反思反垄断：我国应当建立温和型的反垄断制度

内容提要：自美国1890年颁布《谢尔曼法》以来，反垄断制度已经走过一个多世纪的历程，但至今人们对反垄断法的功过是非仍争论不休。反思反垄断必须承认反垄断制度是市场经济发展到一定阶段的产物，是维护市场竞争秩序的需要，对此目的而言，反垄断制度功不可没。但是，纵观各国反垄断实践，又不得不承认反垄断制度有时也打击了竞争积极性，成了一种“恶法”，这表明反垄断制度具有特殊性。我国当前正在制定反垄断法，制定何种反垄断法能使反垄断制度更具适应性是值得思考的问题。文章提出建立温和型反垄断制度的观点，并阐述相应的理由，以期引起学界和立法界的重视。

关键词：垄断/反垄断/本身违法原则/合理原则/严厉型反垄断/温和型反垄断


一、引言：微软案引起的深思

从1997年微软公司第二次受到美国司法部的关注起，微软垄断案反反复复、起起伏伏，倍受世人瞩目，无论理论界还是实务界，无论法学家还是经济学家、政治学家，赞同者有之，批评者更多，以至于人们开始怀疑反垄断制度的意义何在。(注：如诺贝尔经济学奖得主米尔顿?弗里德曼曾指出：“多年来，我对反垄断法的认识发生了重大的变化。我刚入行的时候，作为一个竞争的支持者，我非常支持反垄断法，我认为政府能够通过实施反垄断法来推动竞争。但多年的观察告诉我，反垄断法的实施并没有推动竞争，反而抑制了竞争，因为官僚总舍不得放弃调控的大权。我得出结论，反垄断法的害处远远大于好处，所以最好干脆废除它。”美国联邦储备局主席艾伦?格林斯潘也批评美国的反垄断制度，“这个国家的整套反垄断法，是经济无知和冲动的大杂烩。”转引自薛兆丰：《不要学美国的反垄断法》，《深圳特区报》，2000年5月3日。其实，早在一个世纪前，美国刚刚颁布《谢尔曼(反托拉斯)法案》时，就有许多对此持反对意见的言论。如安全剃须刀的发明人金?坎普?吉列就认为竞争是社会疾病，许多大公司能够和谐相处，把大笔金钱和成千上万的人聚集在一起，用一种历史上从未有过的方式集中地运用智慧和力量。它们正在变无序为有序……。因此，“本世纪铸就的一个巨大的错误就是制定了对集中施加限制的《谢尔曼(反托拉斯)法案》。“见金?坎普?吉列：《世界公司》，新英格兰新闻公司，1910年出版，转引自伊凡?亚历山大：《真正的资本主义》，北京：新华出版社，2000年版，第14页。)

笔者认为，微软反垄断案之所以如此受人关注，其一是因为微软公司在整个美国经济中占有举足轻重的地位，是美国经济当之无愧的“龙头”。无论微软的结局如何，都将对美国经济发生重大影响；其二是因为本案就像美国历史上标准石油和美国烟草两家公司以及美国电话电报公司等被支解结局的再现，是不是说明美国的反垄断制度有着注定与那些通过自由竞争发展起来的大企业作对的传统；其三是因为微软案的具体内容反映了知识经济时代高科技的复杂性等新特征，使人们对新形势下如何判断垄断的危害产生了疑问。人们不禁要问，反垄断制度已经走过一个世纪的历程，但是，到今天仍不能确定什么是垄断，垄断与竞争的关系，反垄断制度的价值目标是什么，各国反垄断制裁的非一贯性受什么因素左右，甚至都不能肯定已经发生的反垄断判决案是否是公平的和效益最大化的等等。这意味着必须对反垄断制度进行反思，对一些传统的反垄断理念进行反思，特别是要结合高科技、知识经济和全球一体化的时代特征，思考反垄断法应怎样维护公平自由的市场竞争秩序。

尽管微软反垄断案导致许多对反垄断制度的非议，但这不足以说明反垄断制度已经失去存在的必要。对我国而言，确立反垄断制度具有必要性和紧迫性。然而，构建什么样的反垄断制度却值得深思。通过反思反垄断，笔者提出我国应当建立“温和型”的反垄断制度之观点。因为在现代市场经济中，温和型反垄断制度更具有适应性。其一，有效竞争模式是现代世界各国市场经济的基本模式，垄断与竞争之间的天然联系及垄断与竞争的并存是温和型反垄断制度的自然基础；其二，反垄断法中垄断涵义非确定性的现状，构成了温和型反垄断法更具适应性的技术性原因；其三，科学技术的进步、信息传播的快捷、全球经济一体化以及现代国家的宏观经济政策目标等，是温和型反垄断制度得以存在的经济、科技、社会条件。以下将对构建温和型反垄断制度的原因及其具体措施逐一论述。

