公私法划分与法的内在结构

　　[摘  要] 公私法的划分是法理学的基本问题之一，也是建设中国特色社会主义法律体系必须解决的一个基本问题。本文回顾了公私法划分的历史，评析了学者们关于公私法划分的根据，对公私法的含义进行了新的阐释，认为公私法的划分是法的内在结构问题，划分公私法的直接根据是法律调整的不同方法，而法律调整的方法，基本上或主要地决定于法律调整的对象。明确这一问题，有利于澄清长期困扰法理学界的一些重要问题，以便根据法律调整对象的不同和实际生活的需要，选择最佳的法律调整方法，这对建设中国特色社会主义法律体系具有重大的指导意义。

　　[关键词] 公法，私法，法的内在结构，法律体系

　　公法与私法的划分问题是法理学的基本问题之一，是人类法律文明的结晶，也是建设社会主义法律体系必须解决的一个基本问题。建国后的相当一段时间，我国法学界接受前苏联法学的观点，不承认社会主义国家有公法与私法的划分。随着我国社会主义市场经济的发展和法学理论研究的深入，法学界逐渐认可了这种划分。然而对于公法和私法的概念、划分的根据和意义、二者的关系、公法与私法的具体内容等问题，学界仍缺少深入的研究，尚未能取得必要的共识，这必然会影响我国社会主义法律体系的建设。建立社会主义法律体系，核心问题就是要搞清楚中国社会主义法的内在结构，即分成几个什么样的部门和其内在联系、协调问题，因此，很有必要对这个题目进行深入的研究。

　　一、 公法与私法划分的历史及启示

　　公法与私法的划分并不是自有法律就出现的，而是法律发展到一定阶段的产物。一般认为，将法律分为公法和私法是西方法律文明的成果。早在古希腊时期，在法律领域，就有了 “公”与“私”的观念区别。著名的政治家伯里克利曾说过“在解决私人争执的时候，每个人在法律上是平等的”，“但是在公家的事务中，我们遵守法律。”“一个雅典公民是不会因为照顾自己的事务而忘记国家的”。罗马法学家乌尔比安首次提出了公法和私法的划分，他在公元3世纪的著作《学说汇纂》中写到：“它们（指法律）有的造福于公共利益，有的造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。” 查士丁尼的《法学总论——法学阶梯》进一步肯定了罗马法学家的分类，指出：“法律学习分为两部分，公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。” 关于两者的适用原则和效力，《学说汇纂》指出：“公法的规范不得由个人之间的协议而变更”，而私法的原则是“对当事人来说，协议就是法律”。罗马人关于公法和私法的划分，揭示了公法和私法的一些特征，启迪着后来法学家对这一问题的思考。然而，受当时历史的局限，罗马法的发展主要集中在私法，公法研究很不发达，它基本上属于主权者任意处置的领域。“事实上，仅仅私法才是许多世纪以来人们认真注意的对象；公法仿佛是个徒有其名的、无用的，甚至是危险的对象，罗马没有我们所理解的宪法或行政法。刑法也只是在私法周围发展，因而它基本上似乎是有关私人（犯法者和受害者或其家属）的事务，刑法实际上从未成为”公法“部分，从未达到私法那样的发展程度”。“罗马法提出了公法和私法的划分，但这样做的目的在于撇开公法——如果真的存在公法的话。换句话说，法学家谨小慎微地避开了这个危险的禁区。”

　　罗马法留给后世的文化遗产，主要是罗马私法，它的生命力在于其大多数法权关系能适应现代市场经济生活条件，“以至一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改”。 “在公法方面，罗马法从未提供任何范例”。“在罗马既不曾有公法，也不曾有行政法”。关于罗马法中公法没有得到发展的原因，我国学者解释为“在罗马帝国早期，尽管私有制和简单商品经济生产比以往大有发展，那时战领区的居民己取得了罗马公民资格，但那时在社会生活中占支配地位的事实是：帝国的专制统治、奴隶制、一般平民在政治上的无权地位，等等。在这种情况下，除刑法外，很难设想有发展公法的客观环境。”

　　在王权至上的中世纪同样没有公法的地盘，但由于罗马法的复兴，在注释法学家的著作中仍然保持着罗马法关于公法与私法划分的传统。这一时期，公法关系仍然由王室立法和习惯法来调整，因而尽管罗马法对西欧中世纪各民族各地区法律制度的发展具有举足轻重的影响，但在公法方面却没有提供范例。

