仲裁庭与仲裁机构关系之理论探讨

【出处】《浙江学刊》2004年第5期
【摘要】世界范围内的商事仲裁形式无外乎临时仲裁和机构仲裁两种。中国目前还不承认临时仲裁，因此在中国合法有效的仲裁形式只有机构仲裁，但是有关机构仲裁中仲裁庭与仲裁机构之间的关系处理却一直于法无据，这导致实践中出现了一些影响仲裁公正性的现象，从而影响了我国仲裁事业的健康发展。有鉴于此，本文将以关系梳理为目的，从二者间的权力定性与权力配置两方面进行理论探讨，以求为实践提供借鉴。
【关键词】仲裁庭；仲裁机构；仲裁审查受理权；审理裁决权；仲裁程序指挥权
【写作年份】2004年


【正文】

　　由于我国目前的仲裁立法只承认机构仲裁，因此关于商事仲裁的传统理论研究也主要侧重于仲裁机构与其他司法机关（主要指法院）之间的外部关系，对于仲裁庭与仲裁机构之间的关系则缺乏足够的理论探讨。事实上，随着机构仲裁实践的不断发展，仲裁庭与仲裁机构之间的关系处理已成为影响到仲裁事业健康发展的重要因素。归结起来，这种内部关系其实就是一种权力的划配与平衡。因此，如何界定和梳理这种权力关系便构成本文写作的基本思路。

　　一、仲裁庭与仲裁机构之间的权力定性

　　（一）二者权力的不同属性

　　对于权力定性问题，有学者认为，仲裁机构（即仲裁委员会或仲裁院）是仲裁权的主体：首先，设立仲裁委员会或仲裁院的目的就是为了解决当事人之间的纠纷，因此仲裁机构当然地享有解决纠纷的权力，这种权力反映在仲裁过程中即为仲裁权；其次，仲裁机构第一个经手当事人递交的仲裁申请书和仲裁协议，并对仲裁申请书和仲裁协议进行初步审查从而决定是否受理此案，仲裁机构因此而成为仲裁能否进行的决定者，自然应成为仲裁权的主体。但是，笔者认为，以上观点并没有科学地划分仲裁权的归属，而这也正是仲裁理论与实践中有关该问题产生混乱的根本原因。笔者主张，不论是仲裁立法还是仲裁理论抑或是仲裁实践，都必须明确这样一个概念：仲裁庭是唯一享有仲裁权的主体；而仲裁机构享有的仅仅是仲裁事务管理权。

　　仲裁权与仲裁事务管理权是两个既有联系又有区别的概念。二者之间的联系表现为：第一，不论是仲裁权还是仲裁事务管理权都属于仲裁法律制度这个大范畴，二者是从不同的角度和方面体现着仲裁的特点；第二，仲裁事务管理权的行使围绕着仲裁权展开，并服务于仲裁权，以保证仲裁权的正常行使为目的。（注：乔欣：《仲裁程序公正与权利保障——仲裁权研究》，法律出版社，2001年，第28页。）其区别表现为：第一，权力性质不同。仲裁事务管理权应该是一种事务性的管理权，以提供服务和协调组织为主要工作内容；而仲裁权则是以仲裁管辖权、案件审理权、对证据的确定权以及对争议事项的裁决权为主要内容的。第二，权力来源不同。仲裁事务管理权来源于法律的直接授权，以法律的明文规定为权力行使的依据；而仲裁权不仅要有法律的授权更要得到双方当事人的合意授权。第三，权力的作用范围不同。仲裁事务管理权主要作用于仲裁机构的内部事务，一般以内部工作关系为限；而仲裁权不仅对争议双方当事人产生影响，而且还会通过解决纠纷这样的方式对特定社会秩序的稳定产生影响。