二、温和型反垄断制度是以合理原则为核心的反垄断制度

温和型反垄断制度是相对于严厉型反垄断法而言的。一国的反垄断制度是以本身违法原则为基点，还是以合理原则为核心，导致反垄断制度的严厉与温和之差别。严厉型反垄断法强调，凡形式上符合反垄断法的垄断标准的，不问其实质上是否能推动经济发展、增进社会公共利益、使消费者得到实惠，一概制裁。而温和型反垄断法通常要考虑垄断行为的动因与影响后果，并不一定“见垄断必反”。而且在温和型反垄断制度中，合理原则占有重要地位。

1890年美国颁布的《谢尔曼法》基本上是立足于控制因资本的大量集中而引起的对资本集中优势滥用行为而确立，由此形成了一柄悬于大企业之上的利剑。但是，由于《谢尔曼法》比较简陋，美国的反垄断制度在初期并没有得到很好的执行。此后，美国相继颁布了《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》等若干单行法，特别是在其反垄断的判例法中相继创设了两个重要原则：本身违法原则和合理原则[1]，这使美国的反垄断制度有了很强的操作性，对其他各国建立反垄断制度影响很大。

本身违法原则是指明文规定市场上某些反竞争行为具有垄断性质，属于必须制裁之列。当某种具有垄断性质的行为一旦被认定为反垄断法明文规定的类型，则无需对这种行为的经济理由和经济后果进行进一步调查便可认定其非法。本身违法的行为主要有：操纵价格、划分市场、搭售行为等。[2]本身违法原则体现了反垄断法的严厉，同时也简化了反垄断法的适用程序，使审理案件的法院或反垄断执行机关不需对案件作很多调查，就可认定其非法，而且原告胜诉的几率非常大。因此，其最大的优势就是节省反垄断制裁的诉论成本。但是，本身违法原则的实际适用，又可能带来反垄断法律制度内部的混乱。因为如何确定非法垄断的范围、类型等本身就具有很大的不确定性，具体执法时可能出现明显不合理的现象。

合理原则是美国最高法院在1911年审理“美国标准石油公司案”时创设的一项重要法律原则，即只有“不合理”的限制竞争行为方属于《谢尔曼法》第1条禁止的范围。[3]依照这一原则，市场上某些反竞争行为不必然被视为非法，而需根据具体情况来定。尽管该行为形式上限制了竞争，但同时又具有推动竞争的作用或其他有利于社会整合利益的实现，如有利于采用新技术降低产品成本，更好地满足消费者的需要，该行为就被视为合法。[4]合理原则体现了反垄断法的灵活性，尽管该项原则的创立原是为解决反垄断制度在现实中的法律适用问题，但由于该项原则能更好地反映反垄断制度的终极价值目标——社会整体利益价值目标的要求，因而在各国反垄断法中都发挥着越来越重要作用。合理原则究其实质是一种以经济利益比较为核心的原则[5]，通过合理原则来判断垄断带来的负经济效应与正经济效应何者为大，以便决定是否适用反垄断制裁。这使得合理原则具有很强的适应性和灵活性。

首先，合理原则有利于反垄断制度恰当地运用适用除外制度。所谓适用除外制度，也称反垄断法上的豁免行为，是指一些本应适用反垄断法予以限制和禁止的行为，但根据法律认可或依法定程序认可，允许其合法进行而豁免对其的制裁或不追究法律责任的一种制度。在适用除外制度与反垄断法的关系问题上，有学者明确指出，“适用除外制度是对反垄断法基本制度的修正，也是对反垄断法基本立法目的的反动”[6]，这在一定意义上表明，适用除外制度与反垄断法水火不相容，反垄断法意在禁止垄断，而适用除外制度却要放纵垄断。然而，事实是这两者必须融为一体，反垄断法必须容留“异己物”，在自己的领地上与适用除外制度“和平共处”。之所以如此，根基就在于“合理原则”。当然，适用除外制度有其严格的适用要件[7]：(1)必须属于反垄断法应限制或禁止的行为；(2)而该行为对社会整体利益的实现之利大于其限制竞争所造成的损害之弊；(3)法律直接规定或者依照法律规定的程序认可其不适用反垄断法；(4)该行为因适用除外取得了合法性。并且适用除外制度还必须以明示的法律条文形式存在。适用除外制度是反垄断法的重要制度，许多国家都充分利用之，不仅不断扩张适用除外的范围，而且还不断完善适用除外的批准程序。仅以德国1998年5月7日新修改的《反限制竞争法》为例，在“卡特尔协议、卡特尔决议及联合一致的行为”的第一章中，关于适用该法的卡特尔与豁免适用的卡特尔之实体规定的前8个条款中，从第2条到第8条都是关于豁免适用《反限制竞争法》的适用除外规定。[8]由此可窥见一斑。当然，在反垄断法的适用除外制度中，哪些垄断行为或限制竞争行为应纳入适用除外之中，如何确定适用除外的批准程序，各国都是在“合理原则”指导下，从本国具体国情出发予以确定。换言之，将抽象的“合理原则”转变为具体“适用除外制度”，是一个复杂的系统工程，非常值得关注。我国有学者早在10年前就呼吁，学界需要花大力气研究适用除外制度。[9]