　　17—18世纪以来，资本主义商品经济的发展和中央集权统一国家的形成，为公法的发展奠定了基础。资产阶级在推翻封建统治，确立资产阶级的统治之后，开始把他们在资产阶级革命时期提出的主张制度化、法律化。在政治方面，他们提出民主、自由和分权；在经济和私人生活领域，他们不仅要求财产权、契约自由等私法上的权利，而且要求自由竞争、自由贸易，把经济活动看作是纯粹私人的事，要求限制国家对经济领域的干预，认为国家的任务就是“守夜人”或“仲裁者”。于是，作为限制国家权力的现代意义的公法应运而生，公法与私法的划分具有了更现实的需要和更加明确的界限。

　　19世纪，公私法之分在广泛开展的法律编纂和法律改革实践中被普遍采用，最终作为一种制度在法律活动中得以确立。正是以公私法的划分为理论指导，大陆法系各国先后建立了双重法院系统——普通法院和行政法院。公私法划分的不断演进和发展，使这种法律分类方法与大陆法系各国的法律文化融合在一起。公法、私法的概念也随之演变为大陆法中基本的法律概念。

　　20世纪以来，公私法的划分出现了一些新的情况，公法与私法相互渗透，产生了公法调整方法渗入私法领域，私法调整方法引入公法领域等新现象，但这并没有动摇公私法划分的社会基础。

　　通过对公私法产生与发展的简短回顾，我们可以得到以下启示：第一，公法与私法的划分是自古罗马就出现的，并至今沿用不衰，这说明这种划分具有必然性和生命力，它源与社会生活的需要，反映了法律调整的规律性。第二，所谓“公法”、“私法”是在一定的意义上讲的，事实上任何法（实证法）都是与公共权力（国家权力）的运用相联系的，在这种意义上讲，任何法都是“公”的，私人是不能立法的。公私法的划分在于国家对不同社会生活领域采取的法律调整方法不同，公法更多强调的是国家权力的行使，私法则着重社会生活主体的意思自治。即公法强调的是公共权力“管”，私法着重的是公共权力“放”。第三，私有制和商品经济是产生和发展公私法的重要条件之一，公私法的划分与私有财产和商品经济的发展具有天然的联系。简单商品交换的频繁和商品经济的发展，是罗马私法发达的重要条件。“商品生产和商品交换的发展促进了其中体现的当事人权利平等、当事人意思自治等观念的流行，这在很大程度上推动了罗马私法的迅速发展。” 公私法的划分，更是与资本主义商品经济的充分发展和民族国家的最终确立有着不可分割的联系。第四，民主政治是公私法划分更加明确的重要因素。古罗马的帝国专制使公法成为一个无人敢问津的领域。中世纪的欧洲大陆，按等级的不同划分法律十分盛行，公法与私法的划分长期无声无息。17—18世纪，在法律领域发生了重大的变化，日益要求限制国家权力滥用的公法发展起来了，公私法的划分终于被正式确立在资本主义社会的法律体系中。这与资本主义民主政治的发展有因果关系。为适应资产阶级要求政治民主，平等地决定国家制度和管理的需要，资产阶级首先制定了治国安邦的总章程——宪法，以此为基础，又产生了规范政府行为，保护个人权利的行政法，刑法与诉讼法也经历了重大变革。于是，公法发展起来了，公法与私法的区分日益明显，公私法的分类最终确立。

　　二、 公法与私法划分的根据

　　公法与私法划分的根据是什么，是古今中外的法学家中一个长期争论不休至今仍未达成共识的问题。代表性的学说，有以下几种：

　　（一）利益说

　　这种学说由来已久，影响广泛。罗马法学家乌尔比安首次提出公私法之分时就是以不同利益为根据的，他认为规定国家利益者为公法，规定私人利益者为私法。后来许多法学家都赞同此说。现代利益说的学者认为，凡是旨在维护公共利益的法是公法，凡是旨在维护私人利益的法为私法。利益说从法律的实质内容或目的来确定公私法的划分，有一定的合理性。但是，问题在于，公私两种利益在实际生活中往往是交织在一起的，很难找到一条泾渭分明的界限，公共利益是以私人利益为出发点和归宿，纯粹抽象的公共利益是不存在的；个人对私人利益的追求也有边界，只有不损害他人及社会公共利益时才受法律的保护。依照利益说的标准，民法是私法，“私人自治”、“私权神圣”被奉为民法的基本原则，然而民法实行“私人自治”、“私权神圣”也是为了维护当时社会的公共利益，况且，民法中也有旨在保护社会公共利益、维护“公序良俗”的原则。被认为属于公法的刑法、刑事诉讼法也保护着个人的利益，如“罪行法定”、“无罪推定”等。为了更好地解释利益说，有人对利益说进行了修正，认为利益说应理解为：私法对两种利益不加区别，而公法则将公共利益置于更高地位。但是，由于现代利益关系的复杂性、多变性，何种利益属于社会公共利益，何种利益应处于更高的地位等问题仍然不易回答，利益说的缺陷仍然难以克服。

