民法院仅仅以“案结事了”概括民事审判的功能与上述专家对法院调解功能的解析相比则过于简单，且易使下级法院对最高人民法院的审判原则指引理解偏差，往往会将纠纷的解决最为唯一、最终目标，而忘却其实现法院调解的其他功能。
   一般意义上认为，当事人在审判人员采用背靠背等调解方式的撮合下最终达成调解协议，且履行了调解书的算是做到了“案结事了”。可是笔者在处理案件的过程中深深地感受到，有时即使当事人当庭履行调解协议也并非案结真的事了。尤其是在因民间纠纷引起的打架伤人案件中，在轻伤案件中，民事被告并不是真的愿意当庭履行调解协议，而是在权衡家庭子女上下之后屈于原告刑事追诉的压力才迫使其向原告做出赔偿。在这种情况下，虽然原告拿到调解协议下的赔偿款，原被告仍然难以做到握手言和，案件虽然了解，但是原被告之间的关系仍然难以修复到纠纷发生之前的状
13参见熊跃敏：《和谐社会视野下法院调解的法理阐释》，《河北法学》，2007年第1期。

态。因此，在当庭履行调解协议的情况下，都无法做到案结事了，况且在某些情况下，“很多调解协议的达成，并不能保证债务人即使履行或者自觉履行，在债务人确实无履行能力的情况下，即使达成调解也无济于事，甚至可以成为其拖延还债的手段”。14笔者认为，最高人民法院将“案结事了”
作为民事审判的原则有失妥当。
   审判原则的确立应该是一国诉讼实践长期积淀的产物，即使后发型法治国家，审判原则也不应变换频繁。审判原则不应完全随着最高司法当局领导人的换届而变换，而只有在诉讼模式、体制、机制等深层制度、理念发生变化时，审判原则变换的契机才得以开启。
    在日益强调多元化纠纷解决机制的今天，对中国语境下的法院调解问题的探讨再一次速然浮出水面，贬褒并存。笔者既无意于贬或褒，也无意于建构，只是从中国语境下的法院调解权力性质解析、法院调解与实体规范、程序规范的软化之间并无牵连关系、法院调解与和谐社会建构之间的关系及通过对现行民事审判原则检讨的视角谈一下几点看法与意见，以求与学界及实务界交流、探讨。

14  参见王亚新等著：《法律程序运作的实证分析》，法律出版社，第222页。
谷新杰，1982年出生，山东阳信人，中国人民大学法学院诉讼法硕士，研究方向为民事诉讼法学。