其次，合理原则在反垄断制度的司法实践中具有指导意义。各国的反垄断法主要是以成文法的形式存在，成文法具有明示性、确定性、可操作性、可预见性的特点。但是，无论制定法律的人多么圣明，多么高瞻远瞩，任何成文法都必然存在法律漏洞；而且成文法一经制定，就具有相对稳定性，随着时间的推移，成文法的适应性也会越来越差。弥补成文法的这一缺陷，就是引入判例法或进行大量的司法解释。那么，判例和司法解释的重要根据就是“合理原则”。从这一意义上讲，合理原则在这一层面上的作用远远超过制定成文的反垄断法的作用。

再次，合理原则有利于协调反垄断法与其他相关法律制度的关系。在构建和谐、良好的市场经济秩序时，反垄断制度具有重要作用。但若反垄断制度单枪匹马，不注重与知识产权法律制度、中小企业促进法律制度、危机防范法律制度等相配合，同样不能建立起一种完善的、有序的、和谐的市场经济秩序体系。事实上，合理原则就是反垄断制度与相关法律制度协调的契合点。就是说，若严厉反垄断，很可能会与知识产权法律制度、中小企业促进法律制度、危机防范法律制度等法律产生冲突，不利于构建一种有利于市场主体自治发展的和谐的法律环境。

综上，温和型反垄断制度可通过充分发挥合理原则的作用来规制垄断，显然可以避免严厉型反垄断制度在“倒掉脏水的同时连孩子一起泼掉”的缺陷，从而更适应现代社会经济生活复杂性的要求。

三、垄断与竞争的必然联系是温和型反垄断制度的自然基础

垄断，也称独占，可理解为一种形成于多种原因的经济力量过度集中的现象。垄断包括垄断结构和垄断行为两种状态：前者通常用静态的市场占有份额来衡量，后者则多以限制竞争的各种行为来表现。

“垄断必定抑制竞争”，这一判断似乎被认为是“公理”。但垄断又与竞争有着无法割断的天然联系，这就是垄断是竞争的结果，鼓励自由竞争，就难免会产生垄断的结果。因为企业在自由竞争的环境中，必须不断改进技术、降低成本并不断扩张企业规模，才能维持自己的优势地位，也才能将自己的事业做大。然而，当企业规模大到一定地步时，垄断就会形成。垄断一旦形成，反过来又会对自由竞争构成威胁，或者说有可能抑制竞争。因此，为了维护自由竞争秩序，就必须反垄断，就必须限制企业规模。但由此却推出这样的结论：即垄断是经由竞争而来，没有竞争就不可能产生垄断；而垄断又对竞争构成威胁，于是就需要反垄断；反垄断制裁反过来又警示了其他竞争者，最明智之举就是不要积极参与竞争，否则难免形成垄断和被垄断法制裁。这岂不意味着反垄断的同时也抑制了自由竞争，从而与反垄断制度设计的初衷背道而驰。这就是反垄断制度的悖论现象之一，反垄断还是反竞争?

例如，以反垄断制度常用的制裁理由——低价倾销扩大市场份额为例。在市场经济中，任何一个生产经营厂商都希望通过正当竞争获取经济利益最大化，这也是价值规律和竞争规律应有之意。如果撇开其他因素不考虑，那么，企业的高利润就将与其产品(服务)的市场价格和市场占有份额(或者说是数量)相关。于是，他将面临选择：要么选择高价位却低市场份额的策略，要么选择有助于憎加市场份额的低价策略，难以两全其美。[10]从理论分析和实践考察看，企业在市场竞争中大多都会选择低价策略，以便通过低价而导致的市场份额扩大来增加自己的利润。相反，企图通过提高产品价格来获取利润只能是企业的一厢情愿。因为在价值法则下，市场和消费者是不会买帐的。既便在提价企业具有绝对垄断优势地位时，其垄断高价行为也不可能维持长久。这也是因为在信息和技术如此发达的社会里，该企业的垄断高利润将会吸引更多的投资者加入该行列。如果再考虑全球经济一体化的因素，即使国内没有人可与垄断者抗衡，或者进入市场门槛过高，国际上的先进技术和高额资本也会加入进来。为了与这些“入侵者”较量，该企业又会转向降低价格的作法。当然，该企业可以在“保卫战”胜利之后再度提高价格，但这将是下一轮价格大战的前奏。可见，由此来维持该企业的垄断地位岂不成本极高。与其反反复复，不如选择低价策略。如果我们的企业都用较低的价格出售相对质量较高的产品，将对消费者有利，并能增加社会福利，同时也会将那些只能提供消耗大、质低价高产品的企业挤出竞争行列，使社会资源的重新分配更趋合理，市场竞争更趋有效。然而，低价而扩大市场份额的竞争策略往往会招致反垄断之剑的问斩。所以，当一个企业顾虑到反垄断制裁时，它当然不会一味地靠低价扩大市场份额。在企业占有的市场份额接近于垄断规制的比例时，该企业就会转而采取高价格维持利润，从而避免垄断审查。但结果是减少了有效竞争，不利于消费者利益和社会福利最大化，也不利于竞争机制的有效发挥。