　　（二）主体说

　　这种学说由德国学者耶律内克首倡，得到了日本学者美浓布达吉的赞同，在法国也颇为流行。这种学说主张，划分公私法的根据在于法律关系的主体（至少有一方）是否代表国家权力或公共权力，公法调整的是国家或其他公共权力至少作为一方参加的法律关系。如果某种法律关系的任何一方都不代表国家或其他公共权力，那么这种法律关系就是私法关系。该学说的缺陷在于无法说明作为代表公共权力的一方也可以参加私法关系，如国家与私人可以订立契约。为了解释这种情况，主张主体说的学者，对其见解进行了修正，认为公法关系除了至少有一方主体必须是国家或公共团体外，而且国家或公共团体在这种情形下必须是基于公的资格或地位而实现的法律关系，才合乎标准。但是，国家何时处于公的地位和人民发生关系，才成为公法关系，主体说无法给予很好的解释。该学说还派生出强行法说，即认为公法是强行法，其法律关系不能由当事人任意变更，法律由国家机关依职权强制执行。私法是任意法，这种法律关系可以由当事人双方通过协议加以改变。这种学说的缺陷在于，事实上，代表公共权力的一方可以参加许多私法关系，而在有些公法关系中，私人也可以对国家主张权利和提起诉讼，而这种权利并不是以命令而是以合同或其他义务为基础的，公法中也有合意，私法中也有强行性的、不得任意改变的规定，因此也不能以强行性或任意性作为划分的标准。

　　（三）权力服从说

　　该说认为，凡是法律所规定的内容与行使国家权力发生关联，即法律适用的主体彼此不是处于平等地位，而所定的事项又涉及管理与服从关系的法律为公法，如刑法、行政法。凡是法所规定的为私人之间关系的也即对等者、平权者间的关系的为私法，如民法。该学说一方面重视国家权力，另一方面承认个人的地位，于是在国家与个人对立观念的基础上，产生了公私法划分的观念。此学说的缺陷在于：第一，法律关系绝不限于国家和个人两个方面，在一国之内，有大量的介与国家与个人之间的团体（也称社会中间组织），如企业法人、公益团体、行业协会等。依据该学说的标准，调整社会中间组织的法律很难划归公法或私法。第二，就管理与服从的观念来说，非国家的社会团体很多也有一定的管理职能，如亲属团体中的亲子关系，法人团体中法人与其成员的关系等，都有相当多的管理与服从关系，但调整这种关系的亲属法和公司法并不因此成为公法。第三，公法也有对等关系，如平等的地方国家机构之间的关系。

　　（四）综合说

　　这种观点认为，单一根据说无法明确公私法界限。随着公私法相互渗透，单一根据说应当被将几种根据结合起来的综合说所取代。法国法学家沃林认为：“公法实际是调整公共机构和被统治者，即以国家为一方并以个人为另一方的法律，但并非公共机构和个人之间一切法律关系都包括在内。事实上，并非所有这些关系都由公法调整，它仅调整公共机构在行使其命令权时的那些关系”。这实际上是将主体说和服从说结合起来了。我国也有不少学者采用综合说，如目前多数高校使用的法理学教材认为： “凡涉及到公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法即为公法，而凡是涉及个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法。” 显然，这种观点是综合了利益说、主体说、服从说等主张而形成的一种折中学说。它兼顾了多种学说的合理性，是一种有较强解释力的观点，但问题也在这里，即上述各种单一根据的缺陷也被综合进来。此外，综合说由于其根据的多元性使得公私法划分的根据更加模糊和不确定。

　　那么，究竟应该以什么作为公私法划分的根据呢？我们认为，公私法的划分是现实社会生活的客观需要，反映了法律发展的内在规律性，是不以人的意志为转移的。公私法划分的直接根据是是法律调整的方法，而法律调整方法，虽然不是绝对地，但基本上是决定于法律调整的对象。法律调整的方法即法律对社会关系施加影响的方式、手段、机制和类型的总和，法律调整的对象即法律调整的社会关系。一般的规律是法律调整的对象决定法律调整的方法。在现实生活中，确实存在两种不同性质的社会关系：一类需要用集中的、由上而下的“管”的方法；一类则需要用非集中的，由下而上的“放”的方法。这两类关系以及与之相适应的两类方法，都将长期存在，特别在市场经济的条件下，既需要由上而下地“管”，也需要根据生活的需要自下而上地“放”。“管”的方法和“放”的方法，也即集中的方法和非集中（任意）的方法是两种最基本的法律调整方法。集中的方法是指行为方式由法律规定，主体必须按照法律提供的行为模式行为或不行为，没有或很少有选择余地。这主要表现在法律中对禁止性和义务性规范的使用，体现了国家的权威性命令。任意的方法指主体在不违反禁令的前提下，有自行确定行为方式的自由，只有当主体不做选择时，法律提供的行为模式才被适用。根据法律调整的对象以及大体与之相应的方法对一国现行法进行法的基本分类，这是指一国一地区的法，总是内在地有两大部门群的划分：公法和私法。公法是用集中的方法调整社会关系的法律规范的总称。私法是是用任意的方法调整社会关系的法律规范的总称。