　　（二）我国有关仲裁权归属问题的现状

　　1、立法现状及问题。根据我国1994年《仲裁法》第54条的规定，我国仲裁机构做出的裁决书必须要在形式要件上满足一点——仲裁委员会的盖章；而绝大部分世界知名仲裁机构的仲裁规则都没有强制规定这一点，他们更为看重的是仲裁员本人的亲笔签名。我国《仲裁法》第54条其实从一定程度上赋予了仲裁机构对案件实体问题的审查权，仲裁机构可以根据该规定毫无疑问地享有部分仲裁权，因为如果没有仲裁机构的盖章，从目前的法律规定来看，仲裁裁决书的完整性与合法性是存在瑕疵的。这显然是混淆了仲裁权与仲裁事务管理权的界限，为实践中“内部仲裁员”现象的产生埋下了伏笔。

　　2、实践中的“内部仲裁员”问题。中国大多数仲裁机构都有一定数量的内部仲裁员，（注：中国最负盛名的CIETAC和CMAC从成立到现在一直都保留有内部仲裁员的制度，就连后来根据仲裁法重新组建的各地方仲裁委员会中，仲裁委员会主任、副主任、秘书长以及其他专职管理人员担任仲裁员的情况也相当普遍。）这其实是与国际惯例背道而驰的。（注：寇立耘：《中国仲裁员制度的现状及改良》，载于www.china-arbitration.com,2002年7月。）尽管有学者找出各种理由为这一现象的产生和存在辩护，（注：比如有的学者一味强调仲裁的及时和效率问题，认为内部仲裁员较其他仲裁员更为熟悉仲裁程序，因此可以更为迅捷及时地解决问题；还有的学者认为内部仲裁员的专业知识水平和总体素质普遍较高，可以从质量上保证案件审理的公正性。参见宋连斌：《中国仲裁员制度改革初探（之四）》，载于www.china-arbitration.com,发表于2003年1月9日。）但从仲裁制度的长远发展来看，内部仲裁员制度应该尽早得以修正或废止。首先，内部仲裁员既是仲裁机构的内部工作人员，同时又在特定仲裁案件中兼备仲裁员的身份，在处理每个具体案件时，人们不禁会对他们的公正性产生疑问。其次，在案件审理过程中，那些在仲裁机构中占据一定领导职位或具有决策影响力的内部仲裁员，会不会利用其与仲裁机构的直接工作关系而对其他仲裁员施加压力，从而使得本可以从制度上保证仲裁员独立性的三人合议庭如同虚设？由于内部仲裁员同时拥有仲裁权和管理权，就机构仲裁制度本身而言，这是缺乏内部监督的，而“没有监督的权力”所带来的客观危害则是巨大的。第三，内部仲裁员制度所体现的程序诉讼化倾向有悖于仲裁的民间性，不利于仲裁事业的长远发展。

　　（三）有关我国仲裁权归属问题的完善建议

　　通过以上分析，笔者认为，为了保证我国仲裁制度的健康发展，最理想的状态应该是通过修改法律废止内部仲裁员。但是，毕竟“内部仲裁员”的设置在中国不是短期个别现象，仅仅靠简单地修改或颁布法律文件强行废止“内部仲裁员”明显与中国实际不符，难免有操之过急之嫌。笔者认为，眼下不妨从限制仲裁委员会工作人员担当仲裁员的资格条件入手，先从数量上减少“内部仲裁员”的出现。

　　笔者的建议是：首先，应修改《仲裁法》第54条规定，明确划分仲裁权与仲裁事务管理权的界限，将所有有关仲裁实体问题的权力都划归仲裁员，明确仲裁委员会的印章仅具有程序上的确认力，避免含混。其次，不允许当事人在仲裁协议中主动选择内部仲裁员。再次，在仲裁委员会代为指定仲裁员的情况下，应该禁止仲裁委员会中担任领导职务的人被指定为仲裁员，避免仲裁员的独立性受到影响。第四，虽然不能完全废止仲裁委员会中的其他人员被指定为仲裁员，但应从管理规章上严格限制其办案数量，做到定人定额，并且做好对内部仲裁员的教育培训工作。最后，应该完善对内部仲裁员的监督机制。不妨在仲裁委员会内部设立专门针对内部仲裁员的考核部门，独立审查考核内部仲裁员的仲裁行为，以防不公正裁决。