又如，反垄断制度制裁的另一个常用理由是关于捆绑销售。一个企业采取低价策略常常依赖于其产品(服务)的低成本。实现低成本，既要依靠企业采用高科技和内部的有效管理，也不排除通过捆绑销售方式降低成本。而这种捆绑通常都对消费者有利，避免了其分别购买零部件的多次交易契约的高成本，也避免了其自己组合的不便利。著名经济学家张五常先生在其《企业的契约性质》中说：“如果顾客要支付商品的每一个附件和组成部分而不是支付一个单一的最终产品，那么费用常常是高得吓人”，因为寻找这些部件的质量价格比的信息费用极其昂贵。“就照相机里面的一个弹簧的价格达成协议，其费用可能比整个产品还高。虽然在对整个产品估价时消费者有最后的发言权，但不可能期望他去识别产品每一组成部件的价值。”[11]从这一角度分析，可以说，任何产品都是“捆绑”的，而且越是先进产品，产品中包含的零部件越多，其“捆绑”程度就越高。至于企业怎样捆绑销售商品，其出发点当然不是考虑竞争对手的意愿，而必须从消费者的利益出发，因为被捆绑的商品最终要接受消费者的检验，消费者是要用货币来投票的。并且捆绑销售方式对企业来说是有风险的，如果捆绑不当，消费者不愿意购买，就意味着这种捆绑失败。同样，如果企业差强人意地滥施捆绑搭售，只要没有任何外界强力保护，比如各种行政部门保护和地方保护，消费者自然会抵制企业的强行捆绑。而且这种不适当的捆绑，还会给其他厂商提供机会，去用更合理的捆绑占领市场，替代原来的捆绑者。所以，反垄断制度并不需要对企业的捆绑销售行为过多非议，应当相信消费者在市场上的货币投票权可以解决不合理的捆绑行为。

以上举例说明，垄断是一把双刃剑，对经济的影响既有负面的，也有正面的。相对应，竞争同样具有两面性，“在某种程度上可以说，竞争的消极方面正是垄断发挥积极作用的领域”。[12]所以，在一些场合下，不管人们的主观意愿如何，反垄断的结果可能是反了竞争。那么，如何解释这种悖论现象呢?结论是垄断有合法垄断与非法垄断之分，与此对应，竞争可分为有效竞争和过度竞争。合法垄断是竞争的必然结果，保护合法垄断有利于鼓励人们积极参与竞争，也有利于遏制过度竞争，维护有效竞争；非法垄断则是指拥有垄断优势地位者滥用其优势，以种种不正当手段抑制竞争对手，对有效竞争的市场秩序构成威胁，这才需要人们运用反垄断法的武器制裁之，即“现代竞争法的一个重要目标就是要在合理的集中和过分集中之间确立界限，制止过分集中及由此带来的经济力量的滥用”。[13]当合法垄断成了反垄断制度利剑下的替罪羊时，反垄断就意味着反竞争，反垄断制度的悖论就难以避免，这恰是现代反垄断制度运行百年间恩恩怨怨之所在。

由此看来，垄断和竞争如此相连，合法垄断与非法垄断恰好对竞争产生积极和消极之相反作用，使我们在建立和适用反垄断法时不得不小心翼翼、谨慎行事，唯恐因反垄断制度的不当实施而“伤害”了竞争。所以，采用温和型反垄断制度至少可以避免严厉反垄断的“武断行为”。