　　公法体现了社会生活要求集中、管理的方面，反映着生活中对集中、纪律、管理从属关系的需要，重心在于规定公民与国家的关系，规定政府及官员的权力、责任和义务。随着民主制度的发展，现代国家大都强调限制国家权力，以便从制度上防止权力的滥用，更好地尊重和保护社会成员的权利和自由，因此，现代公法，获得了很大的发展，日益包含了限制权力专横、保障人权的规范；日益更多地含有了“有限政府”、“权力制约”、“正当程序”和“责任政府”等原则和规范。但无论公法的内容怎么变化，它的一些基本方面仍然是确定的，公法属于法律调整中管的一种，与政府的干预相适应。公法的价值侧重于社会秩序与社会公平的维护，实现的是分配正义，其调整能量是自上而下的，主要关系到社会资源的再分配。

　　私法则体现了社会生活有本身不受国家权力任意干涉的需要，在这方面国家权力需要“放”开，让社会生活主体根据自身需要作出选择的、非集中的自由原则。在私法领域，社会关系的参加者在各种生活状况下的决定，根据预先设计好的典型化的法律规范，可以独立、自主地从自身利益出发做出。人们的行为自由、生活中产生的权利要求，获得国家权力的确认和保证。生活本身的需要、主体自主地位的保证，决定着私法存在和发展的必然性。正是私法能够保证人们按客观经济规律办事，实现商品交换中的等价、自愿、有偿，体现权利主体的自主和平等，体现着保卫人们的财产不受侵犯，保卫社会关系参加者的正当权利免受国家权力的专横干涉。私法的规范主要是授权性规范，当事人可以根据自己的需要和意志进行选择。其价值侧重于自由和效率，实现的是校正正义，它的调整能量是自下而上的，与市场经济的自行调节相适应，主要关系到社会资源的初次分配。

　　公私法的划分，在法律和法律实践中，有与人类生存相联系的更深刻的根据。这种划分实际上说明法是自由与纪律、允许与禁止、权利与义务、职权与责任的矛盾统一体。法的使命就在于能够协调这些矛盾，使之共处，达到统一，以满足人类社会生活的需要。法可以使人们在一定物质生活条件所决定的自由和纪律、允许和禁止，通过法律上的权利和义务、职权和责任的规定，达到一定的统一。法律规范是一种高度发达的社会规范，具有高度理性化、形式化的特点，能把主体在一定历史条件下的行为自由、主动性、积极性和遵守一定的纪律、承担一定的责任，有机地结合起来，使社会生活避免单纯的偶然性和任意性。个人自由的范围有多大，国家权力行使到什么程度及如何行使，这是公私法的划分首先要解决的问题。所以，公私法的关系问题实质上是国家对社会主体的社会、经济、文化等生活干预的范围和方式问题，反映着政治国家和市民社会的关系，是法律发展的内在规律，是法的内部结构，从归根结底的意义上看，这种划分是不以人们的意志和立法者的愿望为转移的。法律的调整方法取决于社会物质生活条件以及由前者所决定的法律所要调整的社会关系的性质和种类。然而，法律毕竟是客观见之与主观的东西，在一定的社会历史条件下，调整方法的选择更具有直接性。对同样社会问题可以选择不同的调整方法。采用何种调整方法来调整某一历史时期面临的社会关系和社会问题，有一般规律，但也体现着立法者的智慧、经验和技术水平的高低，有相当可创新的空间。