　　二、仲裁庭与仲裁机构之间的权力配置

　　（一）有关仲裁管辖裁决权归属之现状及分析

　　我国《仲裁法》第20条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”这条规定引发了理论界广泛的争论，其焦点在于：仲裁管辖权异议的裁决权到底归属于谁？对于这个问题不妨从以下两个方面来理解：第一，法院与仲裁庭之间的权力归属问题。对此，鉴于国际上已普遍认可的（注：如1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第16条第1款、《欧洲国际商事仲裁公约》第5条、1965年《解决国家与其他国国民间投资争端的公约》第41条、1996年英国《仲裁法》第30条、法国《民事仲裁法》第1466条、瑞士《联邦国际私法法规》第186条、1999年《瑞典仲裁法》第2条以及各世界知名仲裁机构的仲裁规则（如1998年《国际商会仲裁规则》第6条）等都以条文的形式肯定了该理论。）管辖权／管辖权理论（又称自裁管辖权理论，即Doctrine of jurisdiction-jurisdiction）所确认的“仲裁庭有权自己裁决自己的权限”，（注：高菲：《中国海事仲裁的理论与实践》，中国人民出版社，1998年，第213页。）仲裁管辖权异议的裁决权归属于仲裁庭已是必然趋势。根据我国《仲裁法》第20条，我国法律在原则上也确认管辖权／管辖权原则，不过仍旧有其自己的特色。第二，仲裁委员会与仲裁庭之间的权力归属问题。从理论上说，仲裁管辖权是仲裁权的一种表现形式，毫无疑问应该是属于仲裁员的权力——在三人仲裁庭的形式下即为仲裁庭享有。《仲裁法》第20条将仲裁管辖权异议的裁决权赋予仲裁委员会，这种做法的合理性存在很大疑问。

　　(1)实践中，很多诸如像仲裁审理范围和先前裁决的既判力等与争议的实体内容紧密相连的问题，不经实体审理根本无法认定。仲裁委员会只能对那些产生于仲裁协议本身的管辖权异议做出裁定，如有关仲裁机构的约定是否不明等。一旦管辖权异议涉及到仲裁协议的签约背景等实体问题时，仲裁委员会只能在其作出有管辖权的《决定》中写明：有些问题“待仲裁庭进行实体审理后再作出认定”。这就可能导致仲裁委员会和仲裁庭对某一事实的认定产生结论上的矛盾。

　　(2)从权力性质来看，仲裁权只能由仲裁庭行使。仲裁机构的职能主要体现在审查受理阶段中，从性质上看，仲裁机构的这种权力是一种仲裁程序上的管理权，绝非仲裁管辖权。仲裁机构对仲裁协议的审查也仅局限于形式上的审查，其并不具有终局决定案件是否受理的权力，即并非仲裁机构认为符合受理条件，仲裁庭就必须进行审理。（注：乔欣：《仲裁程序公正与权利保障——仲裁权研究》，法律出版社，2001年，第146页。）因此，若将仲裁管辖权归属于仲裁委员会就意味着仲裁委员会在行使当事人赋予仲裁庭的权力，这既与当事人的意愿不符也违背了仲裁庭独立审案的原则。

　　(3)《仲裁法》第20条的规定有碍于仲裁效率的提高，与管辖权／管辖权理论的要义相悖。管辖权／管辖权理论旨在排除法院的过多干预和当事人恶意拖延程序从而提高仲裁效率。倘若仲裁委员会决定仲裁庭的管辖权实际上等于将权力交给了另外一家不叫法院的法院。当事人提出管辖权异议时，仲裁程序仍难逃停止下来之命运，仲裁程序的拖延在所难免。（注：赵健：《国际商事仲裁的司法监督》，法律出版社，2000年，第102页。）而维持仲裁程序使其成为一个相对自足的程序，有利于仲裁的发展与仲裁“效益”目标的实现。（注：参见宁敏、宋连斌：《评国际商事仲裁中的管辖权原则》，《法学评论》2000年第2期。）换一个角度来说，仲裁委员会对仲裁管辖权异议的“越俎代庖”易使仲裁员产生依赖心理，推迟了仲裁员接触案件的时间，减少了其深入了解案情的机会，不利于仲裁员公正独立、认真负责地审理案件。