四、垄断涵义的非确定性是采用温和型反垄断制度的技术性原因

垄断有合法和非法之分，当然反垄断制度应当制裁的是非法垄断。可是，怎样评价垄断的合法与非法，这的确是一个世纪性的难题。反垄断法实施中的种种非议，皆源于合法垄断与非法垄断的界限难以明确，或者说垄断涵义无法确定。综观各国反垄断制度之内容，无论采用概括式立法还是采用列举式立法来界定垄断，都无法用一个非常明确的概念将需要规制的垄断囊括其中，同时又把有益的垄断排除在外，更无法把各种形态、各种场合、各种方式、各种目的的垄断或利弊兼有的垄断一一列举出来，以便将所有垄断明确地划入合法或非法之列，甚至与垄断相关的一些范畴也具有相当大的模糊性。如以垄断结构规制为主线的反垄断制度非常重视市场占有率的标准，但这一标准却直接受到市场区域、产品替代性等不确定性因素的影响。[14]当反垄断立法对垄断的概括和抽象不能分清合法垄断和非法垄断时，执法中不分青红皂白一律严格适用反垄断制裁，则反垄断制度的负面效应难以避免。为此，许多国家的反垄断实践已经开始注意到垄断涵义的不确定引起执法混乱的问题，并在事实上采取灵活措施，实行温和型反垄断制度。可见，由于垄断涵义不确定这一技术性的原因，采用温和型反垄断制度是较为明智的选择。当考察一些发达国家反垄断立法和司法的演变历史时，也会发现，许多国家的反垄断实践也都是或迟或早地、“不得不”选择温和地反垄断。

以美国为例。美国作为现代反垄断制度的先行者，十分崇尚经济自由、竞争自由，信奉市场这只看不见的手。因而，旗帜鲜明地反垄断始终是其经济生活中的主旋律。从19世纪末到20世纪60年代，许多大企业如美国烟草公司、标准石油公司、贝尔电话电报公司等都受到美国反垄断法的制裁，被勒令立即解散，各自拆分为若干独立的公司。特别是二战后，由于美国经济一统天下和鼓吹自由经济的哈佛学派得势，导致循规蹈矩的美国铝公司被其“占有市场份额的90%”的结果所累而受到反垄断制裁，成为“大的就是坏的”教条的牺牲品，遭致理论界、实务界批评甚多。这样的政策或多或少地影响到美国企业在国际上的竞争力。到了20世纪70年代，过去的经济弱者已变成强有力的竞争对手，使美国人产生了很强的危机感。美国国内开始反省过于严厉的反垄断政策，在科研开发在生产集中的行业，要比自由竞争的行业明显得多，惟有巨型公司和不完全竞争才是技术变革的源泉等芝加哥经济学派的观点成为主旋律时，主张减少对巨型企业干预的呼声非常高涨。于是，美国从提高企业的国际竞争力出发，不再一味反大，而是对大企业的兼并推波助澜。当然，鼓励兼并并不意味着丧失反垄断的基本原则，正如美国司法部副部长主张：法律不会阻止你垄断；但是，如果你滥用垄断权力，法律会坚决制止。这就是美国的反垄断制度，制裁还是不制裁，取决于该垄断行为是否具有“合理性”。

日本的反垄断制度被认为是当今世界各国中比较严厉的制度，其标志就是依然严格适用市场结构的垄断规制模式。的确，1947年日本制定和颁行的《禁止垄断法》，“是为了防止并排除随着资本主义高度化发展所带来垄断的弊端，为促进自由竞争而规定的法律”[15]，这对当时解散财阀、消除经济力集中、打破战前形成的统制经济、促进自由竞争起了积极的作用。但当经济自由的基本模式确立后，日本于1953年修改反垄断政策。如允许应付不景气或实现企业合理化的集中行为适用除外，缓和公司之间股份持有、干部兼任的限制等。这其中特别值得一提的是日本的反垄断制度实际上拥有一个庞大的适用除外制度(注：日本的适用除外制度主要有三大类：一是禁止垄断法本身中的适用除外规定；二是专门的适用除外法；三是在一些个别法中涉及的适用除外规定。当然，这些适用除外规定有些是重合的，也有些没有太大的实用价值，故而导致日本对适用除外制度进行整顿。)体系[16]，之所以如此，恰好是为了与其形式上严厉的反垄断法相配合。这些适用除外制度作为反垄断制度的“反动”，主要考虑的就是如何为其经济发展目标服务，给日本政府灵活运用反垄断制度提供了条件，已经极其“隐蔽”地缓解了日本禁止垄断法的严厉程度(注：关于适用除外卡特尔制度的实施件数，1965年达到高峰，为1079件。)。[17]尽管在20世纪70年代中后期开始，随着国际贸易摩擦特别是日美贸易摩擦的加重和国内经济的不景气以及产业寡头化的进一步发展，日本政府一方面开始放松对经济的管制，推行经济自由化，另一方面则在1977年5月通过了禁止垄断法修改法案(注：日本1977年的《禁止垄断法修改法案》主要的修改内容有：第一，对不正当交易限制等新设了课征金制度；第二，新设了有关对垄断状态控制的制度；第三，新设了有关价格同步上调的征收报告等制度；第四，新设了限制大型公司股份持有总额的制度、强化金融公司持有股份的限制。参见《日本禁止垄断法》，王长河、周永胜、刘风景译，北京：法律出版社，1999年版，第16页。)，加强了禁止垄断法的适用，并在1999年大规模地整理、修改其禁止垄断法的适用除外制度。但日本政府灵活适用其反垄断制度的“传统做法”恐怕不会有大的改变。