　　三、 公法与私法划分的意义

　　明确公私法各自的含义及划分的根据，认识到公私法的划分是法的内在结构，具有重大的理论价值和实践意义。

　　（一）可以帮助我们澄清英美法系不存在公法与私法划分的理论误区，提高对公私法划分反映着法律发展的一般规律、具有普遍意义的认识

　　长期以来，法学界流行着这样一种观点：公私法的划分并不是具有普适性的法律分类方法，而只是大陆法系国家法律的分类，英美法系并没有公私法划分的传统。我国也有学者以此作为否认公私法划分的论据，其理论逻辑是：英美法系传统和实践中并没有公私法的划分，而只有普通法和衡平法之分，可是它们的市场经济和法制建设并没有受到丝毫的不利影响，因此，我们不承认公私法的划分，也不会影响我国的市场经济和法制建设。其实，英美法衡平法和普通法的划分是基于英美法的历史发展，根据法的形式渊源而形成的法的另一种分类方法。实际上，英美法系长期不重视公私法的划分正是因为对划分公私法的误解造成的。在许多英美学者看来，法律只有一个，国家机关和公民遵守同一法律是法治和自然公正的要求，划分公私法意味着政府追求自己的特权，企图与人民受制于不同的法律。英国思想家培根曾希望通过公私法的划分来推进英国的法律改革，就是因为当时实力有限的国会担心接受公私法划分会导致国王高于法律而对国会不利而未被接受。其实，公私法的划分是一个国家和地区法律的内部结构问题，一个国家或地区的法律不管其外在表现形式（即法的形式渊源）多么零乱，它的内部结构总是会分为有内在联系的不同部分，这种不同的部分最基本的就是分为相互联系的两个群体：公法和私法。无论英美法的渊源如何，公私法的内部结构仍是存在的。第一，英美法系同样存在着公私法的划分，它们的整个法律体系也大体上可分为“管”的法律和“放”的法律，只不过不像大陆法系那样明确地用公法和私法去指称它们罢了。以英国的财产法为例，自十九世纪以后，议会开始打破由普通法、衡平法和原有的制定法所维持的财产自治的局面而不断干预，具体体现在公共健康、住房供给和贫民窟清理、城乡规划、强制购买和税制等方面。调整这些政府干预财产关系的法律（判例、法规和原则等），就是用集中的方法调整财产关系，属于公法。英国的法学家也看到了这个问题，如F??H??老森、B??拉登指出：“在英国，如果将公法完全置与财产之外，就可能对目前的财产的地位得到一个虚假的印象，与过去只单一地关注财产法本身相比，财产法律家现在已更多地关心公法。律师们在创立财产问题时，要花许多的力气寻找是否在物的使用上强加了棘手的限制。” 在美国，通过判例或法典、法规而体现出来的财产法、合伙法、契约法、侵权法、担保法和亲属法等基本采取任意（非集中）的调整方法，奉行“私法自治”原则，属于私法，而宪法、刑法、反垄断法等基本采用集中的调整方法，属于公法。第二，从理论上看，凡是实行市场经济的国家，都涉及政府与市场、自由竞争和国家干预的问题，现代市场经济既要充分发挥市场这只“看不见的手”对资源配置起基础性的作用，又要充分利用国家这只“看得见的手”来弥补市场的缺陷和不足，纠正市场失灵，这种客观经济规律反映在法律上层建筑领域，自然要求法律内部结构分为私法和公法两大部分，两者有着不同的调整对象、方式、原则和理念。私法采用非集中的、任意的方法，公法采用集中的、纪律的方法；私法以平等主体的横向关系为调整对象，公法以国家与公民、社会组织及国家机关之间的纵向关系为调整对象；私法领域通行的原则是平等、自愿、等价有偿，公法领域通行的原则是权威与服从、民主与集中、自由与纪律的双向互控。因此，英美法同样也存在公法与私法的划分问题，只不过是含蓄的，没有像大陆法系国家那么明显并得到学界的普遍认同而已。第三，从实证方面看，也有许多事实可以支持英美承认公私法的划分。 1947年由麦格劳——希尔公司出版的Bernard Schwartz的《美国法律史》，就是在将美国法律发展分为五个阶段的基础上，在每个阶段再分为公法和私法来进行论述的。丹宁勋爵把发生在20世纪法官进行司法审查的新判例称为公共权力机构与公民之间的一场宪法革命，它导致了公法与私法的分野。他说“在现代社会我们逐渐认识到法律的两个分离的领域：一个是私法，另一个是公法。私法调解臣民之间的事务。公法调解臣民与公共权力之间的事务”。此外，英美两国的制定法也开始用“公”和“私”的概念来确定法律所保护的权利以及以什么样的程序来保护法定权利。比如，英国1998年人权法出现了“公共权威”、“从事公务行为的个人”、“私行为”等等术语。最后，一个不争的事实是，英国加入欧盟以后，刻有大陆法烙印的欧盟法不能不对英国法产生重大的影响，随着经济全球花的发展和两大法系的逐渐融合，公私法的划分将会变得更为明显与重要。