　　（二）有关仲裁程序指挥权归属之现状及分析

　　仲裁庭在具体审理案件的过程中，需要处理大量的程序性事项，这些看似细微的环节一旦处理不当将会影响到整个案件的审事，因此各仲裁机构都在其仲裁规则中明确授以仲裁庭对这些程序性事项的决定权，有学者将其称为仲裁程序指挥权。（注：乔欣：《仲裁程序公正与权利保障——仲裁权研究》，法律出版社，2001年，第218页。）

　　我国《仲裁法》中关于仲裁员的程序指挥权规定得较少，用语也较为含糊，没有在仲裁机构和仲裁庭之间明确权力归属。正是因为如此，导致实践中仲裁程序基本上靠仲裁机构推进，仲裁庭总是被动的，常常是一个案子结束了，没有一个仲裁员能说清本案程序是如何进行的，重要的程序问题是怎么处理的。（注：宋连斌：《中国仲裁员制度改革初探（之四）》，载于www.china-arbitration.com，发表于2003年1月9日。）这种制度设计上的缺漏一方面会造成仲裁机构的权力日益膨胀，对程序性事项大包大揽；另一方面则会造成仲裁员依赖和惰性心理的滋长，这两方面结合起来就会形成博弈论中的“惰性均衡”从而最终损害当事人的利益。（注：宋连斌：《中国仲裁员制度改革初探（之四）》，载于www.china-arbitration.com，发表于2003年1月9日。）这种潜在的危害性一旦浮出水面将严重影响我国仲裁事业的发展。

　　三、有关仲裁庭与仲裁机构间权力配置的完善建议

　　（一）有关仲裁管辖裁决权归属制度之完善建议

　　基于以上分析，笔者主张，应将仲裁庭的自裁管辖原则，即仲裁庭享有对仲裁管辖权的裁决权作为一项基本原则确定下来。在机构仲裁程序中，第一阶段的审查受理权应归属于仲裁机构享有；第二阶段的审理裁决权则应由仲裁庭享有。所谓审查受理权不论是从权力内容还是从行使主体上看，都应为前文所述的仲裁事务管理权的表现形式；而作为有关仲裁管辖权异议的裁决权因为涉及到争议实体问题的审查和判断，笔者认为，基于仲裁协议的独立性和仲裁权的完整性，该项权力应当然地归属于仲裁庭享有。

　　二者的权力配置具体如下：就仲裁机构而言，其基于审查受理权可对申请人提交的仲裁申请进行初步审查，该项审查仅仅局限于查明仲裁协议本身在形式上是否存在，而绝不涉及仲裁协议法律效力的审查。此外，仲裁机构还可以审查仲裁协议中是否就仲裁机构的选择有其他约定，如果双方当事人通过约定排除了本机构的管辖则可以由仲裁机构直接作出不予受理的裁决。而仲裁庭则可基于仲裁管辖权对仲裁协议的内容及法律效力进行审查，从而最终决定仲裁庭是否享有对该案件的管辖权。

　　最后需要指出的是，仲裁机构的审查受理权要最终服从于仲裁庭的仲裁管辖权，实际情况处理如下：(1)仲裁机构认为应当受理而仲裁庭意见相反时，仲裁庭有权变更或撤销仲裁机构的决定，直接驳回当事人的仲裁申请；(2)若仲裁机构认为不符合仲裁条件，决定不受理，而当事人坚持要求进行仲裁时，如何处理？实践中我国还缺少这方面的法律依据，但国内有学者对此提出了可资借鉴的建议：在当事人坚持进行仲裁的情况下，法律应该允许其进入仲裁程序，由仲裁庭经过审理后行使最终的决定权。同时为了防止当事人滥用仲裁请求权，在进入仲裁程序前可明确告知申请人——如果仲裁庭最终认定不能通过仲裁解决纠纷时，该方将承担所有仲裁费用甚或是一定数额的罚款。（注：乔欣：《仲裁程序公正与权利保障——仲裁权研究》，法律出版社，2001年，第149页。）由此可见，不论哪种情况出现，仲裁庭始终是仲裁管辖权的最终裁决者。