合理原则为解决反垄断制度的适用性与垄断涵义的不确定性矛盾提供利器，由此来确定哪些是非法垄断必须禁止，哪些是合法垄断可予以保留。可见，合理原则的确立，使反垄断制度具有了一定程度的温和性，也为温和型反垄断制度更好地适应现代市场经济的要求提供了法技术武器。

五、从经济的角度解读温和型反垄断制度

反垄断制度是现代市场经济下的产物，反垄断有利于维护市场经济秩序，但控制垄断到何种地步才算恰当，是离不开经济角度的判断。

经济学理论认为，市场状态大致可以分为三种类型：完全自由竞争、不完全竞争(有效竞争、垄断竞争)、绝对垄断。所谓完全竞争是指市场中存在无数的小规模企业和无数的消费者，没有任何一个卖主和买主强大到足以影响产品的市场价格。这种竞争结构可使产品价格达到平均成本的最低水平，但也会妨碍规模经济，阻碍技术进步。现实中，完全竞争的市场状态只有可能存在于极个别的行业(例如农业)当中。所谓绝对垄断是指单一经营者具有完全控制某一产业产品价格的能力。与完全竞争状态一样，绝对垄断的情况也极为少见，许多绝对垄断的例子仅仅存在于受政府保护的产业。因为长期内没有一个垄断者能确保自己较长时间内免受竞争的冲击。[18]这样说来，绝大多数产业都是处于完全自由竞争和绝对垄断两种形态的中间地带，即不完全竞争状态下。所谓不完全竞争是指个别生产者具有一定程度(但不是绝对的)控制某一行业产品价格的能力的状态，这种不完全竞争状态皆因市场上的产品具有差别性，因而企业对产品总有一定程度的垄断。所以，不完全竞争又称为垄断竞争。垄断竞争虽有缺陷，但却可行。所谓可行的竞争模式，是指在一定的具体市场条件下，追求最大限度的有效竞争。[19]如此说来，任何企业总是处于某种程度的垄断状态下，因为产品的差异、地域的差异和信息的差异总是存在的，正是这样企业才有利可图。美国经济学家克拉克认为[20]，完全竞争(这是一种最优模式)过去、现在、将来都不存在，应该确立一种判断竞争经济可行性的最低标准，这种最低标准不一定是最优，但却是次优，并可通过法律调控。(注：美国哈佛大学梅森(E?S?Mason)教授对判断有效竞争提出了两个标准：一是有效竞争的市场结构标准，即(1)市场上存在相当多的买者和卖者，(2)谁也不能占领市场的大部分，(3)任何企业或企业集团之间不存在共谋，(4)新设企业能够进入市场；二是市场绩效标准，即(1)存在不断改善产品和工艺过程的市场压力，(2)生产费用下降时价格可以下降，(3)生产主要在有效率的规模单位中进行，有时未必在最低费用下生产，(4)没有慢性设备过剩，(5)能避免销售中的资源浪费。)建立有效竞争的市场模式是可行的，这种竞争模式并不一定时刻关注市场上参与竞争的企业数量，它更为关注的是一定规模经济条件下对形成长期均衡有利的竞争格局[21]，或者说是考察竞争过程而不是竞争结构。(注：西方发达国家的竞争理论史上曾十分崇尚“完全竞争”，而完全竞争模式就是一种静态的描述。)所以，站在现实的垄断竞争状态下来考察，一味反垄断是不可取的。具有垄断地位的企业或若干企业之间达成某种协议，未必就破坏了有效竞争。实际上有些垄断或限制竞争的协议可能对社会整合利益的实现大有好处，因而具有一定的合理性。可见，以合理原则为基础的温和型反垄断制度，其客观现实性的经济基础就是“有效竞争模式”。

现在，以此为出发点，再从微观经济和宏观经济的不同角度，来明确判断垄断合法与非法之标准。

微观考察需从市场角度来看。参与市场活动的主体无非有两类，即供方与需方。市场上某一供应者的“垄断行为”，可能威胁到其他竞争对手(供方)的利益，也可能损害消费者的利益，而竞争对手与消费者的利益并非一致，甚或相反。那么，从何者角度判断一垄断行为的合理与否呢?笔者认为，应从消费者的角度来考量，即这一垄断现象是否降低了社会公共福利，是否对消费者造成损害，而不能从同为供应者的竞争对手的角度来衡量。这是因为在市场中消费者是上帝，任何市场行为都必须在市场上接受消费者的评判。消费者作为经济理性人，在市场机制的配合下具有了良好的判断能力，这种良好判断力是最具效率的，也是任何其他主体不能代替的，包括政府在内。消费者理性选择的集合足以代表市场的动向，由他们通过用“钞票”来投票，而使那些非法垄断被淘汰。因此，反垄断政策应当从关心消费者的角度出发，鼓励企业降低价格，扩大市场份额，而不是提高价格，利用自己在市场的地位榨取利润；允许有利于提高社会公共福利和增加消费者利益的合法垄断存在，而只对那些滥用垄断优势地位，实施反竞争行为者，或者通过不正当竞争手段来获得的非法垄断实施严厉的制裁。