　　总之，英美尽管不存在法德式的公私法划分，但在法学研究和法制实践中都意识到了区分公法与私法的意义，并根据本国的国情进行了扬弃。“由于法律传统不同，英美没有公、私法划分的学理概念，在法律体系上也不作公、私法区别……然而，英美在社会形态方面，国家与社会是分离的，美国更是典型的自由主义国家，在保护权利和限制权力并在实践中对两者作出严格界分的二元法律结构的实质方面，英美是具备这一特征的。” 因此，笼统地说英美法系不存在公私法的划分是不准确的，这实际上是由于长期以来人们对公私法的划分认识的偏差所造成的。

　　（二）可以说明前苏联是否有公法与私法的划分问题。

　　我国法学家拒绝以公私法的划分作为法的结构基础，其理论基础之一来源于列宁在1922年制定苏俄民法典时所说的一段话：“制定新的民法，确定对‘私人’契约的新的态度，等等。我们不承认任何‘私人’性质的东西。在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不是私人性质的东西。”……因此必须：对‘私人’关系更广泛地运用国家干预，扩大国家废除‘私人契约’的权力。“ 列宁的这段话在很长时期里被苏联法学理论界作为否认社会主义国家存在公私法划分的重要依据。其实，列宁的这段话并不是要否定公法与私法的划分。首先，从文字解释来看，列宁说：”我们不承认‘私人’性质的东西“，从逻辑上说并不等于否定公私法的划分。因为，列宁在此也提到了”公法“一词，如果仅仅是望文生义，不是也可以说列宁承认公私法的划分吗？何况，列宁还说过”凡是西欧各国的文献和经验中所有的保护劳动人民利益的东西，都一定要吸收。“ 其次，要联系当时的历史条件和历史背景来理解列宁的论述。1921年春以后，苏维埃政权正式确立并实行新经济政策，新经济政策允许自由贸易，允许资本主义有一定的发展。在这样的条件下，民事流转不可能不存在，对民事流转不进行法律调整是不可想象的，所以还要制订新的民法，而民法，就是私法典型代表。再次，列宁的这段话，只应理解为：在新经济政策时期，面对国内外严峻的形势，国家不得不对经济进行监管和控制，不得不限制民事流转的范围，因此，列宁强调了国家对经济活动的干预，不承认有可以不受国家法律干预的经济关系。并不是说根本没有公法与私法的划分，不能简单地由此得出列宁否认公私法划分的结论。何况，婚姻家庭法，这个私法的重要组成部分，在苏维埃政权成立之后，也一直存在，怎能说苏联不存在私法和公法的划分呢？我们还应注意到，苏联法学界，虽然在很长时期不使用”公法“和”私法“的术语，却普遍承认苏联法律总是分为调整平权关系的法与调整隶属关系的法两大部门群，而且苏联法学界关于法的体系的讨论、法的部门划分的根据，也正是沿着公私法的划分，处理调整不同的对象，使用不同方法的思路进行的。

　　前苏联解体后，俄罗斯实行了私有制和市场经济制度，公私法的划分问题再次成为法学研究的热点。俄罗斯学者认为，公私法的划分具有非常重要的意义：第一，实行公私法的划分将关系到人类生存的所有方面：自由和不自由的相互关系、意志的自治性和主动性以及国家对公民生活干预的限度。第二，私法的本质表现在它的原则中：个人的独立性和自治性，承认私有财产的保护和契约自由；在私法的效力范围内，个人是否行使他自己的权利或放弃允许的行为，是否与他人签约或采取其他行动由他自行决定。第三，实行公私法划分是私有制非国有化进程和从心理上解放对无所不在的国家家长式作风的信仰所必须。第四，实行公私法划分可以消除国家主义观点，可以阻止国家没有约束的立法活动和统治精英们将自己与国家等同起来并企图将自己的意志强加与全社会。俄罗斯最高仲裁法院主席雅科夫列夫认为，将私法对应于私人利益，公法对应于国家利益是不对的，这样会造成对公法的否定态度。他认为，公法的价值不比私法少，只是公法比私法在更大程度上依靠国家强制力。通过分析前苏联和俄罗斯法学关于公私法的划分的论述，我们可以发现：否定公私法的划分实际上是法学家的错误。理论上否认公私法的划分本来就不是列宁的主张，更不能从现实中消灭公法和私法的客观存在。当代俄罗斯法学家非常重视公私法的划分，甚至把它提到了关系人类生存的高度，有的法学家已经意识到公私法划分的直接根据是法律调整的方法。根据我们前面的分析，集中和非集中是法律调整的两种基本方法，也是划分公私法的重要根据，我们就可以更就清晰地得出结论：前苏联同样存在公私法的划分，宪法、刑法、行政法、等法律部门一般采用集中的调整方法，体现了国家对公民生活的直接干预，规定了人们行使权利的界限和行为自由的边界。而民法、商法等一般采用非集中的调整方法，体现了社会主体的独立性和自治性，确认并保障了人们的权利和自由。当然，纯粹的私法和纯粹的公法并不存在，公法因素存在于私法部门，反之亦然。在人类的法律实践中，“放”的手段和“管”的手段，集中的方法和非集中的方法，往往是相互联系、相互配合、相互交织的。