　　（二）有关仲裁程序指挥权归属制度之完善建议

　　笔者认为，要完善仲裁程序指挥权的归属制度，就必须遵循这样一个原则：在现有法律规定的基础上，扩大仲裁庭在程序方面的指挥权，同时明确限制仲裁机构对程序的介入。应将仲裁机构中秘书局（处）的主要工作体现在仲裁庭与当事人之间的联系与沟通中；（注：赵秀文：《国际商事仲裁及其法律研究》，北京大学出版社，2002年，第341页。）同时，应及时修改我国《仲裁法》和相关仲裁规则，在明确赋予仲裁庭仲裁程序指挥权的基础上，将仲裁机构对程序的安排权限定在仲裁庭组庭之前。具体如下：

　　就仲裁庭而言，法律应允许仲裁庭基于仲裁协议决定仲裁审理的时间、地点、仲裁选用的语言、仲裁审理的方式（开庭或书面），还应允许仲裁庭根据实际情况决定可否进行缺席审理。从立法上授权仲裁庭采取其认为必要的临时性保全措施，当然这里所谓的赋予仲裁庭采取临时保全措施的权力，并非排除法院的该项权力，而是指在规定法院拥有绝对的保全措施决定权的前提下，如果符合法律规定的条件，仲裁庭亦有权决定采取保全措施——这就是所谓的“并存的权力”(Concurrent CAuthority)，此外，还应允许仲裁庭决定是否聘请专家或鉴定人以及决定证据取舍等。除了以上事项外，笔者认为仲裁庭的仲裁程序指挥权还应包括对妨碍仲裁权行使行为的处理权，比如对哄闹仲裁庭的行为、对恶意妨碍或拖延仲裁程序进行的行为等均可由仲裁庭予以责罚，这样可以及时有效地保证仲裁程序的顺利进行。（注：类似的立法可借鉴1998年8月17日生效的比利时《仲裁法》，该法律明确规定仲裁员有权制裁不按照仲裁规则行事的当事人，比如在仲裁裁决中裁定该方当事人缴纳定额罚款等。）就仲裁机构而言，其职能应主要体现于且仅限于两项工作上：第一，在仲裁庭组成之前，为仲裁的进行提供前期准备，可以说这是仲裁机构唯一介入程序安排的工作，但应受到严格的时间限制。第二，仲裁庭组成之后，仲裁机构原则上只应行使宏观管理职能，在仲裁庭与当事人之间起到桥梁的沟通作用，但对于个别程序问题可以根据仲裁庭的要求从事一定的协助工作：如转递实体或程序性材料；送达裁决书；根据仲裁庭的要求聘请专家或鉴定人；协助仲裁庭调查取证、鉴定评估；协助仲裁庭进行庭审记录或录音；协助仲裁员查找资料；在不影响仲裁独立裁决的情况下核阅并提请仲裁庭注意裁决书的形式；（注：寇立耘：《中国仲裁员制度的现状及改良》，载于www.china-arbitration.com,2002年7月。）向仲裁员支付报酬等。

　　总之，需要强调的一项原则就是，我国仲裁立法在仲裁庭与仲裁机构的关系上，应赋予仲裁庭更大的自主决定权，因为从国际仲裁立法与实践来看，仲裁员自主决定权已成为仲裁制度发展的重要标志。（注：仲裁员自主权的增加，已成为欧洲仲裁法重大进步的标志。参见戴维·哈金：《欧洲仲裁法改革》，陈凤彦译，《仲裁与法律通讯》1999年第6期。）虽然法律授权和当事人授权是仲裁庭行使权力的前提，但这两种授权均不可能具体到每一个细节，由此，承认并确立仲裁庭的自主决定权已成为一种必然。（注：具体可参见《美国仲裁协会国际仲裁规则》。比如该仲裁规则第16条第2款规定：“仲裁庭得自行决定其应推动程序以加速解决争议。为组织、安排和商定加速后续进程的程序，仲裁庭可召集当事人举行预备会议。”）同时，仲裁机构的权力应集中体现在其管理和服务的职能上，切不可本末倒置，否则将影响到我国现代仲裁制度的全面构建与完善。




【作者简介】
金彭年，浙江大学法学院教授。王莉，单位为浙江大学法学院。