从宏观角度考察反垄断标准则不难发现，社会整体利益的实现才是反垄断制度的灵魂，是贯穿始终的终极价值目标。依照社会整体利益目标，凡垄断危害社会整体利益或社会经济公共政策的实现，反垄断制度就应对之制裁。由于一个国家的宏观经济目标并非一贯不变的，而需随该国的经济、科技、资源、环境等诸多因素的变化作出调整，故而反垄断制度为适应之，也不宜以确定的不当垄断或非法垄断种类或类型对应之，否则就需不断修法，有令人无所适从的感觉。由此，采用以合理原则为主的温和型反垄断制度就可解决法律之相对稳定性与现实社会经济多变性之矛盾。根据这一原则，将那些不利于社会整合利益的垄断或限制竞争的行为纳入垄断法的规制范围，同时排除那些对社会整合利益的实现有利的，或者利大于弊的垄断、限制竞争行为适用反垄断法。

在实现国家的宏观经济目标时，政府角色的变化也必须纳入我们的视线。随着现代市场经济的发展，人们渐渐发现，市场机制作为实现资源最佳配置的基本手段，主要表明市场经济中的资源配置不是任何个人能够决定的[22]，而是在市场过程中通过竞争形成的。但自发的市场机制不能完全保证经济运行的良性循环，各国政府或多或少、或自觉或被动地进行着“积极干预”，以弥补市场机制的不足。各国政府进行积极干预时，都很注意通过宏观经济管理和调控，引导经济健康、稳定、持续发展，以便实现社会整体经济利益最大化的目标。同时这些宏观经济目标又极大地影响了各国反垄断立法的走向，反映在反垄断立法当中就表现为，各国反垄断法越来越具有灵活性，反垄断制度呈现出温和化趋势。

六、结语：对我国创设温和型反垄断制度的几点建议

综上分析，一定程度的资本集中具有其经济合理性。现代竞争法的一个重要目标就是要在合理的集中和过分的集中之间确立界限，制止过分集中以及由此带来的经济力滥用。人们越来越多地认可这样的观点，垄断是一把双刃剑，对经济的影响既有负面的，也有正面的。认为垄断或限制竞争行为对经济生活只有负面影响显然是一种传统的垄断法理念，因为在现代市场经济和高科技的条件下，一个或若干个联合起来的企业企图通过长期控制、独占、垄断市场以获取垄断利润，事实上是非常困难的，也是不可能的。仅从这一意义上讲，垄断的负面影响有弱化的倾向。另一方面，垄断又在一定程度上反映了现代社会大规模生产的需要，有利于发挥规模经济的效应，有利于新技术的采用(注：熊彼特假说认为，大企业财力雄厚，可以提供中小企业无法承受的科研开发经费。“经济发展的本质在于创新，而实际上垄断是资本主义经济技术创新的源泉”。见保罗?萨缪尔森等：《经济学》，北京：华夏出版社，1999年版，第146页。)，有利于避免关系国计民生的领域或资源紧缺的行业因过度竞争而遭受的损害，有利于维护社会公众的利益。可以说，有些垄断或限制竞争行为对特定场合下防止市场竞争力在较低水平上展开或者恶性竞争是有积极作用的。

在我国，无论从我国经济发展的现状来看，还是从进一步深化经济体制、政治体制改革，以及加入WTO参与全球经济一体化的需要来看，创建反垄断法已是十分必要及紧迫之事。首先，制定反垄断法是加入WTO的基本要求，也是所有市场经济国家应当具备的基本市场规则的法律；其次，随着大量外国资本的涌入，一些资金和技术实力雄厚的国际巨型企业在中国滥用垄断优势限制竞争的现象难以避免，本国的经济垄断或企业间的各种限制竞争协议也愈演愈烈，经济集中与经济分散的现象交织并存的局面将很快形成，如果对滥用经济集中优势的市场主体不能进行控制的话，将对我国的民族经济构成威胁，影响国民经济的正常发展、持续发展；再次，通过确立反垄断法律制度，不仅有利于遏制行政垄断，而且对我国政治体制改革进一步深入将有促进作用。所以，必须加快我国反垄断法的立法速度。