　　（三）可以解释公法的私法化与私法的公法化现象，公法与私法划分的危机并不存在

　　19世纪末 20世纪初，特别是30年代资本主义世界经济危机以来，国家干预的加强成为资本主义法律发展的一个非常重要的特点。这直接影响到公法和私法的划分及其理论基础。美国的现实主义法学认为，公法与私法、私人自治领域与公共权力行使领域之间没有一条明显的界限。古典法学家所谓“公法与私法划分”和“私人自治”理论都只不过是一种“幻想”。而所谓“私法”只不过是公法的一种形式。第二次世界大战以后，现实主义法学有很多方面被后来的法学家继承下来。他们认为，公法与私法、公共权力行使领域与私人自治领域之间的界限不是固定不变的、绝对的，而是流动的、活的、而且正在形成一些介与公法与私法的具有两个领域的某些特征的“中间领域”。随着西方国家对经济生活领域控制的加强和法律社会职能的凸显，一些学者指出，当代大陆法系传统的公私法分类已经出现了危机。公私法划分的危机主要表现在以下三个方面：第一，“公法的私法化”。由于政府职能的扩大，传统的私法调整方式被部分地或间接地引入了公法领域，私法关系向公法领域延伸。尤其随着社会与公共服务事业的扩大，要求公共机构根据私法准则执行公共职能。第二，“私法的公法化”。指公法对私人活动控制的增强，从而限制了私法原则的效力，如为了公共利益而对私人财产的使用加以限制，对当事人契约自由的限制等。第三，新的、“混合”性（也称社会法）的法律部门的出现。既不是公法关系也不是私法关系的法律部门已经产生和完善起来，如经济法、劳动法、土地法和社会保障法等。从法律调整方法界定公私法角度看，所谓“私法公法化”实际上是在“放”的方法中加入了“管”的因素，即“放中有管”；而“公法的私法化”是在“管”的方法中加入了“放”的因素，即“管中有放”：“混合法”实际上是“管”、“放”的高度结合。“管”、“放”的相互渗透和结合适应了当今社会经济、政治发展的新趋势。一方面，社会经济生活的复杂化和社会问题的多样化要求国家不再仅仅充当“守夜人”的角色，而是要积极主动地介入社会经济活动和其他社会活动，协调各种矛盾和冲突，解决新的社会问题。反映在法律领域，传统私法里被奉为经典的“私法自治”的三个原则——财产所有权神圣、契约自由和过错责任不再是绝对的、不受任何限制的了，对私法领域关系的调整在“放”的基础上要加入一些“管”的手段，以便更好地、更有效地维护社会公共利益和社会秩序。另一方面，现代社会公共事务范围的空前扩大对传统国家管理提出了新的挑战，为回应社会发展的要求，传统的“刚性行政”、“管理行政”逐渐让位给“柔性行政”、“服务行政”，公共领域越来越多地渗透尊重、保障公民和其他社会主体权利的理念，契约式的管理（如行政合同）和灵活性较强的管理（如行政指导）等日益广泛地被运用到公共管理和服务中。这些新的情况对公共管理的法律调整提出了新的要求，即在过去 “管”的基础上加入“放”的因素。因此，公法的私法化与私法的公法化实际上是法律调整的两种基本方法，即集中的方法和非集中的方法在不同领域以不同方式和比例的结合，这种结合正是以公法原则和私法原则各自的相对独立为前提的，并不是彻底地否认公私法的划分。至于“混合法”或“社会法”的出现也不意味着公私法划分的危机，它只是表明法律调整的两种方法在一些领域已经达到了高度的水乳交融式的融合，“你中有我，我中有你”。然而高度融合并不意味着各自独立性的消失。只有在公法与私法各自独立的前提下，才能够谈两者的“融合”。没有公法与私法的划分，就谈不上两者的融合。因此“社会法”的出现也不能作为否定公私法划分的理由。正如梅里蔓所言“……总的来说，公法与私法两大部门的划分依然有很大的重要性，两者之间的界限依然比较清楚，大量的具体问题和当事人的利益仍可以毫不费力地归入公法和私法的范畴中去。”

　　（四）公私法划分的理论对建设中国特色社会主义法律体系的重要指导意义

　　1997年中国共产党第十五次全国代表大会提出：“加强立法工作，提高立法质量。到2010年形成有中国特色社会主义法律体系。”2002年中国共产党第十六次全国代表大会提出“到2010年形成中国特色社会主义法律体系”。建设中国特色社会主义法律体系是我国法制建设的重要任务和目标。对于建设有中国特色社会主义法律体系而言，研究公私法的划分，对正确选择和确定最佳的法律调整方法，正确确定法律部门的划分，建立适合社会生活需要的，结构合理、内在协调、统一的法律体系，具有直接的指导意义。

　　一国的法律体系与该国社会关系一样都是历史地形成的，它是由一国现行的全部法律规范分为不同的法律部门而又相互联系、相互制约、协调形成的一个有机联系的统一整体，其理想化的要求是门类齐全、内容完善、结构严谨、关系和谐。由于现代国家法律规定众多而且复杂，因此必须以一定的根据对整个法律体系进行分类，使之条理化，并在此基础上进行法典编纂、立法等。公私法正是一国一地区法律统一体的一个最基本的划分。第一，公私法的划分反映了法的内在结构，而与法的内在结构相吻合的国家立法是提高法律调整效果的方向标，有助于建立科学的立法体系（或称规范性文件体系、法律渊源体系）。第二，公法与私法界限的科学划分，有助于法律体系的条理化、可以减少法律制度之间的矛盾与冲突，降低法律运行的成本。公私法的分类使法律在内部结构方面首先分为两大部门群——公法与私法，这为部门法的划分奠定了基础。随着社会的发展与法律规范的日益增多，在公法与私法之内又各自分出相对独立的法律部门，如公法中的宪法、刑法、行政法、诉讼法等，私法中的婚姻家庭法、劳动法等。这样，整个法的体系大体上可分为五个基本法律部门，即宪法、民法（包括婚姻家庭法、劳动法）、行政法、刑法和诉讼法（程序法）。随着社会发展的高度分化和法律调整的细化，从基本法律部门中又逐渐分化或组合出若干个派生部门。如从民法中分出劳动法、婚姻家庭法，从行政法与民法的组合中，产生经济法、财税金融法、生态法等。法律部门划分的细化体现了人类在法律文化方面积累的经验和智慧，反映了当代社会发展既高度整合又高度分化的趋势。以公私法的划分为基础，我们目前是否可以考虑把我国的法律划分为宪法、行政法、民商法、经济法、财政金融法、生态法、婚姻家庭法、劳动和社会保障法、刑法、诉讼法等十个部门。其中有的属于基本的法律部门，有的则是与基本部门联系密切的派生性、组合性的法律部门。这十个法律部门构成中国特色社会主义法律体系的主干。

　　公私法的划分，实质上是国家权力使用的范围和方式问题，国家权力不可不用，但也不可滥用。社会主义法治国家的建立需要完善的法律体系（包括法的内在结构及其外部表现 ——规范性文件体系）。公法与私法是一国法律体系的两个不可分割的方面，私法体系通过确立主体的权利与社会自治的原则和规范来实现法律的价值和法治国家的目标。公法体系通过约束国家权力确保权利主体的行为自由。因为权利主体（个人或组织）自治的最大障碍来自国家权力的滥用。如果说私法体现了社会生活所要求的非集中的、自由的一面，那么公法则体现了同样社会生活所要求的集中的、纪律的一面。所以，公私法的划分是一定社会生活的内在需要。正确理解这一原理，随着客观形势的发展，借鉴人类法律调整的合理、有效经验，选择和创新更有效、更合理的法律调整方法，是建立中国特色社会主义法律体系的核心问题。公私法的划分，对于研究和建立我国社会主义法律体系的重大意义，就在于此。目前，我国已经建立了社会主义法律体系的基本框架，但与完善的中国特色社会主义法律体系的要求尚有距离，这既表现在私法体系方面的缺失，如民商法尚很不完善，物权制度、企业制度、知识产权制度等都有不尽如人意的地方；也表现在公法体系的缺失，如宪法的实施机制、行政程序立法、国际公约的实施及社会立法等方面尚不完善，还常有相互冲突的规范出现。我国法治精神的匮乏既表现为缺少对社会关系参加者的权利和自由、对人权的尊重和保障的“私法”精神，也表现为缺少对公共权力进行制约的“公法”精神。建设中国社会主义法律体系既需要私法制度的健全，也需要公法制度的完善，更需要在公私法划分的基础上，推陈出新，创造出新的不违背社会和法律发展基本规律的新的法律调整方法甚至部门。

　　中国人民大学法学院·孙国华 杨思斌