但是，我国创设反垄断制度，既要关注世界各国反垄断制度的发展动态，又需正视我国经济规模、技术发展的现状和我国的宏观经济目标，以及市场体制和政治体制的背景。因此，我国建立温和型反垄断制度应是较为恰当的选择。这是因为：

第一，我国制定反垄断法的客观基础与西方国家不同。西方国家的反垄断法，是在资本主义由自由竞争时期进入垄断时期的背景下制定的。以美国为例，美国在19世纪经过了一段较长时期的经济发展，社会经济实力大幅度增强，资本主义统一市场已经形成，同时由于生产和资本的集中，一部分大企业逐渐成为市场上的经济支配力量。这些企业为保持自己在市场上的优势地位，采用了各种限制竞争行为以打击竞争对手，攫取垄断利润，引起了社会经济力量对比的失衡和各方利益的冲突，公平、正义的呼声远远超过对效率的关注。正是在这种背景之下，美国于19世纪末、20世纪初相继通过了三个全国性的反垄断法。而我国的情况是，虽然随着我国经济的发展，竞争性的市场结构开始形成，经济性垄断给经济生活带来的问题将越来越严重，但经济过度分散仍是主要经济现状的主旋律；另一方面，由于传统计划经济体制的影响，政府部门滥用行政权力而形成的行政垄断一直是我国经济生活中的一大难题。若要依靠一部反垄断法来解决上述两个问题，顺应我国经济体制和政治体制改革循序渐进的需要，具有一定灵活性的反垄断制度是可行的。

第二，我国制定反垄断制度应以合理原则为主导原则，这将有利于在控制垄断的同时，利用温和型反垄断制度的灵活性，既可对不合理的垄断出重拳打击，又可暂时地、有限度地保护我国一些较为落后、较为弱小的工业。具体言之，一方面，社会化大生产要求一般行业都应当达到一定规模，这样有利于提高资源配置的效率，有利于新技术开发和利用。特别是某些行业的生产应当具有一定的集中度，如汽车、钢铁等，否则就会造成生产效率低下、资源浪费严重、产品成本难以降低等问题。我国由于受多层次利益格局的驱动，重复生产、重复建设、投资趋同性问题非常严重。一份具有权威性的报告表明[23]，我国主要工业产品现有的规模与应该达到的经济规模存在很大距离。如汽车工业，国际上单个企业的最小经济规模为整车40～60万辆，而我国有125家生产整车的企业，但年产量达到10万辆以上的只有3家。汽车工业的现状只是我国整体经济状况的冰山一角罢了。如果一味地强化反垄断措施，有可能加剧我国经济不规模的状况。另一方面，五花八门的垄断或限制竞争的行为比比皆是。如价格卡特尔、强行搭售、限制交易对象等。这些反竞争的行为若不及时制止和消除，后患无穷。面对这样的基本国情，我国反垄断法必须由“合理原则”唱主旋律，从社会整体利益出发，对垄断现象进行合理性分析，以区分合法垄断与非法垄断。而且采取以合理原则为主的温和的反垄断政策，有利于行政执法部门和司法部门在审批、审理垄断行为或限制竞争行为时，拥有一定的自由裁量权。

第三，应当充分利用适用除外制度的规定。依照我国现行体制，反垄断法应主要由行政机构适用。为了避免行政机构在执行反垄断法时，由于自由裁量权过大而发生滥用行政权力的现象，应当尽量完善反垄断法中的适用除外制度。将需要保护的个别行业、个别企业或个别行为予以适用除外之明确规定，也可以依时期不同，扩大或缩小适用除外的范围。具体而言，一方面要确定我国反垄断法的适用除外范围，注重那些对维护本国利益、保障国计民生有重要意义的领域。例如，对自然垄断行业，反垄断法可采取保护、管制和维护竞争的政策；另一方面要特别明确适用除外的批准程序，因为依照反垄断法，有些垄断或限制竞争行为是否豁免适用反垄断法，必须履行必要的程序，经执行机关的批准，才能视为合法垄断或合法的限制竞争行为。换言之，反垄断法的适用除外应是有条件的，是相对的，而不是绝对的，特别要防止适用除外权力的滥用。

第四，注意反垄断制度与不正当竞争制度、知识产权保护制度、危机防范制度、中小企业促进制度等法律制度的协调，甚至在不同时期，反垄断制度也要体现国家产业政策、区域经济协调发展规划、国家中长期计划等的变化，以防止反垄断法的执行面临两难选择的窘境发生。显然，严厉型反垄断法难以担当这样的协调作用，而以合理原则为核心的温和型反垄断制度，才能以一定灵活性去妥善处理反垄断与知识产权专有性保护、与促进中小企业联合、与对付危机卡特尔等之间的微妙关系。

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作者：朱慈蕴